가짜뉴스 규제 방안 : 허위사실 표현의 헌법적 보호 여부 및 과잉금지원칙에 따른 규제 합헌성 검토

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This study is a review on the regulation on spreading the false fact especially the fake news. Fake news is spreading through not only the internet but also the real paper which looks like a real newspaper in Korea. Fake News which is spreading widely and can be a serious threat to the nation and the society needs to be ruled but there are no law ruling the fake news and even the concept of the fake news is not set. The definition needs to be set for the purpose of setting the concept. The concept for figuring out the social phenomenon spreading the fake news needs to be defined as ‘the wrong information which is made and spread by intention of the misunderstanding on the fact’. But for regulation, the concept needs to be defined narrowly. Because the Freedom of Press can be restricted by the regulation on Fake news.
Some Fake News can be ruled by the current law such as ‘CRIMINAL ACT’, ‘ACT ON PROMOTION OF INFORMATION AND COMMUNICATIONS NETWORK UTILIZATION AND INFORMATION PROTECTION, ETC.’, ‘PUBLIC OFFICIAL ELECTION ACT’, ‘ACT ON PRESS ARBITRATION AND REMEDIES, ETC. FOR DAMAGE CAUSED BY PRESS REPORTS’. These laws are ruling spreading false facts that can be invasion of human rights, interrupting the public election process, and the action which is banned by ‘NATIONAL SECURITY ACT’. If the Fake News does not include false facts that can break the law above, even it has the false fact that can be a serious threat to the nation and the society, that kind of Fake News can not be ruled.
The reason that the Fake News can not be ruled is the judgement on ‘FRAMEWORK ACT ON TELECOMMUNICATIONS’ being by the Constitutional Court of Korea, in 2010. The Constitutional Court of Korea clarified that the Article 47 (1) ‘A person who has publicly made a false communication over the telecommunications facilities and equipment for the purpose of harming the public interest shall be punished by imprisonment for not more than five years or by a fine not exceeding fifty million won’ is unconstitutional. The reason of the judgement is that ‘the purpose of harming the public interest’ is not clear enough to interpret. But even the Article 47 (1) is unconstitutional, ‘false communication’ is a clear concept to be interpret. And ‘false communication’ is under protection of Constitution. Even Fake News can be ruled and the person who make Fake News can be punished, the law which rule the Fake News need to be applied the Principle of Proportionality.
The Tatbestand(elements of an offence) of the law which rule Fake News need to include ‘the form of the press’, ‘false facts’ which can be proved, ‘willfulness or willful negligence to spread the false fact in form of the press’ and the special intention such as ‘to affect policy making process’, ‘to get advertising earnings only’, ‘to bring about social conflict’, and ‘to bring about conflict between nations’ etc. The principle of proportionality requires the purpose of legislation, the effective and adequate means, minimum invasion on fundamental rights, and the balance of legal interests.
The role of the Press in democratic society and the trust in the Press can be the purpose of the legislation. And imposing out the punishment for spreading Fake News is an effective and adequate mean. Because the other means, such as giving ISP the power and duty to delete or check what is the Fake News can be more intrusive. Cause the concept ‘false fact’ can be clearly interpreted, the punishment is a posteriori control, and negligence is not punished, the law meet the requirement that the law invade on human rights minimally. And Cause the law operate just when the endangerment occur clearly, the regulation is content neutral, and the influence of the Fake News is same as the real news, the balance of legal interest can be satisfied.

국문 초록 (Abstract)

본 연구는 가짜뉴스 규제의 공백을 메우기 위하여 직접 생산자 및 유포자를 규제 대상으로 삼는 것에 대하여 검토하였다. 가짜뉴스는 언론보도의 형식을 가진 것부터 카카오톡 등 SNS를 통해 유통되는 찌라시에 이르기까지 가짜뉴스라 지칭되는 것들의 범위는 매우 넓다. 즉 가짜뉴스에 대한 합의된 개념 정의가 없다는 것이다. 가짜뉴스에 대한 개념정의는 그 정의의 목적에 맞게 이루어질 필요가 있다. 최근의 가짜뉴스 유통 등의 상황 등 현상에 대한 인식을 위하여는 ‘사실에 대한 오인을 유발할 목적으로 생산 및 유포되는 거짓 정보’로 정의하여야 한다. 한편 규제 대상으로서의 가짜뉴스는 표현의 자유와의 조화를 고려하여 현상으로서의 가짜뉴스보다 협의의 개념 정의가 요구된다.
가짜뉴스에 대한 규제는 일부 이루어지고 있다. 형법, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률, 공직선거법, 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 등은 ‘허위사실’의 적시, 유통을 통한 인격권 침해 행위나 국가보안법에서 금지하는 행위 및 선거의 공정성을 해하는 허위사실의 공표 등을 금지하고 있다. 규제 필요성이 있음에도 위와 같은 법익을 침해하지 않는 내용의 가짜뉴스는 현행법에 의한 규율이 불가능한 것이다.
이와 같은 규제 공백은 ‘공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자’를 처벌하는 전기통신기본법 제47조 제1항에 대하여 헌법재판소가 위헌 결정으로 발생했다고 볼 수 있다. 이 조항 중 ‘공익을 해할 목적’은 명확성원칙에 위배되지만, ‘허위’는 명확한 개념으로 볼 수 있으며 ‘허위사실의 표현’은 표현의 자유의 보호대상에 해당한다. 헌법재판소의 결정은 ‘허위사실의 표현’에 대한 제한이 정당화 되기 위해서는 무엇을 위한 제한인지가 분명해야 하며, 허위사실에 대한 제한의 경우 위헌심사기준이 완화될 수 있음을 보여준다.
현행법에 대한 검토와 헌법재판소 결정에 대한 검토를 토대로 가짜뉴스의 규제 방안을 논하였다. 범죄 성립요건 중 구성요건요소, 그중에서도 객관적 구성요건요소는 ‘언론보도의 형식’을 요구할 것, ‘생산 및 유포의 주체 및 방식’에 제한을 두지 말 것, ‘증명할 수 있는 과거 또는 현재의 사실로서의 허위사실’ 등을 제시하였다. 주관적 구성요건요소로는 고의와 목적을 요구할 것을 제시하였는데, 미필적 고의에 의한 가짜뉴스의 경우에도 규제 대상이 되며, 구체적인 목적을 열거함으로써 규제 대상을 명확히 하면서 또한 축소하여야 함을 주장하였다. 또한 양벌규정을 마련하여 개인의 일탈행위 뿐만 아니라 조직적으로 이루어지는 가짜뉴스의 생산과 법인격의 남용에 대한 제재가 이루어질 수 있도록 해야 함을 주장하였다.
이어 입법기준이자 위헌심사기준인 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 따라 이상의 제안에 대한 검토를 하였다. 입법목적의 정당성의 검토에서는 헌법 제21조 제3항의 ‘언론기능의 보장’과 그 전제조건으로서의 ‘언론에 대한 신뢰’를 보호법익으로 하여 가짜뉴스 규제의 정당성이 인정된다고 판단하였다. 수단의 적합성에 대한 검토에서는 언론기능의 보장이라는 보호법익에 대한 위해와 가짜뉴스의 생산 사이의 인과관계가 있음을 확인하였고, 이외의 다른 제재 수단에 의하여서는 해당 보호법익에 대한 위해를 제거하기 곤란하다는 결론을 내렸다. 침해의 최소성에 대한 검토에서는 허위 및 허위사실이 명확한 개념이라는 점과 표현의 자유에 대한 사후제한이라는 점, 과실범은 처벌하지 않는다는 점을 근거로 하여 침해의 최소성이 인정된다고 보았다. 법익의 균형성에 대한 검토에서는 제안된 규제 방안에 따를 때 해당 범죄가 추상적 위험범의 성격을 띠는데 이 경우 법익침해의 실질적 위험의 발생이 명백한 경우 구체적으로 내용을 적시하여 규율한다는 점, 무형위조에서 공문서와는 달리 사문서는 예외적으로 처벌한다는 점을 근거로 형식의 허위가 큰 불법성을 가진다는 점, 내용중립적 규제에 해당한다는 점, 가짜뉴스의 영향력이 일반뉴스의 영향력과 다르지 않다는 점 등을 근거로 법익의 균형성이 인정된다고 봤다.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 서론 1
• A. 연구의 목적 1
• B. 연구 방법 4
• Ⅱ. 가짜뉴스의 개념과 관련 현행법 6
• A. 가짜뉴스 개념 6
• B. 허위사실을 규율하는 현행법 9
• 1. 형법 9
• 2. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 9
• 3. 공직선거법 12
• 4. 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 13
• 5. 소결 14
• Ⅲ. 표현의 자유와 가짜뉴스 규제 전기통신기본법 제47조 제1항 위헌 결정을 중심으로 16
• A. 서론 16
• B. 전기통신기본법 제47조 제1항 위헌 결정 18
• 1. 공익을 해할 목적 부분의 명확성원칙 위반 18
• 2. 허위의 통신의 의미와 허위사실의 표현의 보호 여부 19
• C. 논의 및 소결 25
• 1. 서론 25
• 2. 공익을 해할 목적에 대한 판단 25
• 3. 허위의 통신에 대한 판단 27
• 4. 허위사실의 표현의 헌법적 보호 여부 28
• Ⅳ. 가짜뉴스 규제 방안 31
• A. 서론 31
• B. 가짜뉴스의 범죄성립요건 32
• 1. 객관적 구성요건요소 32
• 2. 주관적 구성요건요소 37
• 3. 양벌규정 등 기타 행정처벌규정의 필요성 42
• Ⅴ. 가짜뉴스 규제와 과잉금지원칙의 준수 44
• A. 서론 44
• B. 입법목적의 정당성 45
• 1. 서론 45
• 2. 헌법 제21조 제3항의 언론기능의 보장 45
• 3. 언론기능의 보장을 위한 법률 47
• 4. 입법목적으로서의 언론기능의 보장을 확인한 판결 53
• C. 수단의 적합성 55
• 1. 서론 55
• 2. 수단의 적합성과 명백현존하는 위험의 원칙 55
• 3. 언론보도의 형식과 언론에 대한 신뢰 56
• 4. 형사제재 이외의 수단의 실효성 유무 및 해외의 대응 57
• D. 침해의 최소성 66
• 1. 서론 66
• 2. 허위 및 허위사실의 명확성 66
• 3. 최소침해성과 사후제재의 범죄예방기능 67
• 4. 과실에 의한 가짜뉴스의 배제 68
• E. 법익의 균형성 69
• 1. 서론 69
• 2. 추상적 위험범의 성격을 가진 가짜뉴스 69
• 3. 허위사실의 표현의 보호 여부와 보호의 정도 70
• 4. 형식의 허위의 불법성 71
• 5. 언론보도의 형식과 내용중립 규제 72
• 6. 가짜뉴스의 영향력과 제재 필요성 74
• Ⅵ. 결론 77
• 참고문헌 80
• ABSTRACT 88