모욕죄의 보호법익 및 법원의 현행 적용방식에 대한 헌법적 평가

국문 초록 (Abstract)

모욕죄는 통설과는 달리 외부적 명예를 보호하기 위한 것이 아니고 내부적 명예감정을 보호하는 것이다. 19세기 독일문헌에서 모욕죄가 ‘외부적 명예’를 보호한다고 한 것은 해당 언사의 내용이 대상자의 사회적 지위가 요구하는 경외심을 표명하지 않고 있어야 한다는 의미이지 대상자에 대한 제3자의 평가 즉 사회적 평가를 의미하는 것이 아니었다. 그리고 20세기 들어와서 모욕죄를 사회적 지위를 가지지 않은 사람도 보호규범으로서 호명할 수 있도록 독일법원의 판례가 바뀌면서 ‘외부적 명예’와 ‘내부적 명예’의 구분은 없어지게 되었다. 우리나라 대법원 판례를 살펴보더라도 이와 같은 모욕죄의 객관적 실체가 확인된다.
그런데 한 사람의 명예감정은 타인의 단순한 의견이나 감정의 표현에 의해서 쉽게 훼손될 수 있다. 교수가 학생에게 "C"라는 평가를 하는 것만으로도 학생의 명예감정은 쉽게 손상될 수 있다. 모욕죄는 명예감정을 보호하려는 것이기 때문에 타인의 단순한 의견과 감정의 표명을 제한하게 된다. 이렇게 한 사람의 의견과 감정의 표명을 명예감정의 보호를 이유로 제약하는 것은 표현의 자유 보호의 대원칙인 명백하고 현존하는 위험의 원리를 위배하는 것이다. 혐오죄의 보호법익인 인간으로서의 최소한의 자존감의 파괴는 표현의 자유 제약을 정당화하는 명백하고 현존하는 위험이 될 것이나 모욕죄는 이를 넘어서서 명예감정 전체를 보호영역으로 두고 있기 때문에 명백하고 현존하는 위험 원리를 위배하는 것이다.
물론 모욕죄는 모든 의견과 감정의 표명이 아니라 그 표명이 경멸적인 언사를 동원하여 이루어질 때만 적용된다. 하지만 무엇이 경멸적인 언사인지에 대해 대법원은 일관된 기준을 제시하지 못하고 있다. 대법원은 화자의 경멸적인 태도가 담겨있는 거의 모든 언사들을 우선 범죄구성요건을 충족하는 것으로 인정한 후에 여러 가지 주변정황들을 근거로 형법 제20조의 ‘사회상규’에 부합하는 경우에만 무죄로 판시하는 2단계 방식의 판시를 하고 있다. 이와 같은 2단계방식은 명확성의 원칙을 위배한다. 우선 대법원은 경멸적인 태도가 담긴 모든 언사들을 범죄구성요건을 충족하는 것으로 보고 ‘사회상규’를 근거로 유무죄를 나눈다는 것은 ‘사회상규’가 위법성조각사유가 아니라 범죄구성요건으로 기능함을 뜻한다. ‘사회상규’가 범죄구성요건으로서는 명확성의 원칙을 위반한다.
또 명확성의 원칙은 표현의 자유 영역에서는 단순히 일반인들에게 무엇이 금지되는지를 통보하는 것을 넘어서서 일반인들이 무엇이 금지되는지를 예측할 수 있도록 하여 종국적으로 합법적으로 판단될 표현을 자제하는 현상 즉 ‘위축효과’가 없을 것을 요구한다. 그렇다면 법원이 ‘사회상규’와 같이 애매모호한 기준으로 유무죄를 판단하는 것은 일반인들에게 ‘위축효과’를 발생시킨다.
혐오죄처럼 국가가 인간으로서의 최소한의 자존감의 보호를 위해 입법을 하는것은 당연하나 명예감정은 더 높은 차원에서 단순히 타인과의 비교를 매개로도 발생할 수 있는 것인데 이를 보호하는 것은 사회적 지위가 높은 사람의 명예감정의 보호로 이어질 수밖에 없어 정당한 입법목적이 될 수 없다. 또 혐오죄는 인간으로서의 최소한의 자존감을 보호하기 위해 사회적 소수를 그 소수자의 차별과 핍박에 동원되었던 언사로 차별하는 것을 금지하지만 모욕죄는 그렇지 않은 모든 언사도 처벌하기 때문에 침해의 최소성 원칙도 위배한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

In this Article, the author attempts to dismantle the prevailing theory in Korea that the crime of insult protects external reputation (external because the reputation is held by third parties the insulting speech is not directed at), not one"s inner pride. Thus defined, the crime of insult restricting one"s expression of feelings and opinions toward another violates the clear and present danger principle, unlike the crime of hate, which regulates only those expressions historically proven to cause clearly damaging discriminatory remarks.
Even if the crime of insult is applied only to pejorative expressions, the Korean courts have not presented a viable definition of what pejorative expressions are.
In particular, the Supreme Court has settled into a questionable practice of accepting broadly almost all circumstantially hostile remarks as satisfying the prima facie case of insult and exempting some of them on the ground of Article 20 of the Criminal Code, the defense of “customary social practices.” As a result, it is the amorphous phrase of ‘customary social practice’ that operates as the dividing line between guilt and no guilt, which therefore violates the void-for-vagueness doctrine. People, instead of being given a precise definition of insult, must deal with the concept of "customary social practice" in predicting what is prohibited. In such situation, they will suffer from the unconstitutional ‘chilling effect.’
Finally, the crime of insult violates the Korean-constitutional rule against excessive restriction. The goal of protecting one"s inner pride cannot qualify as legitimate. It is legitimate for the state to legislate for the purpose of protecting the minimum dignity as in the case of hate crimes but one"s inner pride above the non-minimum level is mediated through comparison with others, and preventing such self-pride results in bias in favor of those with higher social statuses, and therefore is constitutionally unsustainable. Also, unlike hate crimes which target only those expressions historically commandeered for attacking and discriminating against minorities, the crime of insult punishes all perjorative remarks and therefore violates the rule of minimum restriction.

목차 (Table of Contents)

• 국문초록
• Ⅰ. 서론
• Ⅱ. 모욕적 표현도 헌법적 보호를 받는가?
• Ⅲ. 모욕죄의 보호법익은 무엇인가?
• Ⅳ. 모욕죄의 “2단계” 적용방식의 평가
• Ⅴ. 결론
• 참고문헌
• Abstract

참고문헌 (Reference)

1 박재윤, "주석형법(각칙 4) 제3판" 한국사법행정학회 2006

2 성낙인, "제3장 표현의 자유" 헌법재판소 6 : 1995

3 윤해성, "인터넷모욕죄 신설방향의 고찰" 2008

4 정완, "사이버모욕죄 신설에 관한 고찰" 한국법정책학회 9 (9): 395-414, 2009

5 문재완, "사이버모욕죄 신설 어떻게 볼 것인가"

6 주승희, "사이버명예훼손죄 법리의 문제점 및 사이버모욕죄 도입의 정당성 검토" 2008

7 국회입법조사처, "사이버 모욕죄 관련조사"

8 김형성, "미국의 ‘위축효과법리’와 그 시사점 -‘사이버모욕죄’ 입법안에 대한 검토" 미국헌법학회 20 (20): 99-131, 2009

9 박경신, "모욕죄의 위헌성과 친고죄 조항의 폐지에 대한 정책적 고찰" 법학연구원 (52) : 263-299, 2009

10 전원열, "명예훼손 불법행위에 있어서 위법성 요건의 재구성" 서울대학교 2001

11 James Q. Whitman, "Enforcing Civility and Respect: Three Societies" 109 : 1279-, 2000