헌법에 열거되지 아니한 권리에 관한연구 : 미국 연방헌법 수정 제9조를 중심으로

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This article is aims to study the U. S. Supreme Court decision and academic research about the 'unenumerated rights' and the Ninth Amendment, to make a clear the meaning of Article 37 Section 1 originating in the Ninth Amendment.
The Ninth Amendment becomes part of the U. S. Constitution in 1791, as a outcome of dispute between Federalists and Anti-federalists.
The Ninth Amendment is affirmation of Constitution framer's belief that people's rights can be recognized by development of their values, and that concept, sphere of rights is extended in correspondence with a change of society. However, until the meaning as a source of unenumerated rights is illuminated in 1965, Griswold v. Connecticut, the Ninth Amendment has been forgotten.
After this decision, It has been seriously begun discussion about the meaning of the Ninth Amendment, and it is developed in various theories, the Federal Powers Limits Model, the Individual Rights Confirmation Model, the State Law Rights Model, the Political Principles Model etc. Now, the Ninth Amendment rights analysis is powerfully proposed as a substitution of Substantive Due Process analysis in approaching right to die, homosexual rights, etc.
After all, the purpose of those various theories, the Ninth Amendment rights analysis is 'expansion of the people's unenumerated rights'. The Unenumerated rights issue which is actualized in judicial process is an important part of Supreme Court's the judicial review power.
In analysing personal autonomy unenumerated rights, the Substantive Due Process approach brings about serious obstacle in expansion of the enumerated rights, because it focuses on the fundamentality of the right, traditional and collective conscience of people, but according to the Ninth Amendment approach, it reinforces the individual rights by which it makes the state prove if the concerned behavior is substantially private, it has an effect on harm to others or society. By this approach, opinions that requires recognition of the rights to die, homosexual rights, right to use drugs etc. are continuously developed.
When discussion about the Ninth Amendment is incorporated into our study, it has limits, because of difference in both countries' bill of rights system. But the starting point of critical mind is the same, on which one is subsumed, justified into the scope of constitutional protection among the man's diverse behaviors.
Generally, as to Article 37 Section 1, it has been meant a kind of confirmation about preexistence nature, comprehension of rights. However, by expanding new living domain, for protection of social minorities' rights, the interpretation of Constitution must contribute to strengthen the normative power of Constitution through active interpretation about Article 37 Section 1.
In my opinion, giving the meaning of the source of rights to Article 37 Section 1, in each fundamental rights provisions, it plays a role in constitutional basis of penumbral unenumerated rights of each guarantees, in other unenumerated rights, it plays a role in active constitutional source, at the same time, the Articla 10, the dignity of human being, the pursuit of happiness is used as the criterion of other unenumerated rights. In this way, “people's all rights” is protected without deficiency.
The Ninth Amendment and the Article 37 Section 1 are obvious constitutional confirmation on which the potential rights of the people are infinite, it is impossible to explain, enumerate the rights, are constitutional source of the new revealed rights in the process of expansion of human being's cognition.

국문 초록 (Abstract)

본 논문은 오늘날 헌법에 규정되어 있지 않은 새로운 권리에 대한 사회적 요청이 커감에 따라 중요한 헌법학의 주제로 부각되고 있는 ‘헌법에 열거되지 아니한 권리’문제를 미국 연방헌법 수정 제9조에 대한 연구와 판례의 분석·정리를 통해 소개함과 아울러, 이 규정을 연원으로 삼고 있는 우리 헌법 제37조 제1항의 규범적 의의를 밝히는데 미국의 논의가 시사를 줄 수 있는지 그 가능성을 모색해보고, 권리의 독자적 근거규정으로서 제37조 제1항의 의미를 밝히는데 그 목적이 있다.
수정 제9조는 미국 독립전쟁이후 연방헌법의 제정과 비준과정에서 권리장전의 삽입을 둘러싸고 제기된 연방주의자와 반연방주의자간의 논쟁의 결과물로서 다른 수정 조항들과 함께 1791년 연방헌법의 일부가 되었다. 수정 제9조는 인간의 권리는 인간의 가치관의 발전속에서 새롭게 인식될 수 있고, 사회의 변화에 조응하여 권리의 개념과 범위가 확대될 것이라고 하는 헌법제정자들의 자연법에 대한 의지의 확인이었으나, 1965년 Griswold v. Connecticut 판결에서 열거되지 않은 권리의 근거규범으로서의 의미가 조명되기 이전까지 잊혀져왔다.
이 판결이후 수정 제9조의 의미는 본격적으로 논의되기 시작하여 연방권한제한설, 권리확인기능설, 주법권리보호설, 정치적 원리선언설 등 다양한 학설들이 상호경쟁하며 전개되고 있는 가운데, 현재는 죽을 권리, 동성애 권리 등 첨예한 사회적 논쟁의 중심에 서 있는 권리의 분석방법으로서 수정 제9조 분석론이 기존의 열거되지 아니한 권리분석방법론인 실체적 적법절차분석의 대체론으로서 유력하게 제기되고 있다. 이러한 수정 제9조에 대한 다양한 학설들과 수정 제9조에 의한 권리분석의 목적은 결국 ‘인민의 열거되지 아니한 권리의 확대와 보장’에 있는바, 사법절차에서 구체화·현실화되는 열거되지 아니한 권리문제는 연방대법원의 사법심사권한의 행사에서 중요한 영역을 차지하고 있다. 즉 법원이 이 문제를 판단하는데 있어 어느 정도의 권한을 행사하여야 하는가는 사법적극주의와 사법소극주의라는 법원의 태도와 관련하여, 또 이 사법심사권 행사 범주논의의 전제가 되는 법원의 민주적 정당성 문제와 관련하여 중요한 쟁점이 되고 있다.
개인의 자율성 영역에 속하는 열거되지 아니한 권리를 분석하는데 있어, 실체적 적법절차접근은 그 권리가 기본적 권리성(fundamentality)을 가지는지, 전통이나 역사에 그 근거를 가지는지에 초점을 둠으로써 권리의 범위를 확대하는데 상당한 장애를 초래하는 반면, 수정 제9조에 근거한 권리분석론은 그 행위가 실질적으로 사적인 것인지, 또 타인이나 사회에 위해를 미치는지 여부에 대해 정부가 입증책임을 지도록 함으로써 개인의 권리를 강화시킨다. 이 접근방법에 의해 죽을 권리, 동성애 권리, 약물사용 권리의 인정을 주장하는 다양한 학설들이 지속적으로 전개되고 있다.
수정 제9조에 대한 연구성과를 헌법 제37조 제1항의 논의에 수용하는 경우, 양국의 기본권체계가 다름으로 인하여 한계가 있으나, 인간의 다종다양한 행위 가운데 어떤 행위를 헌법의 보호영역내로 논리적·체계적으로 포섭시키고 정당화시킬 것인가 하는 문제의식의 출발점은 같다. 우리 헌법 제37조 제1항에 대해서는 ‘인간의 존엄성과 가치’와 ‘행복추구’ 조항과의 관련하에서 자유와 권리의 전국가성과 포괄성을 확인하는 것으로 주의적·선언적 규정이라는 것이 기존의 해석론이었다. 그러나, 헌법적으로 보장되어야 할 새로운 생활영역이 확대되고 인권보호의 사각지대에 놓여있는 사회적 소수자의 권리보호를 위해 제37조 제1항의 의미를 적극적으로 해석하여 기본권보장규범으로서 헌법의 규범력을 강화하는 것이 헌법해석의 임무라고 할 수 있다.
본 논문에서는 제37조 제1항에 열거되지 아니한 권리근거규범으로서의 의의를 부여하면서, 각 개별 기본권에 있어서는 각각의 기본권 보호범위내에 포함되는 파생적인 열거되지 아니한 권리의 헌법적 준거로서 기능하고, 개별 기본권에 속하지 않는 기타의 열거되지 아니한 권리에 있어서는 이 조항이 적극적 권리근거규범으로서 역할하면서 그 권리의 기준은 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구조항(제10조 제1문)에 두는 것이 “국민의 자유와 권리”를 흠결없이 보장하면서도, 제10조와 각 개별 기본권, 제37조 제1항 상호간의 적절한 체계적 해석이라고 보았다. 또한 열거되지 아니한 권리는 열거된 기본권과 마찬가지로 헌법 제37조 제2항의 일반적 법률유보의 요건을 충족시키지 못하는 한 제한할 수 없게 되고, 이렇게 함으로써 열거된 기본권들과 동등한 보호아래 놓이게 된다. 그 결과 열거되지 아니한 권리도 당연히 재판규범으로서의 효력이 부여되며 구체적 사법절차속에서 재판의 준칙으로 원용될 수 있다.
우리 헌법재판소와 법원에서는 인격권, 휴식권, 평화적 생존권, 명예권, 부모의 자녀양육·교육권, 개인정보자기결정권 등의 인정에 있어 제37조 제1항의 권리근거규범성을 평가하려는 시도를 단편적으로 보여주고 있으나, 향후 열거되지 아니한 권리의 헌법적 정당화 및 그 기준의 정립과 제37조 제1항의 규범적 의미를 밝히는데 더욱 적극적인 논의가 요청된다.
마지막으로 우리의 열거되지 아니한 권리논의에 있어 기존에 인간의 존엄성과 가치에서 도출되는 생명권의 제한의 문제로 다루어지는 “죽을 권리”를 헌법 제10조 제1문과 제37조 제1항의 통합적 해석으로 포섭하면서, 수정 제9조에 의한 권리접근에 의할 경우 개인의 자율권과 관련된 열거되지 아니한 권리의 인정기준을 보완하는 것으로 정당화될 가능성을 시론적으로 제기하였다. 또한, 제37조 제1항을 근거로 한 열거되지 아니한 권리의 범위에 자유권적 기본권뿐만 아니라 사회적 기본권도 포함될 수 있는지에 대해, 권리를 해석하고 형성하는 과정과 절차에 있어, 그리고 인간의 권리확보의 역사를 자기 실현화의 과정이라고 볼 때, 자유권과 사회권은 차이가 없다는 점에서 자유권과 사회권의 변증을 통한 새로운 권리론이 전개될 수 있다고 보았다.
수정 제9조와 헌법 제37조 제1항은 인간의 잠재적 권리가 무한하다는 사실, 이것을 완전히 설명하는 것은 불가능하다는 사실에 대한 명백한 헌법적 확인이자, 학문의 진보와 가치관의 변화에 따른 인간인식의 발전과정에서 새로이 드러나는 권리의 헌법적 준거로서 그 의의를 지닌다.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 머리말 = 1
• A. 연구목적 = 1
• 1. 문제의 제기 = 1
• 2. 미국 연방헌법 수정 제9조에 대한 연구의 필요성 = 3
• B. 연구범위와 구성 = 6
• Ⅱ. 미국 연방헌법의 제정과 수정 제9조의 성립 = 8
• A. 미국 연방헌법의 제정 = 8
• 1. 서설 = 8
• 2. 미국 연방헌법의 성립과 그 정치적 배경 = 11
• 가. 연방헌법의 제정과정 및 근거이념 = 11
• 나. 헌법의 비준 및 헌법수정 논쟁 - Virginia 주의 경우 = 14
• 3. 헌법의 보완 - 권리장전의 제정과 비준 = 16
• B. 수정 제9조의 성립 = 26
• 1. 수정 제9조의 입안과 제정과정 = 26
• 2. 수정 제9조에 대한 초기 논의 및 평가 = 30
• Ⅲ. 헌법해석논쟁과 수정 제9조에 관한 논의의 전개 = 34
• A. 서설 = 34
• B. 헌법해석논쟁과 수정 제9조 = 35
• 1. 헌법해석에 대한 논쟁 = 35
• 가. 헌법해석의 의의와 특성 = 36
• 나. 헌법해석론의 주요 견해 = 39
• (1) 원의주의(原意主義, Originalism) = 41
• (2) 비원의주의(非原意主義, Non-Originalism) = 44
• 2. 헌법해석론에 따른 수정 제9조의 해석 = 47
• 가. 원의주의(Originalism) 입장에서 본 수정 제9조의 의미와 그 비판 = 47
• 나. 문언주의(Textualism)와 내적문언주의(Intratextualism) 입장에서 본 수정 제9조의 의미 = 50
• 다. ‘살아있는 헌법(Living Constitution)’이론에서 본 수정 제9조의 의미 - ‘헌법적 생물학(Constitutional Biology)' = 52
• 3. 소결 = 55
• C. 수정 제9조의 해석과 법적 성격 = 56
• 1. 수정 제9조에 대한 학계의 논의 과정 = 56
• 2. 권리보호 전략으로서 ‘열거(enumeration)’문제 = 60
• 3. 수정 제9조의 의미 = 66
• 가. 서설 = 66
• 나. 수정 제9조의 의미에 대한 학설 = 68
• (1) 연방권한 제한설 = 68
• (가) 연방권한 제한설의 입장에서 본 수정 제9조의 의미 = 68
• (나) 열거되지 않은 권리의 근거와 그 성격 = 70
• (다) 수정 제9조의 주의 적용 및 사법적 집행의 문제 = 71
• (라) 연방권한제한설에 대한 비판 = 74
• (2) 권리확인기능설 = 77
• (가) 권리확인기능설의 입장에서 본 수정 제9조의 의미 = 77
• (나) 열거되지 않은 권리의 근거와 그 성격 = 79
• (다) 수정 제9조의 주의 적용 및 사법적 집행의 문제 = 81
• (3) 주(州)법권리보호설 = 81
• (가) 주법권리보호설의 입장에서 본 수정 제9조의 의미 = 81
• (나) 열거되지 않은 권리의 근거와 그 성격 = 83
• (다) 수정 제9조의 주의 적용 문제 = 86
• (4) 정치적 원리 선언설 = 86
• (가) 정치적 원리 선언설의 입장에서 본 수정 제9조의 의미 = 87
• (나) 열거되지 않은 권리의 근거와 그 성격 = 90
• (다) 수정 제9조의 주의 적용 및 사법적 집행의 문제 = 92
• (5) 정리 및 평가 = 92
• (가) 자유, 공동체, 그리고 수정 제9조 = 92
• (나) Randy Barnett과 Kurt Lash의 견해를 중심으로 본 수정 제9조의 의미 = 97
• ㄱ. 수정 제9조의 ‘원래 의미’ = 98
• ㄴ. Barnett의 수정 제9조 이해에 대한 비판적 검토 = 100
• 다. 소결 = 104
• 4. 수정 제9조 권리의 성격 = 106
• 가. 문제의 제기 = 106
• 나. 수정 제9조와 자연권 = 107
• (1) 초기 연구 = 107
• (2) 수정 제9조 권리의 자연권성 = 109
• 다. 수정 제9조와 실정권 = 113
• 라. 열거되지 아니한 권리의 내용 = 114
• 5. 수정 9조와 다른 수정 조항과의 관계 = 116
• 가. 수정 제9조와 수정 제10조의 관계 - “권리”와 “권한”의 관계 = 116
• 나. 수정 제9조와 수정 제14조의 관계 = 120
• (1) 수정 제14조의 연혁과 의의 = 120
• (2) 수정 제14조에 의한 권리장전의 수용(Incorporation) - 수정 제9조의 경우 = 122
• (3) 수정 제9조와 특권면책권조항(Privileges or Immunities Clause) = 127
• 6. 주 헌법에서의 열거되지 아니한 권리규정과 관련판례 = 131
• Ⅳ. 연방대법원의 ‘헌법에 열거되지 아니한 권리’ 판단과 수정 제9조 = 134
• A. 서설 = 134
• 1. 미국 연방대법원과 사회·정치적 변화 = 134
• 2. ‘열거되지 아니한 권리’와 연방대법원의 사법심사권 = 136
• 가. 문제제기 = 136
• 나. 열거되지 않은 권리에 대한 사법심사의 민주적 정당성 문제 - 민주주의와 입헌주의의 대립과 조화 = 137
• 다. 열거되지 않은 권리에 대한 연방대법원의 태도 - 사법적극주의와 사법소극주의 = 141
• B. 영역별 판단 = 145
• 1. 서설 = 145
• 2. 프라이버시 권리 판결에서의 수정 제9조 이해 = 147
• 가. 피임 - Griswold v. Connecticut 판결 = 148
• (1) 사실관계 = 148
• (2) 판단 = 148
• (가) 다수의견 = 148
• (나) 동조의견 = 150
• (다) 반대의견 = 154
• (3) 수정 제9조 논의에 있어 Griswold 판결에 대한 평가와 의의 = 155
• 나. 낙태 = 161
• (1) Roe v. Wade 판결 = 161
• (가) 사실관계 = 161
• (나) 판단 = 162
• (다) Roe 판결의 의의와 평가 = 163
• (2) Doe v. Bolton, Attorney General of Georgia 판결 = 163
• (가) 사실관계 및 판단 = 163
• (나) 수정 제9조 논의에 있어 Doe 판결의 의의와 평가 = 165
• (3) Hodgson v. Minnesota 판결 = 165
• (4) Planned Parenthood v. Casey 판결 = 166
• 다. 음란물(pornography) = 166
• 라. 의사와 환자간 프라이버시권리 = 167
• 마. 동성애 권리(homosexual rights) = 167
• (1) 서설 = 167
• (2) Bowers v. Hardwick 판결 = 169
• (3) 동성애를 이유로 한 해고 = 173
• (4) 평가 및 성적 권리의 헌법적 근거로서 수정 제9조 = 174
• 바. 죽을 권리(right to die) = 179
• (1) 서설 = 179
• (2) 미국 연방대법원의 ‘죽을 권리’에 대한 판례와 그 헌법적 근거 = 181
• (가) 소극적 안락사(passive euthanasia) = 181
• (나) 의사조력자살(physician-assisted suicide) = 183
• (3) Oregon 주의 “존엄사법(Death with Dignity Act)” = 185
• (4) ‘죽을 권리’의 헌법적 근거로서 수정헌법 제9조 및 평가 = 187
• 3. 프라이버시권리 이외 판결에서의 수정 제9조 이해 = 190
• 가. 선거권(right to vote) = 190
• 나. 형사재판방청권(right to attend criminal trials) = 190
• 다. 휴양권(휴식권, right to recreation) = 193
• 라. 부모의 자녀양육권(parents' right to direct the upbringing of their children) = 194
• 4. 요약 - 수정 제9조에 대한 연방대법원의 태도 = 196
• C. 열거되지 아니한 권리의 분석 방법으로서 실체적 적법절차이론과 수정 제9조 = 199
• 1. 서설 = 199
• 2. 열거되지 아니한 권리의 근거로서 “실체적 적법절차(Suubstantive Due Process)” = 200
• 가. 실체적 적법절차이론의 형성과 발전 = 201
• 나. ‘실체적 적법절차’관련 주요 판례 = 203
• (1) 조부모의 손자녀 양육권 = 203
• (2) 동성애 권리 = 205
• (3) 혼인중 태어난 자(子)의 친생자 추정 = 205
• (4) 의사조력자살 = 205
• 다. ‘실체적’ 적법절차이론에 대한 비판 = 206
• 3. 실체적 적법절차이론의 대안 혹은 보완으로서 수정 제9조에 의한 권리분석 = 208
• 가. 문제의 소재 = 208
• 나. 수정 제9조에 의한 권리분석과 실체적 적법절차분석과의 차이 = 209
• (1) ‘개인의 자율권 영역’에 대한 수정 제9조분석과 실체적 적법절차분석 = 209
• (2) 개인의 자율권 영역이외의 권리에 대한 수정 제9조분석과 실체적 적법절차분석 = 216
• 4. ‘피해자 없는 범죄(the victimless crime)’와 수정 제9조 = 220
• 가. 사실관계와 법원의 판단 = 222
• 나. 수정 제9조 분석에 의한 ‘의료적 사유에 의한 마리화나 사용권’ = 224
• D. 열거되지 아니한 권리의 근거로서 헌법전문(Preamble)과 국제적 인권규범 = 227
• Ⅴ. 한국헌법 제37조 제1항과 ‘헌법에 열거되지 아니한 권리’ = 233
• A. 서론 = 233
• 1. 문제의 제기 = 233
• 2. 헌법 제37조 제1항의 연혁과 입법취지 = 235
• B. 헌법 제37조 제1항의 해석 = 239
• 1. 서설 = 239
• 가. 개방적 헌법규범으로서 헌법 제37조 제1항 = 239
• 나. 제37조 제1항에 대한 기본권체계적 해석의 필요성 = 241
• 2. 헌법 제37조 제1항에 대한 기존 해석 개관 및 비판 = 243
• 가. 기존의 해석 = 244
• 나. 비판 = 249
• 3. 헌법 제37조 제1항과 ‘행복추구권’ 규정(헌법 제10조 제1문 후단)의 관계 = 252
• 가. 서설 = 252
• 나. 헌법 제37조 제1항과 ‘행복추구권’의 관계에 대한 기존 해석 = 253
• 4. 열거되지 아니한 권리의 독자적 근거규정으로서 제37조 제1항의 의미 = 264
• 가. 제37조 제1항의 독자적 권리근거규범성 및 권리인정의 실질적 기준 = 265
• 나. 헌법에 열거되지 아니한 권리의 성격과 내용 = 269
• 다. 헌법에 열거되지 아니한 권리의 효력 = 272
• 라. 열거되지 않은 권리에 대한 제한 = 273
• 마. 열거되지 않은 권리의 침해에 대한 구제 - 사법적 구제 = 275
• 바. 요약 = 276
• C. ‘헌법에 열거되지 아니한 권리’에 대한 헌법재판소의 판단 - 제37조 제1항을 중심으로 = 277
• 1. 서설 = 277
• 2. 제37조 제1항을 인용한 열거되지 아니한 권리 판단 = 279
• 가. 헌법 제10조 제1문 후단(‘행복추구권’)과 제37조 제1항을 근거로 검토한 사례 = 280
• (1) 공권력의 불법적인 감시로부터의 자유를 내용으로 하는 “인격권” = 280
• (2) 경조사 하객 접대의 권리 = 282
• (3) 세무대학폐교로 인한 일반적 행동의 자유 침해여부 = 284
• (4) 휴식권 = 285
• (5) 평화적 생존권 = 286
• 나. 헌법 제10조 제1문 전단(‘인간으로서의 존엄과 가치’)과 제37조 제1항을 근거로 검토한 사례 - “명예권“ = 287
• 다. 제37조 제1항과 관련 개별 기본권 조항을 근거로 검토한 사례 = 289
• (1) 자기행위와 무관한 제재를 받지 아니할 권리 = 289
• (2) 불구속피의자의 변호인의 조력을 받을 권리 = 290
• (3) 부모의 자녀양육·교육권 = 291
• (4) 사생활 은폐권 = 293
• (5) 주민투표권의 기본권성 = 294
• 라. 제37조 제1항을 근거로 검토한 사례 - “민사분쟁에 대해 대법원에서 재판을 받을 권리” = 294
• 마. 개별 기본권 규정과 헌법의 원리 등을 복합적 근거로 검토한 사례 - “개인정보자기결정권” = 295
• 3. 소결 = 297
• Ⅵ. 맺음말 = 301
• 참고문헌 = 305
• Abstract = 321