자본시장법 제178조의 '부정거래'에 관한 연구 = 대법원 2011.10.27. 선고 2011도8109판결을 중심으로

국문 초록 (Abstract)

자본시장의 다양한 불공정거래를 규제하기 위해서는 자본시장법 제178조 제1항 제1호와 같은 포괄조항이 필요하다. 그러나 추상적인 포괄조항은 입법기술상의 한계가 존재하기 때문에 그 해석과 적용에 관한 감독당국과 법원의 노력이 요구된다. 대법원은 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 부정한 수단을 사용한 부정거래에 대해 “사회통념상 부정하다고 인정되는 모든 수단을 의미한다”고 판단하였다. 투자자를 두텁게 보호하기 위해서도 부정한 수단을 사기적 행위로 제한할 필요는 없다. 다만, 명확성 원칙에 위반되지 않기 위해서는 다른 조항에서 규정하고 있는 구체적 금지행위와 동일 또는 그 이상의 죄질이 나쁜 행위로 그 적용범위를 제한할 필요가 있다.
대법원은 외국인투자가 이루어진 것처럼 외관을 갖추기 위해 외국인 전용계좌를 이용하는 행위, 차명으로 주금을 납입하였음에도 제3자배정 유상증자가 정상적으로 이루어진 것처럼 공시하는 행위 등에 대하여 부정한 수단을 사용한 부정거래로 판단하였다. 이와 같이 구체적인 사례에 대한 법원의 판단을 통하여 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 적용기준이 명확해지고 나아가 그 적용례도 증가될 것으로 예상된다.
대법원은 일련의 범죄행위가 제176조의 시세조종과 제178조의 부정거래에 해당되는 경우 포괄일죄로 처단할 수 있다고 보는 한편, 하나의 범죄행위가 제176조의 시세조종과 제178조의 부정거래에 해당되는 경우 제176조와 제178조를 특별-일반관계(법조경합)로 판단하였다. 다만, 하나의 범죄행위가 제178조의 여러 유형의 부정거래에 해당되는 경우 두 가지의 부정거래를 동시에 적용한 것은 의문이다. 제178조 제1항 제1호의 객관적ㆍ추상적 부정거래가 일반적.보충적 성격을 가지고 있어 제1항 제2호, 제3호 그리고 제2항의 부정거래보다 적용범위가 넓다고 보기 때문이다.
한편, 대법원은 부정거래의 가중처벌 요건인 ‘위반행위로 얻은 이익’은 부정거래로 얻은 실질적 이익이어야 하므로 부정거래와 부당이익 사이에 상당인과관계를 요구하였다. 그러나 다양한 부정거래에 대해 엄격한 부당이익의 산정을 요구한다면 부정거래를 처벌하기 위한 가중요건의 적용이 불가능해질 수 있기 때문에 부당이익의 산정방법을 입법적으로 정비할 필요가 있다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

In order to effectively regulate various unfair transactions in the capital market, a catch-all provision such as Article 178(1)1 of the Financial Investment Services and Capital Markets Act (FISCMA) is necessary. Due to its legislative limits and technical shortcomings, however, the interpretation and application of the comprehensive catch-all provision often requires involvement of financial supervisory authorities and court. For instance, with respect to "an unfair transactions of utilizing an unfair means" in Article 178(1)1 of the FISCMA, the Supreme Court of Korea interpreted "an unfair means" very broadly to include any means that are judged to be unfair by the social norms.
In the same context, the Supreme Court has ruled various transactions as unfair trading including: i) using foreigner-exclusive accounts to create a false appearance of a foreign investor making investments, ii) making a public disclosure that a company has succeeded in selling new shares, even though the new shares were bought by its related parties in the borrowed names, etc. In addition, the Supreme Court decided that a series of criminal conducts can be enforced as an inclusive crime, if they constitute the violation of Article 176 and Article 178 of the FISCMA. If a single criminal conduct violates both Articles 176 and 178, according to the Supreme Court"s opinion, these articles are in a special-general relation and Article 176 will be applied (rule concurrence).
In the application of Articles 178, the Supreme Court ruled that a reasonable causation should be clearly established between profits accrued or losses avoided and an unfair transaction. However, if this illegal profit requirement is interpreted in such a strict manner, satisfying the requirements for the various unfair transactions is hardly possible. As such, the FISCMA needs to be improved to clearly stipulate the way how profits accrued or losses avoided are measured.

목차 (Table of Contents)

• 【초록】
• Ⅰ. 머리말
• Ⅱ. 대상판례
• Ⅲ. 부정거래에 관한 일반론
• Ⅳ. 대상판례의 검토
• Ⅳ. 시사점 － 결론에 갈음하여 －
• 참고문헌
• ABSTRACT

참고문헌 (Reference)

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