행정행위의 부관에 관한 분쟁유형별 고찰

국문 초록 (Abstract)

행정행위의 부관은 행정현실에서 매우 다양하고 광범위하게 사용되고 있으며, 강학상으로도 행정법학의 핵심적인 문제로서 다뤄지는바, 지금까지 독립쟁송가능성과 독립취소가능성이라는 쟁송방법에 대하여 논의가 집중되어 왔다. 이러한 학문적인 관심과 학설상의 난맥상에도 불구하고 판례는 부관 중 부담만이 독립쟁송가능하다는 법리를 확립한 후 별다른 변화를 모색하지 않고 있으며, 부담에 대하여 항고소송의 대상으로 삼은 이후 독립취소할 경우의 문제점에 대하여 전혀 인식하지 않고 있는 실정이다. 이러한 상황은 실은 기존의 쟁송방법에 관한 논의가 부관으로 발생하는 분쟁 중 극히 일부분만을 포착할 수 있기에 발생하는 문제라고 하겠다. 이러한 문제의식에서 본고는 부관에 관한 쟁송방법에 관한 전통적인 논의는 주된 행정행위가 발급된 후 부관에서 정해진 사정이 발생하지 않았거나, 부담상의 의무를 이행하지 않은 상태에서 제소기간 내에 항고소송을 제기하는 경우에만 의미가 있다는 본다. 따라서 전통적인 논의사항 이외에도, 부관으로 인한 후속적 분쟁으로서 부담의 불이행으로 인하여 행정청이 후속 행정행위의 발급을 거부한 경우를 상정하여 논의를 전개한다. 이 경우 수익적 행정행위를 신청한 당사자는 행정청과의 관계에서 힘의 불균형상태에 있고, 행정행위로 인한 수익과 부담으로 인한 불이익을 미리 계산하기 어려우므로, 후속 행정행위의 발급이 문제될 때까지 부담의 불이행으로 인한 위험을 감수하는 경향이 있다. 따라서 실제 행정현실에서는 부관으로 인한 문제가 후속적인 행정행위의 거부단계에서 현실화되는 것이 가장 빈번한 분쟁상황이라고 보인다. 그러나 우리 판례는 별다른 문제점의 인식없이 이 경우 하자의 승계가 부인되어 후속 행정행위의 단계에서 다툴 수 없다고 하여 문제의 해결을 어렵게 하고 있다. 부관의 경우 별도의 법률의 근거없이 부가되는 것이 일반적이어서 법치주의적 관점에서 문제가 있고, 불가쟁력이 발생한 행정행위의 재심사를 규정한 독일과는 달리 불가쟁력으로 인한 모순을 완화할 수 있어야 하므로, 예측가능성에 관한 판례법리를 구체화하여 하자의 승계를 예외적으로 인정할 필요가 있다.
본고는 부관에 관한 분쟁을 전통적인 관점에서 벗어나 파악하는 입장에서 시간적 순서에 따라 추가적으로 부담을 이행하지 않았다는 이유로 당초의 수익적 행위를 철회한 경우, 수익적 행정행위에서 정해진 기부채납부담을 이행하였으나 그 반환을 구하는 경우, 수익적 행정행위를 발급받은 당사자가 부담상의 의무를 이행하지 않아 행정청이 의무이행을 강제하려는 경우 등을 나누어 분석하였다. 더 나아가 최근에 많이 문제되는 것처럼, 행정행위를 발급받기 전에 이미 행정청과 사인이 전체 개발사업 및 그에 부수한 행정행위의 발급과 그 구체적인 부관의 내용에 대하여 합의한 경우 후속적으로 발급된 부관부 행정행위가 당초의 합의와 달라지는 경우를 가정하여 논의하였다. 이 경우에 대하여 아직까지 행정절차법에 공법상 계약에 관한 규정이 없는 상황에서, 공법상 계약의 유효범위를 어떻게 볼 것인지, 더 나아가 계약의 이행으로 발급된 행정행위와의 관계를 어떻게 파악할 것인지가 문제되는 매우 중요한 쟁점이라고 할 것이다. 다만, 아직까지 국내의 논의상황이 교섭에 의한 행정행위로 파악하거나 기부채납부담과 관련하여 이른바 독립설과 종속설의 대립 정도만이 소개되고 있는 형편이므로 독일의 논의상황을 원용하여 조심스럽게 접근할 필요가 있다. 본고는 이상의 행정행위의 부관에 관한 다양한 분쟁유형별 문제점과 일응의 해결방안을 제시함으로써, 지금까지 학계와 실무에서 간과하고 있었던 새로운 측면을 부각할 수 있을 것이라 기대한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The collateral clause of administrative act has been one of the most controversial topics in korean administrative law. Because of the historical background that Academic theories of administrative law in korea have been deeply influenced by those of german public law, discussions about additional clauses of administrative act(Nebenbestimmung des Verwaltungsaktes) like conditions, terms, additional orders etc. focuss on the questions how to file a petition for judicial review of this additional part itself and if the court this part separately nullify can.
As a result of an overview of current situations in legal disputes, we can realize that the questions treat very few part of situations, namely only the situation when a plaintiff can file a lawsuit against agencies before the time limit of the filing. But the person applying for a administrative act like permissions from the authorities tends to endure the administrative act including additional clauses as a whole without filing an action, due to imbalance of powers between them, unpredictability of risks from those clauses. He could be in trouble on the next step when the authorities would not to giving a permission, because of those clauses. If he could not be allowed proper remedies for that measure(refusal of the permission), it would be a fatal consequence to him. From this point of view, this study tried to provide a new solution which find a way from judicial precedents and legal theories about ‘succeeding of flaw(Bindungswirkung des Verwaltungsaktes)’ in korea.
This article also tried to analyse the situations in various legal disputes caused by collateral clauses including some situation where administrative acts are in conflict with related public contracts. They might be divided into five virtual cases corresponding to the progress of disputes. In every example our legal system must face challenges that we have not met before.

목차 (Table of Contents)

• 국문초록
• Ⅰ. 문제의 제기
• Ⅱ. 전통적 쟁송방법과 그 한계
• Ⅲ. 부관으로 인한 후속적 분쟁
• Ⅳ. 부관의 집행
• Ⅴ. 부관과 공법상 계약의 관계
• Ⅵ. 결어
• 참고문헌
• 〈Abstract〉

참고문헌 (Reference)

1 김용섭, "不當結付禁止의 原則과 附款" 한국행정판례연구회 15 (15): 271-313, 2010

2 김동희, "행정행위의 부관에 관한 고찰" 36 (36): 1995

3 서원우, "행정행위의 부관론에 대한 재검토" 1985

4 최계영, "행정판례평선" 한국행정판례연구회 2011

5 박재윤, "행정집행에 관한 통일적 규율의 가능성과 한계" 한국공법학회 40 (40): 433-466, 2011

6 김병기, "행정절차법 개정을 통한 행정계약법 총론의 법제화 방안" 2013

7 최계영, "행정소송의 제소기간에 관한 연구" 서울대학교 2008

8 선정원, "행정소송(Ⅰ)[재판실무연구(4)]" 2007

9 박정훈, "행정법의 체계와 방법론[행정법연구 1]" 박영사 2005

10 정하중, "행정법의 이론과 실제" 법문사 2012

11 김용섭, "행정법상 일부취소" 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會) (23) : 1-40, 2009

12 정하중, "행정법개론" 법문사 2013

13 박균성, "행정법강의 제10판" 박영사 2013

14 김남진, "행정법Ⅰ" 법문사 2002

15 김동희, "행정법Ⅰ" 박영사 2012

16 김철용, "행정법" 고시계 2013

17 김수정, "프랑스의 행정입법에 관한 연구 : 행정작용으로서의 레글르망(réglement)" 서울대학교 2005

18 석호철, "재판자료 제68집" 1995

19 김재호, "위법한 행정행위의 부관에 대한 사법적 심사" 2 (2): 1991

20 박재윤, "부관에 대한 쟁송과 한정위헌청구" 2012

21 신봉기, "부관에 대한 사법심사" 9 : 2000

22 김경란, "대법원판례해설 제79호, 상반기" 2009

23 김남진, "교섭ㆍ합의에 의한 부관의 효력" 1995

24 김대인, "계약의 형식으로 된 부관의 법률관계 ― 대법원 2009. 2. 12 선고 2005다65500판결에 대한 판례평석 ―" 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會) (26) : 417-436, 2010

25 이희정, "계약방식을 통한 규제 –영국의 신공공계약을 중심으로–" 2013

26 류지태, "개별공시지갈결정행위의 하자의 승계에 관한 판례-하자승계논의에 관한 새로운 해결시도" 1995

27 朴正勳, "行政訴訟法 改正의 主要爭點" 한국공법학회 31 (31): 3-3, 2003

28 김용섭, "法的인 根據가 없음에도 公行政을正當化하는 行政判例에 대한 批判的 檢討－행정행위의 부관과 수익적 행정행위의철회에 관한 논의를 중심으로－" 한국행정판례연구회 17 (17): 3-50, 2012

29 김중권, "‘송유관이설협약’의 법적 성질에 관한 소고"

30 Kopp, "VwVfG Kommentar" 2011

31 Georg Butterwegge, "Verwaltungsvertrag und Verwaltungsakt" 2001

32 Stelkens, "Verwaltungsverfahrensgesetz" 2008

33 Friedhelm Hufen, "Verwaltungsprozessrecht" 2008

34 Christoph Labrenz, "Die neuere Rechtsprechung des BVerwG zum Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen - falsch begründet, aber richtig" 2007

35 Jürgen Fluck, "Die Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Verpflichtungsvertrages durch Verwaltungsakt" 1984

36 Max-Jürgen Seibert, "Die Bindungswirkung von Verwaltungsrakten" 1989

37 Stephan Becker, "Die Bindungswirkung von Verwaltungsakten im Schnittpunkt von Handlungsformenlehre und materiellem öffentlichen Recht" 1997

38 Hartmut Maurer, "Allgemeines Verwaltungsrechtdf" 2006