Some Reflections on the Incompatibility between Shar？ah and Modern Islamic Law

국문 초록 (Abstract)

현대 무슬림들이 이슬람 전통과 관련하여 가장 자주 사용하는 용어는 샤리아라고 해도 과언이 아니다. 이슬람 역사를 되돌아보면 샤리아가 무슬림 종교심성의 핵심 표현이었다는 사실을 결코 부인할 수 없다. 그런데 무함마드 압두를 위시한 근현대 이슬람법 개혁가들의 이슬람법 개혁 이래 무슬림 세계에서 애용하는 샤리아가 진정 전통 샤리아를 의미하는 것일까? 필자는 전통시대와 현대 무슬림세계의 샤리아는 (1) 입법의 주체, (2) 법집행, (3) 종교성 표현이라는 세 측면에서 근본적으로 단절되어 있다고 본다. 그 이유는 다음과 같다. 1. 입법의 주체 문제 - 심법(尋法)과 입법(立法) 샤리아의 존재 근거는 인간의 무지다. 이슬람은 인간의 조건을 무지로 본다. 옳고 그름을 구별하지 못하는 존재다. 이슬람은 이러한 인간을 올바른 길로 인도(引導)하는 가르침이다. 그리스도교의 핵심어가 죄 많은 인간의 구원인데 반해 이슬람은 무지한 인간을 인도하는 것이다. 인도를 위해 신은 올바르게 사는 법을 내려주었다. 입법의 주체는 신이다. 법학자는 신의 뜻을 찾는 자, 즉 심법자다. 그러나 현대 무슬림 세계에서 전통적인 심법자 역할을 한 법학자의 역할은 사라지고 이를 법을 만드는 국회가 대체하였다. 2. 법 집행주체의 문제 샤리아의 집행자는 적어도 이론적으로는 신이다. 그러나 현대 무슬림세계에서 법집행의 주체는 국가다. 그 결과 다음과 같은 현대적 현상이 펼쳐졌다. (1) 판례법과 성문법: 전통 이슬람법은 법학자들이 신의 법을 찾아 원칙을 세우고 적용하는 극단적인 판례법이었지만, 현대 이슬람법은 국회가 입법하고 성문화하였다. 입법과 성문화는 서구의 영향이다. (2) 현대 법개혁가들의 전통 샤리아 파괴: 서구의 영향으로 입법에 나선 이른바 이슬람법 개혁가들은 전통 이슬람법 원칙을 입법을 위해 사용하면서 법학의 전통을 무너뜨렸다. 그러한 예로 크게 다음 네가지를 들 수 있다. ① 이즈티하드(ijtihad): 입법을 촉진하기 위해 이즈티하드를 남용. ② 마슬라하(maslaha): 입법의 편의를 위해 말리키의 법리를 광범위하게 적용. ③ 시야사 샤리아(siyasa sharia): 전통법체계에서 세속적 목적을 위한 법이 시야사 샤리아라는 이름으로 존재했던 것은 사실이다. 이 경우 어디까지나 샤리아에 부가적이라는 믿음이 전제되었다. 그러나 현대 법개혁가들은 국회가 주권의 원천으로 샤리아를 제한하는 역할을 한다. ④ 타카유르(takhayyur)와 탈피끄(talfiq): 현대 입법을 위해 법학파 고유의 원칙을 무시하고 필요와 편의에 따라 임의대로 법을 선택하거나 전혀 다른 원칙에서 나온 각 학파의 법을 혼합하여 법을 만들었다. (3) 법학파의 독자성과 다양성 상실: 전통 이슬람 사회에서 각 법학파의 독자성은 상호 존중되었고, 보편적으로 인정되었으며, 개개인에게 적용되었고, 무슬림은 자신에게 유리한 학파를 선택할 수 있었다. 그러나 근대 국경이 그어지고 민족주의, 세속주의가 자리 잡으면서 법은 국가 간 경계를 넘어서지 못하게 되었다. 3. 종교성 표현문제 샤리아에 이질적인 세속주의 도입으로 종교심의 법적 표현 구조 붕괴되었다. 그 결과 하디스를 통해 법의 영역을 확장한 초기와 달리 해석의 틀을 상실하였다. 또한 현대 무슬림 세계에서 전통적인 법학의 존재근거였던 엘리트 법학자와 학파, 교육기관의 영향력이 퇴색하였다. 이러한 상황을 고려하면 현대 이슬람법의 발전은 서구법의 강력한 영향을 받은, 전통샤리아 구조 밖에서 진행되는 현상이라고 보아야 한다.

목차 (Table of Contents)

• Introduction
• Who Has the Legislative Authority?
• Who Enforces the Law?
• How is Islamic Religious Consciousness Expressed?
• Conclusion
• Bibliography
• 〈발표요약문〉
• 토론문