장애인 기본권의 헌법적 보장에 관한 연구 : 법제의 분석과 개선방안을 포함하여 = (A) study on the constitutional guarantee of the fundamental human rights of persons with disabilities : including analysis and measure for improvement of legislation

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

With the spread of the ideas of equality under democracy, the state in the twenty first century ever more faces the responsibility of resolving the problems of discrimination potentially existing in society. In case of the socially weak, such as the disabled, who might be lacking in practical conditions for exercising freedom of action, the state must form and sustain the conditions needed for performing such rights. Therefore, the theme of disability must be discussed not just from the perspective of welfare policy but on the framework of the constitutional guarantee of fundamental human rights.
On the dimension of constitutional guarantees of basic rights for the handicapped, the important constitutional principle is the guarantee of human dignity and worth, and the right to pursue happiness. Article 10 of the Constitution of Republic of Korea clarifies this, and its paragraph 2 obligates the state to guarantee the basic rights. Relying on these declarations as "basic philosophy", subordinate laws are to put into practice the constitutional ideas. For example, in article 3 of [the law on facilitation of convenience for the transportation poor] it is specified that the transportation poor, including the handicapped, has the right of using transportation facilities to move on the basis of the constitutional guarantee of human dignity and worth, and the right to pursue happiness. Once and again, this law provides that the right to move is based on the human dignity clause. Therefore, the state policy for the basic rights for the people with disabilities must be activated to the direction of realizing the "unrealized rights".
Another constitutional principle for guarantying the basic rights for the disabled is social integration by facilitating social participation. The traditional explanation of equal right was that "the same should be treated as same, the different should be treated as different." However, for the basic rights of the handicapped it must be interpreted as "the equality of results". Allowing reasonable discrimination for disability, the state seeks to provide practical guarantee that endorses appropriate measures of realizing equality. Compulsory employment of the handicapped and an massagist license exclusive to the blind could be good examples. There are of course critics due to the possibility of reverse discrimination. However, such measures will be legally justified when they relieve the imbalance between the handicapped and non-handicapped, established as temporary measures, and if the restriction against the non-handicapped is acceptable. Relatedly, laws have been enacted for "the social integration by promoting social participation of the hadicapped. In addition, the law that prohibits disability discrimination and their rights remedies" is enacted and is already in force for protecting the basic rights for people with disabilities. Prohibiting discrimination against the people with disabilities in all areas of life and at the same time remedying their right, this law aims to improve social participation of the handicapped and to put into practice the human dignity and worth through realizing equal rights. According to this law the rights such as "the right to be educated", "the right to vote", "the right to work" and "the right to enjoy legal services" will be also realized. In fact, laws concerning the basic right of the disabled do exist, but these laws have so far not been so effective because of the lack of the rules of punishment as well as the vagueness in defining disability discrimination. Furthermore, according to the interpretation of article 34 (5) of the constitution, rather than extending to include all kinds of handicapped personnel, the clause applies just to those without daily living ability. The Disability Discrimination Act is made on the reason of this lack and so it should be regarded as the framework for other laws which have similar purposes.
Finally, this study discusses the special characteristics of the basic rights of disability. Disability rights can not be guaranteed in the same way as non-disability. The right of access to information, for example, does not mean the same for the non-handicapped and for the handicapped(especially the blind) both sitting in front of the computer. In case of the blind person, the computer must have a voice assistant system for enabling him or her to access information. This means that the ideas of basic rights cannot be realized for the handicapped as long as such difference is not taken into consideration in policy implementation. Therefore, practical legislation for the persons with disability is needed to guarantee their basic rights.

국문 초록 (Abstract)

오늘날 국가는 민주주의 이념이 담긴 평등사상이 확산됨에 따라 21세기 산업화가 낳은 빈부격차의 문제를 넘어서서 사회에 잠재하는 모든 가능한 차별문제를 해결해야 하는 기능을 담당하지 않을 수 없다. 즉, 장애인과 같은 사회적 약자의 경우에 그 스스로가 자유행사의 실질적 조건을 갖추는 데 어려움이 많으므로, 국가는 이들에 대하여 자유를 실질적으로 행사할 수 있는 조건을 형성하고 유지해야 한다. 따라서 장애인 문제는 단순한 복지정책의 차원이 아닌 기본권 보장이라는 헌법적 틀에서 논의되어야 한다.
장애인 기본권의 헌법적 보장에서 중요한 헌법 원리는 ‘인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권’의 보장이다. 대한민국 헌법은 제10조에서 이를 천명하고 있고 제2항에 국가에 기본권 보장의무를 명시하고 있다. 장애인 기본권 보장을 위한 하위의 법률들은 이를 ‘기본 이념’으로 하여 헌법 이념을 실현하고 있다. 그 예로 「교통약자편의증진법」을 들자면 제3조에서 장애인 등 교통약자의 이동권에 대한 조항에서 “인간으로서의 존엄과 가치 및 행복을 추구할 권리를 보장받기 위하여” “교통시설 등을 이용하여 이동할 수 있는 권리를 가진다.”고 규정하고 있다. 장애인의 이동권을 규정하고 있는 이유를 ‘인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권’에 두고 있다는 것이다. 또한 이를 실현하기 위하여 국가에게 기본권 보장의무를 지우고 있는 것이다. 따라서 장애인 기본권 보장 정책은 ‘미실현 권리’를 국가가 적극적으로 실현시키는 방향으로 이루어져야 한다.
장애인의 기본권 보장의 또 다른 헌법 원리는 ‘사회활동 참여증진을 통한 사회통합’이다. 평등권은 종래 ‘같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’라고 해석되었는데, 장애인 기본권에서는 ‘결과의 평등’으로 인식하여야 한다. 따라서 국가는 장애인을 위한 합리적인 차별을 허용하면서 나아가 장애인을 위한 ‘적극적 평등실현조치’라는 평등권의 실질적 보장을 추구하고 있다. 장애인의무고용제나 시각장애인의 안마사 독점적 면허권 등이 여기에 포함될 수 있다. 물론 역차별이 될 수 있다는 비판의 소리도 있지만 이 정책이 과거의 차별로 인한 현재의 불균형을 해소하고 잠정적 조치로서의 성격을 가지며 비장애인들이 기본권 제한을 수인할 수 있을 정도라면 적극적 평등실현 조치는 정당화 될 수 있을 것이다. 장애인 관련 법률 역시 ‘장애인의 사회활동 참여를 통한 사회통합’을 위하여 제정되고 있다. 장애인 기본권 보장을 위한 기본법으로서 「장애인 차별금지 및 권리 구제에 관한 법률」이 제정되고 시행되었다. 이 법은 모든 생활영역에서 장애를 이유로 한 차별을 금지하고 장애를 이유로 차별받은 사람의 권익을 효과적으로 구제함으로써 장애인의 완전한 사회참여와 평등권 실현을 통하여 인간으로서의 존엄과 가치를 구현함을 목적으로 한다. 또한 이 법률에 따라 ‘교육을 받은 권리’, ‘참정권’, ‘노동’ 및 ‘사법 서비스의 제공’을 받을 권리 등의 권리를 실현할 수 있게 된 것이다. 물론 기존에도 각 기본권 영역에서 장애인 관련 법률들이 시행되고 있었지만 벌칙 규정의 미비 및 차별에 대한 명확한 규정이 없어 실효성이 떨어졌다. 그리고 헌법 제34조 제5항의 해석에 따르면 모든 장애인을 포괄하는 것이 아니라 생활능력이 없는 국민으로 한정하고 있기 때문에 광범위한 차별의 문제를 대처할 수 없는 한계가 존재했다. 이 법은 이러한 이유로 만들어졌기 때문에 ‘장애인 기본권 보장’이라는 목적을 가진 다른 법률의 기본법으로서 받아들여야 할 것이다.
장애인 기본권의 헌법적 보장을 위한 논의의 마지막은 장애인 기본권의 특수성의 인정 문제이다. 장애인의 권리는 비장애인들과 같은 방법으로 보장될 수 없다. 정보접근권을 예로 들자면, 비장애인들에게는 눈앞에 컴퓨터가 있으며, 이론적인 문제를 해결하면 정보접근권이 실현될 수 있다. 하지만 장애인들은(특히 시각장애인) 앞의 과정을 거친다고 해도 정보접근권을 실현시킬 수 없다. 컴퓨터에 음성장치라든지 다른 편의시설을 제공해야지만 비로소 정보접근권을 실현시킬 수 있다. 따라서 비장애인들과 같은 방법으로 장애인 기본권 보장 정책을 시행하면 장애인 기본권은 여전히 실현되지 않는다. 따라서 실질적인 장애인 기본권 보장을 위한 관계 법령의 제도적 보완이 필요하다 할 것이다.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서론 1
• 제1절 연구의 목적 및 필요성 1
• 제2절 연구의 범위와 방법 6
• I. 연구의 범위와 내용 6
• Ⅱ. 연구의 방법 7
• 제2장 장애인의 기본권 보장을 위한 헌법적 토대 9
• 제1절 ‘장애’ 개념에 관한 고찰 9
• I. 법적 개념 정의의 필요성 9
• 1. 장애의 개념 모델 9
• 2. 사견 10
• II. ‘장애’ 개념에 관한 비교법적 고찰 13
• 1. 세계보건기구(WHO)의 ‘장애’ 개념 13
• 2. 「장애인권리협약」상 ‘장애’ 개념 19
• 3. 각국 헌법상의 ‘장애’ 개념 19
• 4. 법률상 ‘장애’ 개념에 관한 비교법적 고찰 21
• III. 우리나라에서의 ‘장애’와 ‘장애인’ 개념 28
• 1. 헌법상 ‘장애’와 ‘장애인’에 대한 개념 28
• 2. 법률상의 ‘장애’와 ‘장애인’에 대한개념 30
• IV. 소결 37
• 제2절 장애인 기본권 보장의 헌법적 기초 40
• I. 장애인의 헌법적 지위 40
• 1. 개관 40
• 2. 장애인의 기본권 주체 45
• 3. 헌법과 장애인 기본권 46
• 4. ‘장애인 기본권’의 개념 47
• II. 장애인 기본권의 헌법적 토대 52
• 1. 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권 52
• 2. 평등의 원칙과 차별금지 53
• 3. 생존권적 기본권(사회국가원리) 56
• 4. 기본권 보장의무 60
• 제3장 개별 기본권 영역에서의 장애인의 기본권 보장 72
• 제1절 자유권적 기본권 영역에서의 장애인 기본권 보장 72
• I. 자유권적 기본권의 개념 및 기능 72
• 1. 자유권적 기본권의 개념 72
• 2. 자유권적 기본권의 소극적 기능 74
• 3. 자유권적 기본권의 적극적 기능 74
• II. 장애인 기본권과 자유권적 기본권 75
• 1. 개인정보자기결정권 76
• 2. 알권리 82
• III. 정보접근권 85
• 1. 개관 85
• 2. 장애인 정보접근권의 개념과 법적 성격 87
• 3. 장애인 정보접근권에 관한 비교법적 고찰 89
• 4. 한국에서의 정보접근권에 관한 논의 94
• IV. 소결 103
• 제2절 평등권 영역에서의 장애인 기본권 보장 105
• I. 개관 106
• 1. 문제의 제기 106
• 2. 법 적용의 평등과 법 내용의 평등 107
• II. ‘장애’ 차별의 개념과 법적 규제 108
• 1. 차별에 대한 법적 규제의 배경 108
• 2. 장애차별의 개념 110
• III. 평등권의 심사구조 114
• 1. 자의금지원칙 114
• 2. 비례의 원칙 118
• IV. 차별을 극복하기 위한 국가의 조치 122
• 1. 차별사유(헌법 제11조 제1항)의 해석문제 122
• 2. 적극적 평등화조치(Affirmative Action)에 관한 논의 128
• 3. 한국에서의 장애인에 대한 적극적 평등화 조치 143
• 4. 적극적 평등화조치의 하나로서 시각장애인 문제 146
• 제3절 생존권적 기본권 영역에서의 장애인 기본권 보장 164
• I. 생존권적 기본권의 개념 및 실현구조 164
• 1. 생존권적 기본권의 개념 164
• 2. 생존권적 기본권의 법적 성격 165
• 3. 생존권적 기본권의 실현구조 170
• II. 장애인의 생존권적 기본권에 대한 개관 171
• 1. 이동에 관한 권리 171
• 2. 교육을 받을 권리 174
• 3. 문화적 혜택을 누릴 권리 175
• 4. 노동권 - 고용보장을 중심으로 175
• III. 이동권 178
• 1. 문제의 소제 178
• 2. 장애인 이동권 보장의 근거 180
• 3. 장애인 이동권의 개념과 기능 및 내용 183
• 4. 장애인 이동권의 비교법적 고찰 190
• 5. 장애인 이동권 보장의 확대 방안 195
• IV. 교육을 받을 권리 203
• 1. 장애인 교육에 대한 현황 203
• 2. 교육을 받을 권리의 기능과 법적 성격 203
• 3. 장애인의 교육을 받을 권리의 비교법적 고찰 205
• 4. 한국 장애인 교육의 문제점과 개선방안 219
• 5. 사견 222
• V. 문화적 혜택을 누릴 권리 223
• 1. 개관 222 223
• 2. 문화적 혜택을 누릴 권리의 내용 및 법적 성격 224
• 3. 장애인의 문화적 혜택을 누릴 권리의 내용 229
• 4. 장애인 문화권의 실현 과제 231
• VI. 고용보장 233
• 1. 개관 234
• 2. 한국의 장애인 소득 정책 현황 234
• 3. 장애인 노동권에 관한 비교법적 고찰 235
• 4. 장애인 소득보장제도에 관한 고찰 247
• 5. 장애인 고용의무제도 250
• 6. 장애인 고용부담금제도 257
• 7. 직업재활 257
• VII. 소결 267
• 제4절 참정권적 기본권 영역에서의 장애인의 기본권 보장 276
• I. 참정권적 기본권 영역에서의 장애인 기본권의 보장 276
• 1. 참정권적 기본권의 개념 276
• 2. 장애인의 기본권과 참정권적 기본권 277
• 3. 장애인 참정권의 비교법적 고찰 280
• 4. 장애인의 참정권의 내용 285
• 5. 사견 288
• II. 소결 289
• 제4장 장애인 기본권 관련 법제의 분석과 개선방안 291
• 제1절 장애인 관련 법제의 현황 291
• I. 문제의 소재 291
• II. 기본법으로서의 장애인차별금지 및 권리구제에 관한 법률 292
• 1. 개관 292
• 2. 장애인차별금지법의 주요 내용 300
• III. 장애인 기본권 관련 법제의 주요내용 316
• 1. 자유권적 기본권 관련법제와 법제의 주요내용 316
• 2. 생존권적 기본권 관련법제의 주요내용 318
• 제2절 장애인 기본권 관련법제의 문제점 및 개선방안 327
• I. 개관 327
• II. 기본법으로서의 장애인차별금지법의 개선방안 328
• 1. 개관 328
• 2. 개선방안 329
• III. 장애인 기본권 관련법제의 문제점 및 개선방안 331
• 1. 자유권적 관련 법제의 문제점 및 개선방안 331
• 2. 생존권적 기본권 관련 법제의 문제점 및 개선방안 332
• IV. 소결 344
• 제5장 결론 347
• 참고문헌 351
• ABSTRACT 370