少年保護理念과 善意捲에 관한 硏究 = A Study on the Ideology of Juvenile Protection and the Right to Prior Consideration in the Juvenile Disposal Procedures

국문 초록 (Abstract)

본 연구는 소년보호이념 하에서 어떠한 절차가 소년에게 가장 적합한 처우인지에 대한 판단을 중심으로 선의권을 재검토하고자 한다. 선의권이란 범죄소년의 처리에 관하여 보호처분을 위한 소년심판절차와 형사처분을 위한 일반 형사소송절차로 나누어져 있는 현실에서 어느 절차를 1차적으로 회부할 것인가를 결정하는 권한을 말한다. 이러한 선의권은 단순히 사건처리절차에 대한 다툼의 문제가 아니라 소년의 교육 및 재사회화 방안을 결정짓는 중요한 사안이기 때문에 그 판단에 신중을 기하여야 한다.
현행 소년법 제49조에 의하면 소년사건 처리에 관한 선의권 판단은 검사에게 맡겨져 있다. 검사선의주의 하에서 검사는 선의권 판단에 있어서 범죄사실의 경중을 중시하여 처벌을 우선시하고 소년전담검사가 있긴 하지만 실제로 다른 업무와 병행하고 있는 경우가 많고, 소년에 대한 보호의 필요성을 확인하는 판단자료와 조사에 한계가 있다. 또한 범죄소년이 소년부 송치되지 않고 형사재판부에 기소되어 미결구금 상태로 재판을 받다가 다시 소년부에 송치될 경우 형사재판부와 소년부를 오가면서 범죄문화에 감염될 위험에 노출되고, 중복절차를 거치는 문제가 있다. 그리고 법원의 통제 권한으로 인해 사실상 절차중복이나 처리 지연의 문제도 발생한다. 소년을 수사나 재판을 위해 장기간 구금하는 경우에는 부당한 신체구속의 장기화로 범죄학습의 기회를 갖게 됨은 물론 범죄 상태에 노출됨으로 인해 소년보호교육기관의 교육이 어려워질 소지도 있다 그러므로 법원선의주의는 소년보호이념에 가장 부합하는 반면에, 검사선의주의는 소년보호이념에 부합하지 않는다고 한다. 따라서 소년법 개정 논의와 관련하여 법원선의주의를 취하자는 주장이 제기되고 있다.
그러나 법원선의주의의 경우 인적ㆍ물적 장비가 완비되어 있을 것을 요구하기 때문에 현재의 우리 소년사법시스템 하에 바로 들여오기에는 어려움이 있으리라 본다. 또한 법원선의주의를 취하고 있는 국가들에서도 검사의 역할을 보다 확대하는 방향으로 전환하고 있는 것을 보면 검사선의주의 자체가 검사에게 권한이 있다고 하여 문제되는 것은 아닌 듯하다. 따라서 현행 검사선의주의를 유지하되 각국이 효율적으로 운영하고 있는 제도적 장치들을 도입하여 검사선의주의의 비판요소들을 제거하고, 검사의 판단에 있어서 재량권의 범위에 대한 객관적인 기준 마련이 시급하다.
검사선의주의를 유지하되 현행 체계에서 보완해야 할 몇 가지 점들로는 소년보호이념에 충실하기 위한 방안, 적법절차 원칙의 보장방안, 전문가 중심의 소년사법 지향, 법원의 사후 통제 확대방안 등이 고려될 수 있다.
첫째, 소년보호이념에 충실하기 위해서는 선의권의 판단기준이 명확해야 설정되어야 하고, 보호처분의 내용이 다양화되고 내실화되어야 하며, 미결구금의 문제가 해결되어야 한다. 둘째, 적법절차 원칙이 보장되기 위해서는 심리에서 사실인정절차가 명문화되어야 하고, 국선보조인제도가 도입되어야 하며, 소년보호절차에서도 일반 형사절차에서 증거재판주의나 자유심증주의 등의 원칙들이 적용되어야 함은 물론 보호사건에 대한 형사보상제도가 마련되어야 한다. 셋째, 전문가 중심의 사법제도를 실현하기 위해서는 소년전담검사의 전문화, 조사제도의 일원화, 지역사회의 참여를 유도하는 방안 등이 필요하다. 넷째, 법원의 사후통제를 확대함으로써 검사선의주의가 과도하게 행사되지 않도록 할 필요가 있다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The goal of this paper is to show the solution to the question, who is considering whether juvenile offender is subject to criminal measures or protective measures in the juvenile disposal procedures, taking into account of the ideology of juvenile protection. The right to prior consideration is defined as the right to choose whether to put juvenile offender through a protective procedure under the Juvenile Act or a criminal procedure under the Code of Criminal Procedure. It has involved in the conflict of attribution between court and prosecutor, but it has a great importance in educating and rehabilitating the juvenile.
According to Article 49 of Juvenile Act, the prosecutors has the right to prior consideration in the juvenile disposal procedures. In other words, Korea adopts the principle of the prosecutor's priority. Under the principle, prosecutors tend to emphasize the severity of crimes without investigating fully the personality or the environment of the child and choose punishment over reformation. Due to this tendency, the human rights of the child can be easily violated during criminal investigation and procedure. Some authors say that the principle of the court’s priority conforms to th the ideology of juvenile protection, and the principle of the prosecutor’s priority is inconsistent with the ideology of juvenile protection. They argue that the Juvenile Act should be revised to incorporate the principle of the court’s priority.
The principle of the court's priority, however, requires more personal and financial resources. It is difficult to incorporate the principle of the court's priority right now. Futhermore, looking upon the fact that some counties adopting the principle of the court's priority are attempting to extend the powers of the prosecutors, it doesn't seem that introducing the principle of the court's priority will solve all the problems. In this aspect, I suggest that maintaining the principle of the prosecutor's priority, Korea explores the solutions to overcome several practical problems in juvenile justice procedures.
First, in order to realize the ideology of juvenile protection, it is required to clarify the criteria of prior consideration and solve the problems of juvenile pretrial detention. Also, it is necessary to make diverse facilities, including foster home, juvenile welfare facility and juvenile discipline facility, available as juvenile detention center.
Second, to ensure that due process is followed, the fact-finding procedure in the hearing should be clearly incorporated in the Juvenile Act, the state-appointed assistants system should be introduced, due process should be applied to the juvenile protection procedure, and the criminal compensation system should be consolidated.
Third, it is necessary to the specialization of the juvenile prosecutors, the unification of investigation systems and the incentives to community's participation.
Fourth, the prosecutors should be prevented from abusing or misusing the right to prior consideration, through expanding the court's post-control.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서론 = 1
• 제1절 연구의 목적 = 1
• 제2절 연구의 범위와 방법 = 4
• 1. 연구의 범위 = 4
• 2. 연구의 방법 = 6
• 제2장 소년보호이념에 관한 고찰 = 9
• 제1절 소년보호이념의 의의 = 9
• 1. 소년보호이념의 논의 필요성 = 9
• 2. 소년보호이념의 의의 = 10
• 제2절 소년보호이념의 사상적 배경 = 11
• 1. 국친사상 = 12
• 가. 국친사상의 개념 = 12
• 나. 국친사상에 대한 비판 = 13
• 다. 국친사상의 현대적 의의 = 14
• 2. 교육사상 = 16
• 3. 소결 = 17
• 제3절 외국의 소년보호이념에 입각한 운영 = 18
• 1. 미국의 소년보호이념 = 18
• 가. 소년보호이념의 연혁 = 18
• 나. 소년보호의 대상 = 22
• 다. 소년보호이념의 운영 = 23
• 라. 소년보호의 새로운 방향 = 28
• 2. 독일의 소년보호이념 = 34
• 가. 소년보호이념의 연혁 = 34
• 나. 소년보호의 대상 = 36
• 다. 소년보호이념의 운영 = 37
• 라. 소년보호의 새로운 방향 = 45
• 3. 일본의 소년보호이념 = 60
• 가. 소년보호이념의 연혁 = 60
• 나. 소년보호의 대상 = 63
• 다. 소년보호이념의 운영 = 64
• 라. 소년보호의 새로운 방향 = 67
• 4. 아동의 권리에 관한 국제준칙 = 81
• 제4절 우리나라 소년법상의 소년보호이념 = 84
• 1. 우리나라 소년보호이념의 연혁 = 84
• 2. 소년법의 목적 = 85
• 가. ‘반사회성 있는 소년’의 개념 = 86
• 나. ‘소년의 건전 육성’의 의미 = 87
• 다. ‘소년의 건전육성’의 내용 = 88
• 라. 현대적 의미의 ‘건전한 육성’ = 89
• 3. 소년보호이념을 구현하기 위한 원칙 = 89
• 4. 우리나라 소년보호주의의 현실 = 94
• 제5절 소년보호의 새로운 방향 = 95
• 1. 다이버전의 확대 = 95
• 2. 엄벌주의적 경향 = 96
• 3. 회복적 사법 = 97
• 4. 전문가 중심의 소년사법 = 98
• 5. 적법절차 보장 = 99
• 제6절 소결 = 101
• 제3장 선의권의 의의 = 103
• 제1절 선의권의 의의 = 103
• 1. 용어상의 논란 = 103
• 2. 선의권의 개념 = 105
• 3. 선의권의 적용범위 = 105
• 4. 기소편의주의와의 관계 = 107
• 가. 기소독점주의와 기소편의주의 = 107
• 나. 검사선의주의와 기소편의주의의 관계 = 108
• 제2절 선의권의 유형 = 110
• 1. 검사선의주의 = 110
• 2. 법원선의주의 = 111
• 가. 소년법원선의주의 = 113
• 나. 형사법원선의주의 = 114
• 3. 소결 = 114
• 제3절 우리나라 선의권의 역사 = 115
• 1. 소년법의 제정 = 115
• 2. 제1차 개정 = 116
• 3. 제2차 개정 = 116
• 4. 제3차 개정 = 117
• 제4절 선의권 행사의 판단기준 = 119
• 1. 형사처분과 보호처분의 판단 = 119
• 가. 형사처분과 보호처분의 정당화 근거 = 119
• 나. 형사처분과 보호처분의 구별 = 120
• 2. 보호의 필요성(요보호성) = 120
• 가. 요보호성의 의미 = 120
• 나. 요보호성에 대한 판단 = 123
• 3. 비행사실 = 124
• 4. 소결 = 125
• 제4장 선의권에 관한 비교법적 검토 = 127
• 제1절 미국의 선의권 형태 = 127
• 1. 미국의 일반적 선의권 행사방식 = 127
• 가. 회부절차(Referral) = 128
• 나. 접수절차(Intake) = 129
• 다. 심리절차(Hearing) = 131
• 라. 처분절차(Disposition) = 132
• 2. 각 주별 선의권 행사방식 = 132
• 가. 소년법원의 결정으로 관할을 배제하는 유형 = 133
• 나. 형사법원에서 소년법원으로 이송하는 유형 = 133
• 다. 검사가 선의권을 갖는 유형 = 134
• 라. 소년에게 선의권을 인정하는 유형 = 135
• 제2절 독일의 선의권 형태 = 136
• 제3절 일본의 선의권 형태 = 139
• 1. 소년법의 연혁 = 139
• 2. 선의권 행사방식 = 144
• 3. 원칙검사송치제도 = 150
• 제4절 프랑스의 선의권 형태 = 155
• 1. 소년법의 연혁 = 155
• 2. 소년사법제도의 특징 = 156
• 3. 심판의 대상 = 156
• 4. 소년사건 처리절차 = 157
• 가. 경찰의 사건처리 = 157
• 나. 검사의 사건처리 = 157
• 다. 법관의 사건처리 = 158
• 제5절 스웨덴의 선의권 형태 = 159
• 제6절 소결 = 160
• 제5장 검사선의주의의 문제점과 개선방안 = 163
• 제1절 소년사건의 처리현황 = 163
• 1. 경찰의 소년사건 처리현황 = 163
• 2. 검찰의 소년사건 처리현황 = 165
• 3. 소년법원의 소년사건 처리현황 = 171
• 4. 형사법원의 소년사건 처리현황 = 175
• 제2절 소년법상 검사 선의권의 형태 = 178
• 1. 현행법상 규정의 내용 = 178
• 2. ‘벌금 이하의 형’의 의미 = 179
• 가. 법정형설 = 180
• 나. 선고형설 = 180
• 다. 소결 = 181
• 3. ‘보호처분에 해당하는 사유’의 의미 = 182
• 4. 제49조 1항의 성격 = 183
• 가. 강행규정설 = 183
• 나. 훈시규정설 = 185
• 다. 소결 = 185
• 라. 즉결심판절차와의 문제 = 186
• 제3절 검사의 선의권 행사에 대한 통제 = 187
• 1. 형사법원의 소년부송치(제50조) = 187
• 가. 소년부송치의 의의 = 187
• 나. 소년부송치의 요건 = 188
• 다. 송치결정의 효력 = 190
• 2. 소년법원의 송검(제49조 2항) = 192
• 가. 송검의 의의 = 192
• 나. 송검의 요건 = 192
• 다. 송검결정의 효력 = 194
• 제4절 검사의 선의권 행사의 예외 = 195
• 1. 제7조 1항의 송검 = 195
• 가. 의의 = 195
• 나. 적용대상 = 196
• 다. 요건 = 196
• 라. 송검결정의 효력 = 197
• 2. 경찰의 소년사건처리 = 200
• 가. 경찰의 직접송치 = 200
• 나. 훈방과 선도 = 200
• 다. 통고와 즉결심판 = 202
• 3. 보호자의 직접통고 = 206
• 제5절 검사선의주의의 문제점과 개선방안 = 207
• 1. 검사선의주의의 문제점 = 207
• 가. 검사의 역할 문제 = 207
• 나. 절차변경으로 인한 문제 = 210
• 1) 악풍감염 우려 = 210
• 2) 중복절차로 인한 업무량 가중 = 210
• 3) 부당한 신체구속의 장기화 = 211
• 4) 심리의 비공개 원칙 위반 = 211
• 다. 처분의 형평성 위반 = 212
• 라. 법적 안정성 저해 = 212
• 2. 검사선의주의의 개선방안 = 213
• 가. 서설 = 213
• 나. 법원선의주의의 도입방안에 대한 비판 = 213
• 1) 법원선의주의의 특징 = 213
• 2) 일본식 법원선의주의 도입방안 = 214
• 3) 독일식 법원선의주의 도입방안 = 217
• 4) 부분적 법원선의주의 도입방안 = 218
• 5) 소결 = 218
• 다. 소년법 개정(안)상 선의권 관련 내용의 검토 = 220
• 1) ‘벌금 이하의 형에 해당하는 범죄’의 삭제 = 220
• 2) 보호처분의 내실화 방안 = 221
• 3) 결정전조사와 조건부 기소유예제도의 도입 = 222
• 라. 검사선의주의의 보완방안 = 223
• 1) 소년보호이념에 충실하기 위한 방안 = 223
• ① 선의권 판단의 기준 설정 = 223
• ② 보호처분 내용의 다양화ㆍ내실화 = 225
• ③ 미결구금 문제의 해결방안 = 227
• 2) 적법절차 원칙의 보장방안 = 229
• ① 사실인정절차의 명문화 = 229
• ② 국선보조인제도의 도입 = 230
• ③ 형사소송법의 준용문제 = 231
• ④ 불고불리의 원칙 적용여부 = 231
• ⑤ 형사보상제도의 소년보호사건에의 적용 = 232
• 3) 전문가 중심의 소년사법 지향 = 233
• ① 소년경찰의 전문성 제고 = 233
• ② 소년전담검사제 확립 = 234
• ③ 소년사건 전담법관 확충 = 235
• ④ 소년조사제도의 개선 = 236
• ⑤ 소년원에 대한 인식전환의 필요 = 237
• 4) 법원의 사후통제 확대방안 = 237
• 제6장 결론 = 239
• 참고문헌 = 247