묘지에 관한 특별조치법 제정의 필요성에 관한 연구

국문 초록 (Abstract)

본 연구는 묘지의 제반문제를 해결하기 위하여 민사법적인 측면에서 그 동안 등기상 방치되어온 묘지에 대하여 단기간에 신속하고 간편한 방법에 의하여 실체관계와 부합하게 이를 공시할 필요성이 있으므로 묘지에 대하여 특별조치법 제정이 필요하다는 전제하에, 그 동안 시행되어 온 특별조치법의 내용과 문제점에 대하여 파악하는 한편 현행 부동산등기법상 묘지의 등기방법을 살펴보고, 제사용 재산과 제사주재자의 결정에 대한 문제를 검토하기로 한다. 그리고 장사법의 시행으로 인하여 종래 인정되어온 관습법상 분묘기지권에 대한 재검토와 아울러 묘지문제를 해결하기 위한 장사법제의 개선방안과 묘지 소유권에 관한 특별조치법 제정의 필요성과 그 제정방향을 제시하여 향후 우리나라의 묘지제도의 국가․사회의 문제점을 개선하는데 도움을 주고자 하였다.
연구의 범위는 그 동안 시행되어 온 특별조치법 중에서 부동산 소유권 등기에 관한 특별조치법만을 그 연구의 대상으로 하였으며, 묘지와 관련되어 묘지의 귀속관계를 밝히기 위한 민법 제1008조의 3의 문제에 대한 검토를 그 대상으로 하고, 현행법상 묘지의 등기방법을 고찰하기 위한 현행 부동산등기법상의 등기제도를 그 연구의 대상으로 하였다. 또한 관습법상 인정되어 오고 있는 분묘기지권에 대하여 전반적으로 살펴보고, 아울러 장사법의 제정 내용과 함께 장사법의 시행으로 인한 분묘기지권과의 관계에 대하여도 이를 연구대상으로 하였다. 마지막으로 현행 묘지법제의 개선방안과 묘지의 소유권에 관한 특별조치법 제정의 필요성과 그 제정방향에 대한 부분을 그 연구대상으로 하였다.
제1장에서는 연구의 목적과 사회적 배경을, 제2장에서는 부동산등기특별조치법에 대한 내용과 문제점을 검토하고, 아울러 이러한 특별조치법에 의해 경료 된 등기의 추정력과 추정력의 번복 사유에 대하여 검토하였다. 제3장에서는 우리 민법 제1008조의 3에 대한 해석과 관련하여, 그 제정배경과 제사주재자의 결정방법, 제사용 재산의 내용 및 그 승계에 대하여 검토하고, 이어서 현행법상 묘지의 등기방법이 어떠한 지에 대하여 살펴보았다. 제4장에서는 분묘기지권 제도에 대한 고찰과 아울러 장사법의 주요 내용, 장사법과 분묘기지권과의 관계 그리고 분묘기지권 제도에 대한 재검토를 하여 보았다. 제5장에서는 묘지에 대한 특별조치법 제정의 필요성과 장사법제의 문제점 및 이에 대한 개선방안을 제시하였다. 이어서 새로운 묘지에 관한 특별조치법의 제정필요성에 대하여 검토한 후, 그 제정방향과 내용에 대하여 고찰하였다. 제6장에서는 지금까지 검토하고 고찰한 바를 종합하여 이를 정리하고, 이를 토대로 묘지에 관한 문제들을 해결할 수 있는 방법에 대한 개선책을 제안하였다.
연구의 방법은 본 논문에서는 국내 부동산등기관련 서적과 특별조치법에 관련한 각종 법령 및 부동산등기에 관한 예규와 선례 그리고 부동산등기질의회답 등 부동산등기 관련 기본 자료를 수집하여 이를 분석하였고, 장사․묘지 문제 및 분묘기지권에 관련된 그 동안 축적된 대법원 판례와 헌법재판소 판례, 그리고 단행본, 학위논문, 연구논문 등을 다수 참조하였으며, 비교법적인 관점에서 외국의 장사․묘지 및 분묘기지권 제도 등에 대한 외국 문헌 등을 참고하여 본 논문에서 인용하였다.
연구의 결과를 구체적으로 살펴보면, ① 다른 부동산과 달리 묘지에 대하여는 그 특별조치법의 적용대상에서 소외되어 현재까지 묘지에 대한 부동산등기부상 소유권관계가 실체관계와 부합되게 정리되지 않은 측면이 많이 있으므로 이를 해결할 방안을 강구하여야 할 것이다. 이에 대한 문제를 해결하는 하나의 방법이 묘지에 관한 특별조치법의 제정일 것이다. 특별조치법 등으로 묘지에 대하여 간편하고 용이하게 부동산소유관계를 정리하여 토지소유자와 묘지 소유자 사이의 협의 등을 통하여 각 재산권행사를 할 수 있도록 해야 할 필요가 있을 것이다. 다만 그 특별조치법의 제정과 시행에 있어서는 허위의 보증서 등으로 인한 진정한 권리자를 침해할 우려가 존재하므로 이에 대한 대책을 충분히 강구하여야 할 것이다.
② 묘지 등 제사용 재산의 승계를 규정하는 민법 제1008조의 3은 제사용 재산은 제사주재자가 승계한다고 하고 있을 뿐 구체적으로 누가 제사주재자가 되어야 하는 지에 대하여 전혀 이를 규정하고 있지 않다. 이에 대하여는 명문으로 규정하는 것이 바람직하다. 또한 이 경우 제사주재자 여부가 분명하지 않은 경우에는 상속인 또는 이해관계인의 신청에 의하여 가정법원이 정하는 방법을 입법론으로 도입하여야 한다.
③ 장사법의 시행과 더불어 그 동안 관습법상 인정되어온 분묘기지권에 대한 재검토 논의가 진행 중이고, 매장중심의 장묘문화가 변화됨에 따라 종래 분묘기지권에 대한 해석도 달라지고 있다. 그러나 묘지제도는 전래의 풍수사상과 조상숭배사상에 입각한 미풍양속으로 보호하여야 가치도 충분히 존재한다. 분묘기지권제도를 산업화 필요성 논리나 토지 소유권자의 권리보호라는 차원의 문제로만 일방적인 해결을 하려고 할 경우에는 사회적 갈등이 조장될 것은 분명하다. 따라서 국가는 전통적으로 인정되어온 분묘기지권 제도에 대하여 이를 존중하는 한편 시대변화와 사회가치관의 변화에 따라 점진적으로 개선하는 방향으로 추진하여야 한다. 우선 분묘기지권의 존속기간에 대하여는 앞으로 시대상황과 사회변화의 흐름 및 묘지수급의 필요성을 종합적으로 고려하여 점진적으로 그 존속기간을 합리적으로 재조정할 필요가 있다고 하겠다. 분묘기지권의 범위에 대하여는 장사법이 허용하는 묘지면적 등을 감안하여 분묘수호와 봉사를 위한 필요한 최소한의 범위내로 한정하여야 할 것이다. 지료에 대하여는 관습법상 분묘기지권의 영구적인 존속을 방지하고, 장차 간접적으로 묘지문화의 개선을 유도하는 차원에서라도 당사자 사이에 약정이 있는 경우에는 그에 의하고 약정이 없는 경우에는 토지소유자의 청구가 있으면 분묘기지권자는 지료를 지급할 의무가 있다고 보는 것이 타당할 것이다. 분묘기지권의 공시와 관련하여서는 전국의 분묘를 일제히 조사하여 그 실태를 파악하고 이를 기초로 묘적부를 작성하는 한편 전산관리시스템에 의하여 관리하는 등 묘지실명제를 도입하는 방안을 적극적으로 추진하고, 일제조사를 통하여 무연분묘를 정리하여 나가야 할 것이다.
④ 장사법제의 개선방안과 관련하여서는 묘지등록을 강화하는 방향으로 묘적부 작성이 선행되어야 할 것이다. 이를 통하여 장차 토지소유자와 분묘 연고자 사이에 협의로 분묘를 이장할 수 있도록 하고, 이장을 한 경우에는 해당 분묘기지에 대한 토지 소유권보존과 이를 기초로 한 소유권이전등기등기 등이 가능하도록 해야 할 것이다. 또한 묘적부는 부동산등기부와 같이 누구든지 열람이 가능하도록 공개되어야 한다. 그리고 무연분묘에 대한 관리를 철저히 하고 개인묘지 억제와 집단묘지 조성의 확대, 국립묘지를 비롯한 모든 묘지에 대한 면적의 제한과 장사행정의 효율성 제고를 위한 대책이 마련되어야 할 것이다.
⑤ 마지막으로 지금까지 장기간 방치되고 해결되지 못한 묘지의 등기 등에 대한 공시문제를 언제까지 당사자가 신청할 때까지 기다려야 할 것인지 의문이다. 묘지의 경우에는 기존 부동산등기법에 의할 경우에는 상당히 시간과 경비가 많이 소요되고 이로 인하여 묘지에 대한 등기를 장기간 방치할 염려가 있으므로 신속하고 간이한 방법에 의하여 묘지에 대한 소유권관계를 정리하는 것이 필요한 시점에 이르렀다고 보아야 할 것이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Wenn die Laufzeit von dem Recht zum Grabboden durch Gesetz nicht geregelt war, d. h. vor der Inkraftsetzung des Bestattungsgesetzes, war es anerkannt, dass das Recht zum Grabboden dauerhaft vorhanden ist, solange es Grab gibt. Aber es ist zweifelhaft, ob das Recht zum Grabboden fortdauernd zu erteilen wäre, weil das Recht Ausübung des Eigentumsrechts stört und es bei Entwicklungsprojekt des Grundstücks als negativer Faktor wirkt.
Und es hat seit kürzem angefangen, durch das Bestattungsgesetz das Recht zum Grabboden zu beschränken. Besonders regeln § 27 und 28 Bestattungsgesetz, dass das Recht zum Grabboden nach dem Gewohnheitsrecht nicht mehr anerkannt ist.
Aus diesem Grund ist Anknüpfungspunkt zwischen dieses Recht nach dem Gewohnheitsrecht und sachliche Bedürfnis zu suchen in Insel Jeju.
Erstens handelt es sich um die Laufzeit des Rechts zum Grabboden. Die Laufzeit des Grabs, der nach 13. 1. 2001 eingerichtet war, ist gemäß Bestattungsgesetz mit max. 60 Jahren beschränkt und bei solchem vor dem Inkrafttreten des Gesetzes vernünftigerweise neu eingestellt werden muss.
Zweitens ist der Umfang des Rechts. Er muss gemäß Zweck des Gesetzes minimal begrenzt werden.
Drittens ist die Miete nach der Bestimmung beider Patei festzusetzen, sonst ist der Rechtsinhaber durch Anspruch des eigentümers verschuldet. Letztlich ist die Bekanntgabe auch wichtig. Dafür muss das Eintragungssystem des Grabs wie Grundbuch eingefürt werden.
Um die Probleme, die sich bei der Unvereinbarkeit der Rechte zwischen auf dem Grundbuch und in Wirklichkeit einstellen, zu lösen, war das Gesetz über Sondermaßnahmen bereits gegeben. Dieses Gesetz wird aus vielen Gesichtspunkt kritisiert: das Gesetz dient nur der Verwaltungsvereinfachung und Vergünstigung weniger Berechtigte; nach dem Gesetzlichkeitsprinzip ist diese Unvereinbarkeit der Rechte durch KBGB und Grundbuchgesetz erledigen; Anerkennung der Ausnahme durch dem Gesetz über Sondermaßnahmen könnte zweckwidrig gegen Grundbuch als Institution sein; rechtliche Rettung durch das Gesetzes kann die Interesse der wahren Eigentümer schaden. Der Befürworter dieser Meinug stellt also fest, dass das Gesetz die Regeln, die im Zusammenhang mit KBGB und Grundbuch stehen, zu nichts taugt.
Demgegenüber hat das Gesetz zum Übereinstimmen von Grundbuch und Berechtigte einen Beitrag geleistet. Folglich ist auch nutzlich für die Sicherheit des Verkehrs. Die Gegebenheit, die ohne das Gesetz nur durch Grundbuchgesetz und gewöhnliche Verfahren reguliert werden kann, ist ganz dringende Gründe, weil Rechtssystem die Wirklichkeit nicht außer Acht lassen darf. Dann braucht es, dass die Verhältnis des Eigentum wieder anzuordnen ist und durch Grundbucheintragung sein Eigentumsrecht ausüben kann.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서 론 1
• 제1절 연구의 목적과 사회적 배경 1
• 제2절 연구의 범위와 방법 4
• 제2장 부동산소유권등기에 관한 특별조치법 7
• 제1절 서 설 7
• 1. 등기제도의 변천 7
• 2. 특별조치법의 제정 배경 10
• 3. 구별하여야 할 법령들 12
• 제2절 부동산소유권등기에 관한 특별조치법의 내용과 그 문제점 13
• 1. 분배농지 소유권이전등기에 관한 특별조치법(법률 제613호) 13
• 2. 일반 농지의 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(법률 제1657호) 16
• 3. 임야소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(법률 제2111호) 21
• 4. 수복지역내 소유자미복구토지의 복구등록과 보존등기 등에 관한 특별조치법(법률 제3627호) 25
• 5. 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법 29
• 제3절 특별조치법에 의하여 경료 된 등기의 추정력 45
• 1. 등기의 추정력 46
• 2. 특별조치법에 의한 등기의 추정력 50
• 3. 추정력의 번복 사유 55
• 4. 추정력 번복을 위한 입증의 정도 62
• 5. 평 가 63
• 제4절 결론 65
• 제3장 제사용 재산의 승계 및 묘지의 등기 방법 68
• 제1절 개 설 68
• 제2절 제사용 재산의 승계 70
• 1. 민법 제1008조의 3의 제정배경 70
• 2. 제사주재자의 의의 및 권리․의무 71
• 3. 제사주재자의 결정 방법 74
• 4. 제사용 재산과 그 승계 79
• 5. 결 론 92
• 제3절 현행법상 묘지의 등기 방법 93
• 1. 우리나라 부동산등기제도의 특징 93
• 2. 부동산등기법상 등기신청 절차 101
• 3. 현행법상 묘지의 등기 방법 112
• 제4절 결 론 140
• 제4장 분묘기지권 제도에 관한 고찰 142
• 제1절 서 설 142
• 1. 분묘기지권의 의의 및 연혁 143
• 2. 일본의 분묘기지권 146
• 3. 분묘기지권의 성질 148
• 제2절 분묘기지권의 성립 153
• 1. 토지 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우 153
• 2. 분묘기지권을 시효취득하는 경우 153
• 3. 자기 소유의 토지에 분묘를 설치하고 아무런 특약 없이 토지를 처분한 경우 154
• 제3절 분묘기지권의 내용 및 효력 155
• 1. 분묘기지권의 효력발생 요건 155
• 2. 분묘기지권의 취득자 157
• 3. 분묘기지권의 효력 범위 159
• 4. 지료의 문제 162
• 5. 분묘기지권의 존속기간과 소멸 165
• 제4절 장사 등에 관한 법률과 분묘기지권의 관계 169
• 1. 장사법의 제정배경 169
• 2. 장사법의 주요내용 170
• 3. 장사법 시행에 따른 분묘기지권의 존속여부 174
• 제5절 분묘기지권에 대한 재검토 182
• 제5장 묘지에 관한 특별조치법 제정의 필요성 185
• 제1절 개 설 185
• 제2절 제주특별자치도에서의 묘지 현황 188
• 1. 묘지 관습과 연혁 188
• 2. 묘지 현황 189
• 3. 묘지 연고자 파악의 어려움 192
• 제3절 장사법제의 개선방안 195
• 1. 장사법제의 문제점 195
• 2. 장사법제의 개선방안 197
• 제4절 새로운 묘지 특별조치법의 필요성과 제정방향 206
• 1. 필요성 206
• 2. 제정방향 209
• 제6장 결 론 222
• 참고문헌 227
• Zusammenfassung 235