이중매매와 횡령죄

국문 초록 (Abstract)

대법원 2011.1.20.선고 2008도10479 전원합의체 판결의 다수의견은 동산의 이중양도 사안에는 등기협력의무가 존재하지 않는다는 이유로 배임죄 성립을 부정하고, 반대의견은 부동산과 동산을 달리 취급할 이유가 없다는 입장을 취하였다. 부동산은 아무리 가격이 낮아도 배임죄로 처벌되는데 반해 인쇄기와 같이 고가의 동산은 배임죄는 물론 횡령죄로도 처벌받지 않는다. 그러나 고가의 재산을 이중양도함에 있어 동산·부동산 구분은 의미가 없다할 것이므로 이는 납득하기 어려운 결론이다. 등기협력의무가 동산 이중매매 사안에서 중요한 판단근거가 되지만 정작 부동산 이중매매 사안에서는 큰 의미를 가지지 않는다. 실제 부동산 이중매매 사안에서 판례는 등기협력의무라는 ‘사무의 타인성’이 아니라 ‘신임관계의 발생’에 무게를 두고 배임죄 성립 여부를 결정한다. 등기협력의무는 결국 배임죄 적용을 정당화하기 위해 동원된 假裝 論據에 불과하다. 형법은 이중매매 사안에서 매도인의 등기협력의무의 위반을 문제 삼을 것이 아니라 매도인이 다시 제3자에게 목적물을 처분한 행위를 직접 문제 삼아야 한다. 형법은 계약당사자 간 균형을 존중하면서 형법 고유의 목적을 달성하여야 한다. 특별한 사정이 없는 한 동산의 인도의무나 부동산의 등기협력의무는 잔금지급의무와 동시이행관계에 있다. 중도금 교부 시점부터 이중매매에 형사적 제재를 가하는 것은 지나치게 앞서가는 것이며, 대가관계를 핵심으로 하는 계약법의 기본 원리와도 조화되지 않는다. 잔금을 교부받아 동시이행항변권을 행사할 수 없는 시점에서 매도인이 제3자에게 부동산등기를 이전하거나 동산을 인도한 경우 배임죄가 아닌 횡령죄를 적용하여야 할 것이다. 형법은 잔금을 모두 지급한 이상 매도인이 당연히 자신에게 소유권등기를 이전할 것이라 믿고 있는 제1매수인의 지위를 직접 보호하여야 하며, 이를 위해 등기협력의무라는 매도인의 제1매수인에 대한 계약상 의무위반을 처벌할 것이 아니라 제2매수인으로부터 대가를 받고 등기를 이전한 행위를 처벌하여야 한다. 따라서 민법 제186조에 구속됨이 없이 잔금은 지급하였지만 등기명의는 갖추지 못한 매수인의 지위를 형법상으로는 완전한 소유권자로 취급하여야 할 것이고, 잔금을 지급받았지만 여전히 등기가 자기 명의로 되어 있는 매도인은 매수인으로부터 명의신탁을 받은 수탁자의 지위에 있는 것으로 해석할 것이다. 매도인이 수탁자 지위에서 제3자에게 부동산을 처분한 경우 횡령죄를 구성한다고 볼 것이다. 동산 이중매매 역시 잔금까지 교부받은 매도인을 타인의 재물을 보관하는 지위로 해석할 경우 점유개정(민법 제189조)이나 목적물반환청구권의 양도(민법 제190조)에 의한 이중매매와도 같은 결론에 이를 수 있을 것이다.

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