사이버음란물의 형사법적 규제에 관한 연구 = (A) study on the criminal regulation of cyber pornography

국문 초록 (Abstract)

컴퓨터를 이용한 개개인 사이의 정보흐름이 통신망을 통하여 일상화되면서 현실세계와 사이버공간이 새로운 생활공간으로 형성되고 개개인은 시간과 공간의 제약을 받지 않는 가상공간의 지구촌에서 살아갈 수 있게 되었다.
이러한 사이버공간은 물리적 공간이 아니라 컴퓨터 네트워크가 창출하는 사회적 공간으로서 산업사회와 자본주의 사회가 창출한 많은 문제들을 극복할 수 있는 새로운 가능성을 열어준 반면에 정보화의 역기능이라고 할 수 있는 사이버범죄와 일탈 등 각종 비윤리적 행위로 도전에 직면해 있다.
사이버공간을 이용하는 새로운 범죄의 대부분은 기존의 형벌법규가 전혀 예상하지 못한 불법유형들이다. 특히 사이버음란물 범죄의 경우 기존의 음란물과 유통형태가 전혀 다른 형태로 나타나고 있다.
‘사이버음란물의 개념’에 대해서는 아직 이론적인 정립이나 판례의 태도는 발견되지 않고 있으므로 ‘전자적 형태로 기록된 음란물로서 유형물에 의하지 않고 파일전송 등을 통하여 사이버공간에서 유통되는 음란물’을 말한다.
그리고 사이버음란물죄의 보호법익이나 음란성 판단은 일반음란물죄와 동일하게 해석하고 있으나 음란개념의 모호성과 판단기준의 추상성으로 인한 규제가 광범위하여 죄형법정주의에 반할 위험이 크다.
인터넷상에서의 음란물 규제에 대한 필요성은 주로 청소년의 보호인데 인터넷은 시간적, 공간적인 제약을 전혀 받지 않기 때문에 청소년들은 언제, 어느 곳이든지 마우스 클릭 몇 번만으로 전 세계의 음란사이트에 접속할 수 있다. 즉, 인터넷상의 음란물에 대한 접근이 매우 쉽기 때문에 청소년들의 접근을 근본적으로 막을 수 있는 방법이 사실상 존재하지 않는다. 따라서 인터넷이 일반화되어 있는 현실을 감안하여 사이버 음란물의 규제기준은 청소년이든 성인이든 금지되어야 할 최소한의 기준만을 제시하여야 할 것이다.
정보통신기술의 발달로 기존의 법률이 대처할 수 없는 새로운 영역인 사이버음란물죄에 대해서 형법에서 음란물의 객체로 규정하고 있는 ‘기타 물건’은 사이버 공간에서 사용되는 디지털 신호 혹은 전기적 신호가 물건의 개념으로 파악될 수 없기 때문에 유추해석금지의 원칙을 엄격하게 적용하여 형법이 적용될 수 없으므로 현행 형법 규정의 해석으로서는 사이버음란물을 포섭할 수 없다.
아울러 사이버음란물의 공연전시는 행위자체의 뿐만 아니라 결과의 발생도 포함하는 것이므로 가상공간에 음란물을 올리는 것만으로는 부족하고, 이용자가 디스플레이상에서 지각할 수 있는 상태에 도달한 때에 공연전시가 있었다고 할 수 있다. 또한 음란 홈페이지에 링크행위에 대해서 법적 책임을 묻는다는 것은 웹 자체를 부정하는 것이나 다름이 없으므로 원칙적으로 법적 책임을 묻지 않아야 할 것이다.
인터넷서비스제공자에게 엄격한 책임을 추궁할 경우에는 책임을 면하기 위해 사전 검열을 강화하게 될 것이고, 이는 결국 정보제공자나 표현행위자에 대한 위축효과를 유발하여 책임문제가 헌법적 관점에서 쟁점으로 될 수 있으므로 국가기관의 통보 등을 통해 인터넷서비스제공자의 책임을 묻기 시작하는 구조로의 정책적 방향이 검토되어야 할 것이다.
사이버범죄의 관련증거 수집과 관련하여서는 전자기록을 압수·수색하는 경우에는 일반범죄와 마찬가지로 영장주의 및 강제처분 법정주의의 원칙이 적용되어야 하며, 더욱이 여러 사람이 공유하는 경우에는 그 안에 다양한 자료와 프로그램이 저장되어 있다면 범죄의 혐의, 수색의 범위와 장소, 압수대상물 등이 영장에 특정되어야 한다.
컴퓨터시스템에 저장된 전자기록은 가시성·가독성은 없지만 텔레비전의 의미 없는 화면과는 달리 가독적 부호를 사용하여 사람의 사상, 의사, 관념을 표현한 것으로 볼 수 있으므로 서면성을 인정할 수 있을 것이다.
마지막으로 사이버음란물의 경우에는 표현의 자유를 중시하면서도 음란사이트의 운영이나 음란물을 제공하는 행위를 허용하지 않는 국가가 있는 반면 표현의 자유를 더 중요하게 여겨 성인들을 대상으로 음란사이트를 허용하고 있다. 이는 국가마다 법적 구성요건이 서로 다른 경우가 많으며, 빈부격차, 기술격차, 지정학적 관계, 역사적 배경 등에 따라 뒤얽힌 국제사회의 복잡성이 형사사법공조를 어렵게 하고 있다.
물론 국제사회가 효율적으로 대처하기 위하여 각국의 수사기관이 협조하도록 의무를 부과하고 있으나 ‘상호주의 원칙’에 따라 국제공조가 제한되고 있는 실정이고, 현재는 과학기술이나 경제의 글로벌화 시대로 국가의 민족성을 강력하게 주장하는 것은 약해져 가고 있다. 따라서 이러한 문제에 대해서는 가까운 장래에 국제적인 형벌적용법이 표준으로 되어야 하며, 우리도 이에 대응하기 위한 사전 준비가 필요하다고 하겠다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Cyber space is not the physical space but the social space which computer networks create. It(Cyber space) has opened new possibilities that can be overcome a lot of problems that industrial society and capitalism society has created. On the other hand, it is faced by the challenge - all kinds of non-moral acts and cyber crimes working false functions by information age.
Most new crimes through cyber space are illegal types that existing criminal law have not expected at all.
Specially, the cyber pornography crimes appears completely different forms from existing Pornography.
The cyber pornography is the pornography recorded with a electronic form and circulated on cyber space by file transmissions.
And the protection law on cyber pornography and the judgment of characteristic pornography are equally interpreted as general pornography crime.
But, the regulation which is caused by uncertainty of judgement standards and ambiguous concept of the pornography is very wide, which has the danger against the principle of legality.
The necessity of protection from pornography regulation on internet is for juveniles who can access international pornographic sites through a mouse click anywhere and anytime because internet doesn't have time, space constraints.
Therefore, taking into consideration that internet is widespread and common, the regulation standards on cyber pornography should be the least basis whether the regulations are on adults or on youths.
As digital signal used on cyber spaces or an electric signal cannot be grasped as the concepts of the others, we can not apply a principle of an analogical interpretation prohibition strictly to criminal law and existing criminal law can not cover cyber pornography.
And only when there was a performance exhibition on cyber space, when a user reached the state on displays. we can see a performance exhibition of cyber pornography. Also, the law must not ask in principle a legal liability about link acts toward pornography homepage because to ask a legal liability is to deny Web itself.
The law will strengthen prior censorship in order to evade responsibility if the responsibility on Internet service providers is severe. This can cause information providers or representation actors to contract and a problem about the responsibility can become an issue in the constitutional viewpoints.
The policy to convert systems to ask responsibility of Internet service provider by notification of national organization should be examined.
If collecting of evidence seizes electronic log related to cyber crimes, or rummage, a principle of warrant warnings and compulsion disposal court warnings must be applied to general crimes. In addition, if a lot of persons share the site, criminal suspicion, range of a search and a place, confiscation object etc. must be specified to a warrant if various data and programs are saved in it.
Electronic log saved in computer system does not have visibility and readability, but it use readable codes unlike meaningless screens of television to express ideas, opinions and spirits of persons, so we can admit them as written contents.
Finally, pornography sites tend to highly think of the freedom of expression and they have different legal configuration requirements every nation on the operation of pornographic sites and the acts to provide pornography sites.
Besides, complexity of an international society to have got twisted up according to the difference of wealth and poverty, the difference of technology, geographical and political relation, the historical background etc. is complicating criminal judicial assistance.
Nowadays is globalism times of technology and economy and the nationality of a nation gets weaker and weaker.
Therefore, we must standardize the international criminal punishment applicable law and we should prepare in advance to respond these problems.

목차 (Table of Contents)

• 목차 = Ⅰ
• ABSTRACT = Ⅰ
• 제1장 서론 = 1
• 제1절 연구의 목적 = 1
• 제2절 연구의 범위 및 방법 = 3
• 제2장 사이버음란물에 대한 규제동향 및 문제점 = 6
• 제1절 사이버음란물의 개념과 유통실태 = 6
• Ⅰ. 사이버음란물의 개념 = 6
• Ⅱ. 사이버음란물의 유통실태 = 9
• 1. 사이버음란물의 출현형태 = 10
• (1) 음란사진 = 10
• (2) 음란소설 = 11
• (3) 음란동영상 = 12
• 2. 사이버음란물의 유통방법 = 13
• (1) 인터넷상에서 음란물 판매 및 동영상 전송 = 13
• (2) 음란 스팸메일 = 14
• (3) 음란 화상채팅 = 16
• (4) 인터넷홈페이지 = 17
• (5) 전자게시판이나 뉴스그룹 = 18
• 제2절 사이버음란물의 규제필요성 및 규제법제의 현황 = 19
• Ⅰ. 사이버음란물의 규제필요성 = 19
• 1. 사이버음란물 피해의 심각성 = 19
• 2. 사이버음란물 규제의 이론적 근거 = 21
• (1) 관찰학습(Modelling) 및 탈억제(Disinhibition) = 22
• (2) 둔감화 및 습관성 = 22
• (3) 중독성 = 23
• (4) 아동, 청소년 관련 유해성 = 25
• (5) 범죄 유발 = 26
• Ⅱ. 사이버음란물에 대한 규제법제의 현황 = 27
• 1. 외국의 규제법제 = 27
• (1) 미국 = 27
• (2) 영국 = 32
• (3) 독일 = 33
• (4) 일본 = 35
• 2. 우리나라의 규제법제 = 37
• (1) 「형법」 = 38
• (2) 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 = 38
• (3) 「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」 = 42
• (4) 「청소년보호법」 = 44
• 제3절 우리나라에서의 사이버음란물 규제의 문제점 = 47
• Ⅰ. 음란성 판단기준의 추상성 = 49
• 1. 음란개념의 모호성 = 49
• 2. 보호법익의 문제 = 50
• Ⅱ. 실체법상의 문제점 = 52
• 1. 형법상 음란물죄의 적용배제 = 52
• 2. 인터넷서비스제공자의 법적 책임 = 54
• Ⅲ. 절차법상의 문제점 = 55
• 1. 압수·수색의 문제 = 55
• 2. 전자문서의 증거능력 = 57
• 3. 재판관할의 문제 = 58
• 제3장 사이버음란물의 음란성 판단기준 = 60
• 제1절 음란물죄의 보호법익 및 음란성 개념의 재구성 = 61
• Ⅰ. 음란물규제와 표현의 자유의 제한 = 62
• 1. 헌법상 표현의 자유의 의미와 그 제한 = 62
• 2. 성표현물과 표현의 자유의 제한 = 64
• 3. 음란물규제의 헌법적 한계 = 65
• Ⅱ. 음란물죄의 보호법익에 대한 분석적 고찰 = 67
• 1. 보수주의적 견해에 대한 비판적 검토 = 68
• (1) 자유주의적 입장 = 69
• (2) 여성주의적 입장 = 70
• (3) 소결 = 72
• 2. 음란물죄의 보호법익론의 새로운 전개 = 73
• (1) 전통적 사회적 법익론 = 75
• (2) 개인법익환원론 = 76
• (3) 새로운 사회적 법익론 = 78
• 3. 보호법익의 재구성 = 79
• (1) 청소년 및 원치 않는 성인의 보호 = 80
• (2) 독일의 입법례 = 81
• (3) 소결 = 81
• Ⅲ. 음란성 개념 및 판단기준에 대한 재검토 = 82
• 1. 우리나라의 기존 학설 및 판례에 대한 검토 = 82
• (1) 음란성 개념 = 82
• (2) 음란성 판단기준 = 84
• (3) 소결 = 88
• 2. 외국의 음란성 판단기준 = 88
• (1) 미국 = 88
• (2) 독일 = 90
• (3) 일본 = 92
• 3. 음란성 개념과 판단기준의 재구성 = 93
• (1) 헌법재판소의 음란성 판단기준에 대한 검토 = 94
• (2) 사실적 음란개념의 설정 = 97
• Ⅳ. 결어 = 99
• 제2절 '사이버'음란물 판단기준의 특수성 = 101
• Ⅰ. 현행 규제법제 및 판례에 대한 비판적 검토 = 101
• 1. 매체적 특성의 고려 부재 = 101
• 2. 정보통신망 이용음란죄의 문제점 = 103
• Ⅱ. 매체적 특성의 고려 = 104
• 1. 사이버공간의 의의 = 104
• 2. 사이버공간의 특성 = 105
• 3. 소결 = 109
• Ⅲ. 사이버공간에서의 표현자유의 신장 = 109
• 1. 표현매체로서의 사이버공간 = 109
• 2. 사이버공간에서의 표현자유의 신장 = 110
• Ⅳ. 인터넷산업 발전의 고려 = 112
• Ⅴ. 결어 = 113
• 제3절 사이버음란물의 구체적 판단기준 = 114
• Ⅰ. 음란물 판단의 기본원칙 = 114
• 1. 하드코어 포르노그래피와 소프트코어 포르노그래피의 구분 = 114
• (1) 미국 판례 = 114
• (2) 독일 형법의 입 법례 = 115
• (3) 학설 = 115
• 2. 성표현물이 제공되는 전체적 맥락의 고려 = 117
• 3. 객관적·기술적 세부기준들의 구분 및 개별적판단 = 118
• Ⅱ. 음란성 판단에 있어서의 고려사항 = 119
• 1. 동성애 포함 가능성 = 119
• 2. 소프트코어 포르노그라피의 음란개념 제외 = 120
• 3. 텍스트·화상·동영상 구분 문제 = 120
• 4. 영리목적 음란정보 제공 문제 = 121
• Ⅲ. 노출(nudity) 정도에 있어서의 음란성 판단 = 121
• 1. 노출영역에서의 음란성판단의 원칙 = 121
• 2. 노출영역에서의 음란물의 범위 = 122
• Ⅳ. 성행위(sex) 정도에 있어서의 음란성 판단 = 124
• 1. 성행위영역에서의 음란성판단의 원칙 = 124
• 2. 성행위영역에서의 음란물의 범위 = 124
• Ⅴ. 기타 영역에 있어서의 음란성 판단 = 127
• 1. 기타 영역에서의 음란성판단의 원칙 = 127
• 2. 기타 영역에서의 음란물의 범위 = 128
• 제4장 사이버음란물에 대한 실체법적 규제의 한계와 개선방향 = 131
• 제1절 형법 제243조의 적용여부 = 132
• Ⅰ. 음란도화·물의 객체 문제 = 132
• 1. 학설 및 판레 = 132
• (1) 유체물설 = 132
• (2) 무체물설 = 134
• (3) 부드러운 유체물설 = 135
• 2. 가상공간에 음란도화·물의 적용여부 = 135
• 3. 행위유형의 검토 = 138
• 4. 소결 = 140
• Ⅱ. 공연전시의 실행행위 = 141
• 1. 공연성 = 141
• 2. 전시 = 142
• 3. 열람가능한 상태 = 143
• 4. 실행행위 = 144
• (1) 반포·판매와 공연전시 = 144
• (2) 기수시기 = 145
• 5. 소결 = 146
• Ⅲ. 마스크처리된 화상의 음란성 여부 = 148
• Ⅳ. 링크행위의 가벌성 = 150
• 1. 링크의 의의 및 방식 = 150
• 2. 링크행위의 공연전시 성부 = 152
• 3. 링크행위와 정범의 성부 = 155
• 4. 링크행위의 상태범과 계속범의 문제 = 156
• 5. 소결 = 157
• 제2절 인터넷서비스제공자의 형사책임에 대한 문제 = 158
• Ⅰ. 인터넷서비스제공자의 성격과 법적책임의 가능성 = 158
• Ⅱ. 인터넷서비스제공자의 형사책임을 둘러싼 이론 = 161
• 1. 긍정설 = 161
• 2. 부정설 = 162
• Ⅲ. 인터넷서비스제공자의 형사책임 문제 = 164
• 1. 인터넷서비스제공자의 타인 데이터에 대한 관리가능성 = 165
• 2. 부작위에 의한 방조의 가능성 = 165
• 3. 부작위에 의한 공범과 정범 여부 = 166
• Ⅳ. 소결 = 168
• 제5장 사이버음란물에 대한 절차법적 규제의 한계와 개선방향 = 170
• 제1절 압수·수색의 문제 = 172
• Ⅰ. 영장에 의한 압수·수색 = 172
• 1. 전자기록의 강제처분에 대한 비교법적 고찰 = 172
• (1) 미국 = 172
• (2) 독일 = 174
• (3) 우리나라 = 174
• 2. 압수·수색의 범위 = 175
• (1) 압수·수색의 대상 = 175
• (2) 압수·수색의 허용범위 = 180
• (3) 압수·수색에 전문가의 참여 = 186
• Ⅱ. 영장에 의하지 않는 압수·수색 = 187
• 1. 긴급성의 예외 = 188
• 2. 정보의 임의제출 = 189
• Ⅲ. 결어 = 192
• 제2절 전자기록의 서면성 및 증거능력 = 194
• Ⅰ. 전자기록의 서면성 = 194
• Ⅱ. 법령으로 인정하고 있는 서면성 = 196
• Ⅲ. 증거서류인가 증거물인 서류인가 여부 = 196
• Ⅳ. 번역·감정의 문제 = 198
• 1. 번역으로 보는 견해 = 198
• 2. 감정으로 보는 견해 = 198
• Ⅴ. 동일성 = 199
• Ⅵ. 원본성 = 201
• Ⅶ. 증거법상 전문법칙의 적용 여부 = 202
• Ⅷ. 결어 = 203
• 제3절 재판관할의 문제 = 204
• Ⅰ. 형사재판관할권 = 204
• Ⅱ. 형사재판관할권의 원칙 = 205
• 1. 속지주의 = 206
• 2. 속인주의 = 208
• 3. 보호주의 = 209
• 4. 세계주의(보편주의) = 210
• Ⅲ. 형사재판관할권 원칙의 적용 = 211
• 1. 독일 = 212
• (1) Auschwitzlüge 판례 = 213
• (2) Ernst Zündel 판례 = 213
• (3) 기타 판례 = 214
• 2. 우리나라 = 215
• Ⅳ. 수사와 재판에서의 국제협력 = 218
• 1. 현행 국제형사사법공조법의 내용 = 219
• 2. 형사사법공조 = 221
• 3. G8 국가의 국제협력 동향 = 224
• (1) G8 리용회의 = 224
• (2) G8 워싱턴 D.C. 회의 = 228
• (3) G8 모스크바 회의 = 230
• (4) G8 도쿄회의 = 232
• Ⅴ. 결어 = 233
• 제6장 결론 = 236
• 참고문헌 = 241
• ＜국문초록＞ = 256