안마사 자격제도와 직업선택의 자유에 관한 연구

국문 초록 (Abstract)

한글초록: 이 연구는 지난 100년간 시각장애인의 주된 직업으로서 확고한 위치를 차지하고 있는 안마사 자격제도와 자유권적 기본권인 헌법 제15조의 직업선택의 자유와 관련하여, 그 기본권간의 충돌여부를 다원적 각도에서 분석, 검토함으로써 그 합헌성을 규명하고, 현행 안마사 제도의 개선방안을 제시하는 것을 목적으로 하였다. 안마사제도의 100년사는 미군정에 의하여 폐지되고, 부활된데 이어 다시 그 효력이 상실되었다가 또다시 부활하는 등, 정변과 정변 속에 침강과 부상을 반복하면서 수난과 역경의 산과 강을 넘고 건너왔다. 이와 같이 안마사 제도에 내재되어있는 역사성과 시각장애인의 유보직종으로서의 공익성을 고려할 때, 안마사제도를 심사함에 있어서 그 방법을 현재 기술되어 있는 관련 법조문만을 사전적․문언적 견지에서 협의적으로 해석하는 사법보수주의적 태도는 금기사항이며, 광의에 입각하여 체계적, 유기적, 종합적으로 해석하는 사법진보주의적 태도를 취하는 것이 옳다고 본다. 안마사 자격제도는 헌법 제34조 제5항에 그 뿌리를 박고 있는 바, 이 기본권은 사회국가원리로서 기본권 주체가 그 의무이행주체인 국가에 대하여 그 이행을 요구하는 적극적 의미의 사회권적 기본권이라 하겠으며, 반면에 헌법 제15조의 직업의 자유는 기본권 주체가 국가나 제3자로부터 그 침해를 방어하는 소극적 의미의 자유권적 기본권이라 하겠다. 이에 기초하여 본 연구의 이론적 근거로 먼저 중증장애인의 사회적․직업적 제한요인으로 인한 고충실태, 의료분야에 속하는 안마업무와 촉각이 발달한 시각장애인과의 관련성, 헌법상 직업선택의 자유의 개념과 내용, 불확실한 미래에 사는 국민 모두의 사회안전망으로서 현행 안마사 제도가 지닌 공익적 가치의 본질을 근거로 삼았다. 헌법 제15조의 직업의 자유는 충돌하는 제3자의 기본권과 헌법적 지위를 갖춘 다른 법적가치를 보호하기 위한 목적으로 제약할 경우에 헌법상 정당화 될 수 있는데, 우리 헌법체계는 기본권의 제한을 일반유보에 두고 있으므로, 헌법 제37조 제2항에 의한 공공복리를 위하여 제약할 경우에 헌법상 정당화 될 수 있다. 안마사 자격제도를 독일에서 직업에 대한 제한의 심사기준으로 삼고 있는 단계이론에 입각하여 조명해보면, 기본권의 주체인 개인과는 무관하고 개인의 힘이 미치지 않는 요건을 총괄하여 객관적 사유에 의한 제한으로 보는 관점에서는 가장 규제의 폭이 좁은 제3단계 이론을 적용할 수 있겠으나, 실상은 그 제한의 사유가 개인이 가진 특성과 관련이 있을 경우는 제2단계 주관적 사유에 의한 제한으로 결론지어지며, 이 경우 양자의 제한사유를 공히 적용한다 하더라도 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙, 비례의 원칙을 통과하여야 한다. 결국 우리 헌법은 직업의 제한을 개별유보에 두고 있는 독일의 기본법과 그 체계를 달리 하고 있으므로, 안마사 자격제도에 대한 합헌성 여부를 심사함에 있어서는 헌법 제37조 제2항을 그 기준으로 삼아야 하는데, 연구 결과 안마사 자격제도는 과잉금지의 원칙, 비례의 원칙인 목적의 정당성, 수단의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 등을 모두 충족하므로 헌법에 위반되지 않는 것으로 나타났다. 또한 헌법 제11조 평등권과의 충돌여부를 검토해보더라도 장애인과 비장애인과의 심사기준은 결과의 평등, 사실상의 평등, 출발의 평등을 기준삼는 것이 원칙이므로 합헌임이 확실하다. 그동안 안마사 제도가 걸어 온 길은 국가적 운명에 수반된 제도적 수난에 더하여, 일부 비시각장애인의 불법안마행위와 그 제도적 쟁탈시도, 그 형해화를 목적으로 하는 헌법소원 등으로 그 생태적인 위난을 겪어왔다. 그 원인을 살펴보면 두 유형으로 비춰지는데, 그 하나는 일부 비시각장애인의 지엽적 사회관에 의한 그릇된 장애인관, 즉 도덕성의 결핍으로 나타났으며, 또 다른 하나는 입법자가 안마사의 자격제도를 제정․개정함에 있어서 미국이나 스페인의 시각장애인 유보직종에서와 같이 절대적 보호에 역점을 두지 않고 입법재량권 행사에 인색했던 점을 들 수 있다. 그러므로 우리나라의 유일한 시각장애인의 유보직종인 안마사제도를 확고한 기반위에 정착시키기 위해서는, 안마사 양성제도를 4년제 정규대학(이료대학)으로 연장함과 동시에, 그 자격제도를 이원화하여 보건안마사와 이료안마사로 구분하고, 이료안마사의 업무범위에 3호이내의 침을 제도적으로 포함시키는 한편, 이료안마사가 개설한 시술기관은 건강보험관계법령에 의하여 요양기관으로 지정을 받을 수 있도록 하여야 하고, 의료법 제67조 무자격안마행위처벌규정의 형량을 동법 제25조에 의한 보건범죄특별단속법 제5조의 무면허의료행위자의 처벌형량과 정비례하여 상향조정함으로써, 무자격안마행위를 원천봉쇄해야 하는 것이 연구 결과로 나타났다