사법과 입법의 사각지대, 특수형태근로종사자 = Persons in special types of employment: Loophole in the Legal and Judicial System

국문 초록 (Abstract)

비공식 고용을 ‘규제 부재형’과 ‘규제 미준수형’으로 구분할 때, 특수형태근로 종사자는 규제 부재형 범주의 대표적 유형이다. 특수형태근로종사자는 근로자로서의 성격과 자영인으로서의 성격을 공유한 애매한 모습의 노무공급자이다. 이러한 노무 공급 방식의 애매함은 입법의 불비와 사법적 기준의 모호함과 겹쳐특수형태근로종사자의 법적 보호 방안을 마련하는 데 어려움을 초래한다.
이 글에서는 위와 같은 문제의식에 터 잡아 특수형태근로종사자에 관한 기존의 입법안과 판례를 검토한다. 그리고 그 결과에 기초하여 특수형태근로종사자를 공식 고용으로 전환하기 위한 법률적 과제로서 아래와 같이 해석론적 기준 및 보호 입법에 관한 원칙을 제시한다.
첫째, 특수형태근로종사자의 공식 고용으로의 전환의 전제 조건으로 필요한 것은, 법원이 근로자성 판단에 관한 적절한 기준을 세움으로써 노무 제공의 실태에 맞게 사용자에 대해 노동법과 사회보장법적 책임을 부과하는 것이다. 이를 위해서는 근로자 개념을 해석하고 적용하는 과정에서 ① 노무 제공 관계의 형식보다는 사실에 터 잡아 근로자성이 판단되어야 하고, ② 종속성 판단 요소들에 대한 평가는 탄력적으로 이루어져야 한다.
둘째, 특수형태근로종사자의 보호는 새로운 입법을 통해 제3의 영역을 신설하는 방식으로 이루어져야 한다. 그 보호 입법에 포함될 주요한 내용 및 원칙은 다음과 같다. ① 특수형태근로종사자의 범위는 개방적이어야 한다. ② 그 근로조건은 새로운 법률에 구체적으로 규정되어야 한다. ③ 그들의 노동3권은 헌법상 기본권으로서 보장되어야 한다. ④ 특수형태근로종사자는 사회보험법 영역에서 원칙적으로 근로자와 동일하게 취급되어야 한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

When informal employment classified in non-regulation and non-compliance, a person in special types of employment is a representative type of non-regulation. Persons in special types of employment share in the nature of employees and independent contractors. These characteristics providing labor service, overlaps with the deficiency of the legislation and the ambiguity of judicial standard, which causes difficulties when preparing legal protection measures for persons in special types of employment.
Based on the awareness of these issues, this article reviews existing legislation bills and case laws of persons in special types of employment. And based on these results, as the legal challenge to make persons in special types of employment into formal employment, the interpretive standards and principles on the protective legislation are proposed as follows.
Firstly, what is required as a prerequisite for making persons in special types of employment into formal employment is, by establishing appropriate standard for the court to determine whether an individual is an employee or not, to impose responsibility on the employer, which is suitable for the real condition of labor service. For this, in the process of the interpretation and the application of the concept of the employee, ① Whether an individual is an employee or not should be determined by fact than the form of relationship of providing labor service ② Secondly, the persons in special types of employment should be protected in a manner by establishing the third area through new legislation. The main content and principles to be included in the protection legislation are as follows. ① The range of persons of special types of employment should be open. ② Working conditions should be specifically prescribed in the new statutes. ③ Their labor’s three primary rights should be guaranteed as constitutional rights. ④ In principle, persons of special types of employment should be equally treated as employees in the area of social insurance law.

목차 (Table of Contents)

• 국문초록
• Ⅰ. 서론
• Ⅱ. 특수형태근로종사자의 법적 규율 필요성
• Ⅲ. 특수형태근로종사자에 대한 판례 법리
• Ⅳ. 특수형태근로종사자에 대한 입법안
• Ⅴ. 특수형태근로종사자에 대한 사법과 입법의 과제
• Ⅵ. 결론
• 참고문헌
• 〈Abstract〉

참고문헌 (Reference)

1 박순영, "회사로부터 제공받은 차량을 이용한 운송기사의 근로기준법상 근로자 여부" 법원도서관 (83) : 2010

2 김인재, "특수형태근로종사자의 법적 보호방안" 한국노동법학회 (31) : 237-272, 2009

3 이승욱, "특수형태근로종사자의 법적 규율을 위한 입법적 모색" 서울대학교노동법연구회 (19) : 199-264, 2005

4 이인재, "특수형태근로종사자에 대한 노동법적 보호방안의 사회경제적 효과분석" 한국노동연구원 2007

5 이승욱, "특수형태근로종사자에 대한 노동법적 보호방안의 모색" 한국노동법학회 (23) : 185-228, 2006

6 박지순, "특수형태근로종사자에 대한 노동법의 적용가능성과 그 범위" 한국노동법학회 (23) : 229-277, 2006

7 관계부처합동, "특수형태근로종사자 보호대책" 2006

8 국민권익위원회, "특수형태근로종사자 권익보호 방안"

9 김재훈, "특수형태근로 종사자에 관한 법적 보호방안" 서울대학교노동법연구회 13 : 5-172, 2002

10 강성태, "특수고용직의 노동법적 보호로자 판단방식의 변화를 중심으로" 한국노동연구원 7 (7): 93-117, 2007

11 강성태, "특수고용관계와 근로기준법상 근로자성의 판단" 한국노동법학회 (11) : 2000

12 박제성, "텍스트 다시 읽기 -근로기준법상 서면합의와 노조법상 근로자 개념에 대해서-" 서울대학교노동법연구회 15 : 9-284, 2003

13 박제성, "영상취재요원(VJ)의 근로자성" 한국노동법학회 (39) : 2011

14 윤애림, "산재보험법의 특수형태근로종사자 특례제도의 문제점과 대안" 서울대학교노동법연구회 (33) : 47-91, 2012

15 박제성, "사회적 형평화, 사회적 양극화 그리고 사회적 연대" 서울대학교노동법연구회 (20) : 87-118, 2006

16 박지순, "사회보험의 인적 적용범위에 관한 고찰― 사회보험법과 노동법상의 근로자개념을 중심으로 ―" 한국노동법학회 (20) : 161-200, 2005

17 이병희, "사회보험료 지원을 통한 사회보험 사각지대 해소 방안" 한국사회과학연구회 (82) : 185-211, 2011

18 도재형, "사내하도급 관계에서 근로자파견의 인정 기준" 법조협회 60 (60): 131-174, 2011

19 경제단체협의회, "비정규직 보호에 관한 경영계 입장" 2000

20 박수근, "레미콘운송기사와 경기보조원의 근로자성에 관한 검토―최근의 판례를 중심으로―" 한국노동법학회 (14) : 2002

21 조경배, "독립노동(특수형태근로)의 법적규율에 관한 연구" 서울대학교노동법연구회 (19) : 151-198, 2005

22 김유성, "노동조합을 결성할 수 있는 근로자" 법률신문사 (2240) : 1993

23 김성식, "노동조합법상 기업별 노동조합에서의 근로자 개념" 노동법실무연구회 1 : 2011

24 노상헌, "노동시장의 변화와 고용보험법의 과제" 법학연구소 (43) : 509-536, 2009

25 최은배, "노동사건 심리상 몇 가지 문제점" 우리법연구회 6 : 2010

26 임종률, "노동법" 박영사 2012

27 김형배, "노동법" 박영사 2012

28 박제성, "근로자성에 관한 대법원의 법고창신(法古新) ― 대법원 2006.12. 7. 선고 2004다29736 판결 ―" 서울대학교노동법연구회 (23) : 69-88, 2007

29 강성태, "근로자개념의 재인식, In 노동법강의–기업구조조정과 노동법의 중요과제 제7권" 법문사 2004

30 강성태, "근로자 개념 문제에 대한 올바른 접근" 박영사 9 : 2010

31 권두섭, "근로기준법주해 [Ⅰ]" 박영사 2010

32 이홍철, "근로기준법상의 근로자와 사용자의 범위" 법원도서관 39 : 1987

33 홍기배, "근로기준법상 근로자의 범위" 법원도서관 6 : 1979

34 박종희, "근로기준법상 근로자개념 ―근로기준법의 적용확대와 선별적용과 관련하여―" 한국노동법학회 (16) : 2003

35 도재형, "구조조정의 상시화와 고용 법리의 변화" 한국노동법학회 (26) : 1-32, 2008

36 최영호, "계약근로형 노무공급자의 근로자성" 서울대학교노동법연구회 13 : 4-146, 2002

37 조원철, "가. 기존기업의 일부 생산부문의 인적 조직을 이른바 ‘소사장 법인’으로 분리시킨 경우, 그 소사장 법인 소속 근로자를 기존 기업의 근로자로 인정하기 위한 요건 나. 기존기업이 경영합리화라는 명목으로 소사장 법인을 설립한 후 그 소속 근로자들에게 직접 임금을 지급하고, 인사 및 노무관리에도 구체적이고 직접적인 관리․감독을 하여 온 경우, 기존기업의 대표이사가 소사장 법인 소속 근로자들에 대한 관계에서도 사용자의 지위에 있다고 본 사례" 법원도서관 (43) : 2003

38 최은배, "가. 근로기준법상 근로자 해당 여부의 판단 기준, 나. 대학입시학원 종합반 강사의 근로기준법상 근로자 해당 여부(적극), 다. 대학입시학원 종합반 강사가 계약서 문언상 매년 2월 중순부터 대입 수능시험일인 11월중순까지를 계약기간으로 한 계약을 6~7회 반복 체결한 경우, 계속근로가 인정되는지 여부(적극)와 실질적으로 기간의 정함이 없는 근로자로 보아 계약갱신거절을 해고로 볼 수 있는지 여부(적극)" 법원도서관 (63) : 2007