適法한 警察權行使로 發生된 特別한 犧牲의 救濟方案에 관한 硏究 : 警察特別犧牲報償制度의 導入을 中心으로

국문 초록 (Abstract)

우리나라의 경찰은 협의의 경찰행정권과 범죄수사권이라는 방대한 권한을 가지고 행사되고 있어 그로 인하여 국민의 생명, 신체, 재산 등 기본권을 불가피하게 침해할 소지가 농후한 상태로, 이에 대하여 그 경찰권행사가 위법한 경우에는 국가배상청구 등의 방법을 통해 그 피해가 개인으로서는 감수하기 힘든 특별한 희생인지를 불문하고 그 피해를 구제받을 수 있다. 그리고, 적법한 경찰권행사로 인하여 피해가 발생한 경우에는 원칙적으로 이는 사회적 제약에 해당되므로 이는 개인으로서 감수해야 할 사안이 되어 그 피해에 대한 구제가 불필요하게 된다.
그러나, 1) 경찰권행사가 적법하였다 하더라도 그 피해가 개인으로서는 감수하기 힘든 특별한 희생에 해당되어 그 구제가 필요한 경우, 2) 경찰권행사가 위법하였지만 이를 행사한 경찰관에게 과실 등 책임이 없어 국가배상청구를 통한 구제가 불가능한 경우에는 그 피해를 구제해 줄 필요가 있음에도 불구하고 현실은 그에 대한 피해구제가 불분명한 상태이다.
즉, 헌법 제23조 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다”고 규정해 놓고 있으나, 이와 같은 사례의 경우 ① 경찰관계법령이 그 보상규정을 마련하지 못하고 있고, ② 학설은 보상규정이 마련되지 않은 특별한 희생의 경우에 그 피해구제방안에 대해 명백한 이론적 근거를 제시하지 못하고 있으며, ③ 판례 또한 이러한 문제점으로 인하여 특별한 희생에 해당되지 않는다는 등의 이유를 들어 그 구제에 소극적이거나, 아니면 국가배상청구의 요건 중 하나인 “위법성”에 대해 비현실적으로 지나치게 확대하여 이를 구제해 주는 경향을 보이고 있다.
하지만, “공평부담의 원칙이나 기본권 보장, 사회복지국가의 원리 등”의 헌법상 이념에서 볼 때 이러한 경찰권행사로 인한 특별한 희생에 대해 국가가 그 구제에 소극적으로 대처하는 것은 부당하다고 할 수 있으며, 그렇다고 판례의 일부 경향과 같이 위법성을 지나치게 확대하여 편법으로 이를 구제해 주는 방법 또한 “경찰의 직무의욕 저하와 그로 인한 공권력의 무력화 초래”라는 심각한 부작용을 양산할 수 있으므로 바람직하다고 할 수 없다.
부연하면, 헌법 제23조 제3항 등 헌법상의 기본권보장 규정에도 불구하고 현행 경찰관련 법률에는 적법 또는 위법ㆍ무책한 경찰권행사로 인한 특별한 희생에 대한 일반적인 보상규정을 마련해 놓지 못한 채 형사보상법, 의사상자 예우에 관한 법률 등 일부 법률에 의한 한정된 구제만이 가능한 형편인데, 이러한 제도에 의한 구제 또한 비현실적인 보상액 등 그 자체의 문제점으로 인하여 많은 비판을 받고 있는 실정이다. 따라서, 결국 이에 대해서는 학설 및 판례를 통하여 이를 해결할 필요가 있게 되는데, 이에 대한 기존의 논의는 이를 재산적 법익침해와 비재산적 법익침해로 나누어 해결하려고 하고 있다.
재산적 침해의 경우에는 손실보상 및 그와 관련된 수용유사침해, 수용적 침해의 행정법 일반이론의 문제로 보고, 이에 대하여 헌법 제23조 제3항과 결부지어 위헌무효설, 직접적용설, 유추적용설, 보상입법부작위위헌설 등을 제시하고 있으나, 이 학설들은 각자 나름대로의 문제점을 갖고 있어 그 명백한 해결방안을 제시하지 못하고 있으며, 판례 또한 위 학설들에 어느 한 입장을 취하지 않는 등 애매한 태도를 보이고 있다. 그리고, 비재산적 침해의 경우에는 독일의 희생보상이론의 도입을 통해 해결하려 하고 있는데 이에 대해서는 그 도입 자체에 찬반양론이 갈리고 있는 상태이며, 판례도 이에 대해 유보적인 입장을 취하고 있다. 결국 적법한 경찰권행사 등으로 인하여 특별한 희생이 발생된 경우에는 현재로서는 그 피해법익이 재산적 법익이든, 비재산적 법익이든 간에 그 손해에 대한 전보가 불투명하다는 불합리한 실정에 놓여 있는 것이다.
이러한 문제에 대해 우리의 경찰관련 법률에 영향을 준 독일, 미국, 일본 등 선진국들은 그 피해법익이 재산적 법익인가, 비재산적 법익인가를 불문하고 각자 나름대로 해결방안을 통해 그 피해구제에 만전을 기하고 있는데, 독일의 경우에는 경찰관련 개개 법률에 그에 대한 보상규정을 마련함으로써 입법적으로 해결하고 있고, 미국의 경우에는 별도의 보상관련 법조항은 없으나, 주 헌법상의 “정당한 보상 없이 공공의 사용을 위한 사적 재산의 수용을 금지한다”는 규정을 근거로 하여 피해자가 법원에 직접 손실보상을 청구하여 피해를 구제받을 수 있도록 하고 있으며, 일본 또한 별도의 보상과련 규정은 없으나 일본국 헌법 제29조 제3항에 의거하여 다수설및 판례가 피해에 대한 직접 보상청구를 인정하여 이를 구제받도록 하고 있다.
위와 같은 내용들을 종합하여 볼 때, 적법한 경찰권