강간죄의 행위객체에 관한 연구 = Study of action object of rape

국문 초록 (Abstract)

이 논문은 형법 제297조인 강간죄를 적용함에 있어서 부녀로 제한되어 있는 행위객체에 대한 판단기준으로 어떠한 기준을 적용하는 것이 타당한가를 검토하는 것이 목적이다.
강간죄의 객체여부와 관련하여 문제로 될 수 있는 경우는 다음과 같이 나눌 수 있다. 첫번째로는 성전환자로서 남성에서 여성으로 성을전환한 경우와 여성에서 남성으로 성을 전환한 경우이다. 두번째로는 이중의 성존재자로서 남성인지 여성인지를 확실하게 구분할 수 없는 경우이다. 세번째로는 배우자(아내)의 경우도 행위객체에 포함시켜야 하는가 하는 점이다. 마지막으로는 현행 법률아래에서는 문제될 것이 없지만 남성도 행위객체에 포함하여 함께 보호해야 하지 않는가 하는 문제이다.
강간죄가 여성의 정조를 보호법익으로 한다면 아무런 정조관념이 없는 여성은 강제로 간음하더라도 강간죄가 성립되지 않을 것이다. 현재 판례는 행위객체가 정조관념을 가진 사람인가 하는 점에 대해서는 전혀 고려하지 않고 있다. 정조라는 개념은 남성의 독점불능에서 도출된 전근대적 관념으로서 더는 존재할 가치가 없는 것으로 생각된다. 강간죄의 보호법익은 성적자기결정권으로 보는 것이 타당하다.
현행법률상 강간죄의 객체는 부녀에 한한다. 따라서 남성에 대한 강간죄는 성립될 수 없다. 이것이 헌법의 평등원칙에 위반하지는 않는 것으로 보인다. 형법 제297조의 강간죄가 그 객체를 부녀로 한정지은 것은 남녀의 생리적.육체적 차이에 의하여 강간이 남성에 의하여 감행됨을 보통으로 하는 실정에 비추어 사회적.도덕적 견지에서 부녀를 보호하려는 것이고, 이로 인하여 일반 사회관념상 합리적인 근거 없는 특권을 부녀에게만 부여하고 남성에게 불이익을 주었다고는 할 수 없기 때문이다. 강간죄의 행위객체와 관련하여 가장 많은 문제가 되는 경우로는 남성에서 여성으로 성전환수술을 받아 여성으로서의 외관을 갖고 있음에도 불구하고 남성의 성염색체를 갖고 있다는 이유로 부녀의 범위에서 제외되는 경우이다. 달리 생각해보면 이중의 성 존재자와 같이 성염색체만으로는 성의 구별이 사실상 불분명한 것이므로 성염색체만을 이유로 여성이 아니라고 하는 것은 타당하지 않다. 사회적․심리적 성이 여성인 경우에 이를 고려하여 판단하는 것이 타당할 것이다.
법률상의 부부사이인 배우자도 강간죄의 객체가 될 수 있는가에 대해서는 견해가 심하게 대립되고 있다. 부부사이에 일어나는 배우자 강간을 인정하는 경우에는 부부사이의 특수한 성관계에 대하여 국가가 지나치게 관여하게 된다는 것이 부정설의 논거이다. 그리하여 배우자에게 폭행.협박을 통해서 강제로 간음한 경우 폭행죄.협박죄.강요죄로 처벌할 수 있다는 것이다.
하지만, 민법상의 동거의 의무에 폭행.협박을 통한 강제 성교행위에 응할 의무까지 포함되는 것은 아니므로 형법상 강간죄를 적용하는 것이 옳다고 본다.
현행 강간죄의 법률상의 객체가 부녀로 제한되어 있더라도 성전환자의 경우 사회적.심리적 성을 인정한다면 별다른 문제가 발생하지 않을 것이며, 이중의 성 존재자도 같이 해결 될 것이 타당하다.
또한 한 집안의 아내라는 위치가 여성이라는 성을 없애는 것이 아니므로 여성인 배우자를 강제로 간음한 경우 강간죄를 적용하는 것이다.
강간죄의 행위객체가 부녀로 한정되어 있는 현재의 조문상의 해석으로는 불가능하지만 남성에게도 성적자기결정권이 분명히 존재한다. 따라서 남성이 강간죄의 객체에서 제외되어야 할 특별한 이유가 없다고 생각한다. 입법론적으로 부녀로 제한된 강간죄의 행위객체를 ‘사람’으로 변경하는 것이 타당할 것이다.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서 론 8
• 제1절 연구의 목적 8
• 제2절 연구범위 및 연구방법 12
• Ⅰ. 연구범위 12
• Ⅱ. 연구방법 13
• 제2장 강간죄의 보호법익과 행위객체 14
• 제1절 강간죄의 보호법익 14
• Ⅰ. 학설의 검토 14
• 1. 성적 자기결정권이라는 견해 15
• (1) 내용 15
• (2) 비판 16
• 2. 부녀의 정조라는 견해 17
• (1) 내용 17
• (2) 비판 18
• Ⅱ. 소결 18
• 제2절 강간죄의 행위객체 20
• Ⅰ. 부녀의 개념 20
• Ⅱ. 성별결정기준 21
• 1. 학설의 검토 22
• (1) 성염색체 결정설 22
• (2) 사회적.심리적 결정설 23
• (3) 종합적 고려설 24
• 2. 판례의 태도 26
• Ⅲ. 소결 30
• 제3장 강간죄의 행위객체 포함 여부 34
• 제1절 성전환자 34
• Ⅰ. 남성에서 여성으로 성전환을 한 경우 35
• 1. 학설에 따른 판단 35
• (1) 성염색체 결정설 36
• (2) 사회적·심리적 결정설 38
• (3) 종합적 고려설 39
• 2. 판례의 입장 40
• (1) 성염색체 결정설에 따른 판례 41
• (2) 사회적.심리적 결성설에 따른 판례 43
• (3) 종합적 고려설에 따른 판례 43
• 3. 성전환자에 대한 외국의 판례 입장 44
• (1) 영국 44
• 1) Rees v. UK 결정 44
• 2) Christine Goodwin v. UK 결정 45
• (2) 프랑스 46
• (3) 미국 47
• (4) 일본 48
• 4. 특별법에 의해 성전환을 인정하는 외국의 경우 48
• (1) 스웨덴 49
• (2) 독일 49
• 5. 소결 51
• Ⅱ. 여성에서 남성으로 성전환을 한 경우 53
• 1. 학설에 따른 판단 54
• (1) 성염색체 결정설 54
• (2) 사회적.심리적 결정설 56
• (3) 종합적 고려설 56
• 2. 판례의 입장 57
• 3. 소결 57
• 제2절 이중의 성 존재자 58
• Ⅰ. 학설에 따른 판단 58
• 1. 성염색체 결정설 59
• 2. 사회적.심리적 결정설 60
• 3. 종합적 고려설 61
• Ⅱ. 판례 62
• Ⅲ. 소결 62
• 제3절 배우자 64
• Ⅰ. 학설의 검토 64
• 1. 부정설 66
• (1) 우리 판례의 입장 67
• (2) 일본 판례의 배우자 강간 부정 68
• 2. 인정설 69
• (1) 영미법상 배우자 강간의 면책 69
• (2) 독일 형법의 배우자 강간 인정 71
• Ⅱ. 소결 72
• 제4절 남성 76
• 제4장 결론 79
• 참고자료 1. 스웨덴의 성 확인법 83
• 참고자료2. 독일의 성 확인법 85
• 참고문헌 91
• 국문초록 95
• ABSTRACT 98