刑法의 機能에 관한 考察 : 現代韓國社會에서 刑法의 位相

최용성 漢陽大學校 1989 국내석사

환경형법에 관한 연구 : 한국과 중국을 비교하여

왕붕 강원대학교 2016 국내박사

급속한 산업발달로 인한 환경오염 피해가 심각해지자 환경보호는 모든 사회 영역에서 전면적으로 대처해야 할 문제로 인식되었다. 형법적 처벌도 그 수단 가운데 하나이다. 중국은 1970년대부터 환경문제에 대한 법적 규제를 시작하였고, 1979년 형법에는 환경범죄와 관련 내용을 처음 입법하였다. 1997년 수정형법은 제6장 제6절 환경자원보호파괴죄에서 구체적으로 환경범죄를 규정하였다. 이외에는 환경행정법과 사법해석을 통해서도 환경범죄를 규율하는 것이 특징이다. 한편, 한국은 중국보다 빠른 1960년대부터 이미 환경문제에 대한 법적 대처를 시작하였고 1980년대부터 다양한 개별 환경법규범과 특별형법을 제정하여 환경범죄에 대한 분화된 법적 대응의 토대를 이루었다. 그러나 환경범죄 대책으로서의 중국과 한국의 형법규범과 기타 법적 수단이 과연 ‘형법’적인가 라는 문제가 지속적으로 제기되었다. 즉 환경형법규범이 형법의 자격을 갖추었는가 라는 지적인 것이다. 아무리 심각한 환경오염을 대처하려는 것이라고 하더라도 환경형법은 형법이론에 충실해야 한다. 다시 말해 죄형법정원칙, 보충성원칙 등의 이론과 원칙을 벗어나서 안 되는 것이다. 그렇지 않을 경우. 규정은 보장규범이자 보호규범으로서의 '형법'이 아니 적나라한 "국가폭력"이 될 것이기 때문이다. 근대 이래 죄형법정원칙은 시민의 자유와 안전을 보장해주는 형법의 기초로서 전세계 문명국가가 받아들인 법문화적 유산이자 누구도 막을 수 없는 방향과 흐름인 것이다. 이와 같은 문제의식과 관점을 바탕으로 이 연구는 한국과 중국의 환경형법을 검토하고 비교하여, 각각의 문제점을 찾아내어 그 개선방안을 마련하고자 하였다. 그 내용을 요약하면 다음과 같다. 1. 중국 환경형법에 대한 고찰 1970년대 중국은 환경오염의 심각성로 인해 환경보호의 법적 대응을 시작하였다. 1978년 2월 전국인민대표대회는 환경보호와 관련 내용을 헌법으로 편입하였다. 1979년 9월 3일 전국인민대표대회 상무위원회는「환경보호법」을 제정하였다. 환경범죄에 대하여 1979년 형법은 환경 관련 내용은 있었지만 명시적 규정은 두지 않았다. 그러나 현행 1997년 형법은 제6장 제6절 환경자원보호파괴죄, 제3장 제2절 밀수죄, 제9장 독직죄 등 부분에서 구체적으로 규정하였다. 한편,「대기오염퇴치법」,「수질오염퇴치법」등과 같은 개별 환경행정법규범과 법적 효력이 있는 법률적용에 관한 해석인 사법해석도 있다. 현행 환경형법의 입법체계와 실태는 다음과 같은 특징이 있다. 첫째, 헌법상 환경권에 관한 규정이 아직 없다. 둘째, 중국 환경형법 대부분은 상대적 행정종속성이고 절대적 행정종속성에 해당한 경우는 많지 않다. 셋째, 형법전은 단위(单位)의 환경범죄능력을 인정한다. 2. 한국 환경형법에 대한 고찰 한국 최초의 환경관련 행정형법은 1963년 11월 제정한「공해방지법」이다. 1977년 이 법이 폐지되고 「환경보전법」과「해양오염방지법」이 제정되었다. 1980년 제8차 헌법개정시 환경권을 기본권으로 신설하였다. 1990년부터「환경보전법」을 폐지하고「대기환경보전법」,「환경분쟁조정법」등과 같은 개별 환경행정법규범을 제정하였다. 이런 규범에서 환경범죄 관련 내용이 규정되었다. 한편, 중대한 환경오염사고를 예방하기 위해 개별 환경행정법규범에서 규정된 환경범죄의 처벌을 강화하는 특별형법으로서「환경범죄의 처벌에 관한 특별조치법」을 제정하였다. 이 법은 1999년「환경범죄 등의 단속 및 가중처벌에 관한 법률」으로 명칭을 변경하였다. 이렇게 하여 한국 환경형법의 체계는 특별형법과 개별 환경행정법규범이라는 분화된 법적 대응의 형태를 갖추게 되었다. 현행 환경형법의 입법체계와 실태는 다음과 같은 특징을 가진다. 첫째, 기본권으로서의 환경권을 인정하였다. 둘째, 한국 환경형법 대부분은 절대적 행정종속성에 해당하고 상대적 행정종속성에 속한 규정은 많지 않다. 셋째, 환경형법은 환경법익으로 환경재와 사람의 생명, 건강 가치를 강조한다. 넷째, 특별형법에서 인과관계의 추정 규정을 두었다. 다섯째, 법인환경범죄에 대하여 양벌규정을 두었다. 3. 중국과 한국 환경형법의 문제점과 개선방안 중국과 한국 환경형법의 문제점을 지적하고, 그 개선방안을 제지하였다. 먼저, 중국 환경형법은 다음과 같은 문제가 있다. 예를 들면 ‘국가규정을 위반하여’. ‘수량이 비교적 많은 경우’ 등과 같이 명확하지 않고 모호한 입법이 다수 존재한다. 또는 사법해석은 ‘해석’범위를 넘어 ‘입법’의 역할까지 행함으로써, 입법영역을 침해하는 동시에 법률주의를 위반한다. 한편, 한국에 대하여 환경형법의 절대적 행정종속성은 형법적 법익관련성이 희박해지는 문제가 있음과, 인과관계 추정 규정은 책임원칙과 무죄추정원칙에 정면으로 배치되는 문제가 있다. 나아가 법인범죄에 관한 양벌규정은 책임원칙과 보충성원칙을 반할 수 있음 등을 비판하였다. 이러한 문제점에 대한 개선방안은 다음과 같다. 첫째, 법률주의 관점에 의하여 (중국)환경형법의 불일치문제, 사법해석의 입법영역 침범문제 등은 성실한 입법과 사법해석의 (점진적)폐지를 통해 개선되어야 한다. 둘째, 명확성원칙 위반 문제는 형법개정을 통하고, 불명확한 사법해석은 폐지 또는 법률편입 등을 통하여 보완되어야 한다. 셋째, 보충성원칙에 따라 절대적 행정종속성에 해당한 경우를 행정처벌로 전환시켜야 한다. 넷째, 책임원칙 또는 무죄추정원칙에 의하여 인과관계의 추정규정은 폐지하여야 한다. 다섯째, 중국 환경보호체계는 국민의 환경권을 중심으로 다시 세워야 한다. Environmental issues, which exist in multiple fields of society and is not a single issue any more, are associated with national society and social order. The publics should face with these serious issues together. In the process of treatment of environmental pollution, criminal law of environment plays an important role as one of solutions for treatment of environmental pollution. In china, environmental pollution began to be systematically treated with in the 1970s. It was the first time in 1979 that the contents about environmental crimes occurred in criminal law. In 1997, National People's Congress amended criminal law and arranged the contents on environmental crimes into crimes on damaging environmental resources protection which are stipulated in criminal law 6:6. On the other hand, some contents in the environmental administrative law and judicial interpretation have involved the contents on environmental crimes. The centralized legislation system with Chinese characteristics has been established with penal code put first and environmental administrative law and judicial interpretation used as supplementaries. Treatment of environmental pollution formed with the development of economy in Korea has started in the 1960s. In the 1980s, legislation system, which was used to strike environmental crimes, has been established with environmental administrative law put first and special criminal law used as auxiliary mean. However, we are suspecting if the stipulation of criminal law of environment in China and Korea conform to requirements of criminal law in terms of theory of criminal law. For example, in order to strike environmental crimes of legal persons, penalty provisions have been made in China and Korea according to principle of violating responsibility. I agree that the basic principle and theory (principle of legally prescribed punishment) of criminal law shouldn’t be neglected, though the aim is to deal with the issues on environmental pollution. If we gave up the basic principle, criminal law of environment would have been national violence. Since modern times, principle of legally prescribed punishment has been regarded as the criminal law basis of protection of human rights and justice and fairness. According to the ideas above, the issues on criminal law of environment were discussed in the perspective of the comparison between China and Korea in this paper. The system and characteristics of criminal law of environment from China and Korea were investigated first in this paper. The specific solutions for improvement were developed according to the existing issues on the basis of theory of criminal law. 1.the investigation of environmental criminal law in China In 1970s,due to the destruction of environment, China began to curb environment pollution. The National People`s Congress stipulated clauses about environment protection in constitutional code in February 1978.On September 3rd,the Standing Committee of the National People`s Congress enacted the Environmental Protection Act. Contents about environment have been mentioned in the Criminal Law, But clauses about environmental crime were not explicitly stipulated. Criminal Law 1997 specified details about environmental crime. Chapter VI Section 6 Crimes of Impairing the Protection of Environment and Resources, Chapter III Section 2 Crimes of Smuggling and Chapter IX Crimes of Dereliction of Duty concentrated reflection this great change. Besides, environmental administrative regulations and judicial interpretations such as the Law about Prevention and Treatment of Air Pollution and Water Pollution Prevention and Control Law also have clauses about environmental criminal .Now legislation system on environmental criminal law has 3 main characteristics. First, the environmental right has not been validated yet. Second, the administrative subordination of most environmental criminal laws are relative. Clauses with absolute administrative subordination are few. Third, the Criminal Law affirms the ability of corporation crime against environment. 2.the investigation of environmental criminal law in South Korea The initial administrative criminal law in South Korea is Prevention and Cure Act in Public Hazards, enacted in November 1963.In 1977,this law was abolished as environmental law and marine pollution prevention law were enacted at the same time. In 1980,the environmental right was explicitly stipulated in the eighth revision of the Constitution. Since 1990,environmental law was abolished while a series of specific administrative regulations like Atmospheric Environmental Protection Act and Coordination of Environmental Disputes Law were legislated. These laws specified the contents of environmental criminals.On the other hand,in order to prevent fatal polluting environmental accident,South Korea aggravated punishment of violating specific environmental administrative regulations and enacted Special Measures to Increase the Punishment of Environmental Crime. This law was renamed Law on the Attack of Environmental Crime and the Heavier Punishment. Till then,a distributed legislation system including special criminal law and specific environmental administrative regulations coexisted forms South Korea`s legislation system on environmental criminal law. The legislation system on environmental criminal law in operation has these features. First, environmental right is validated as fundamental right. Second, the administrative subordination of most environmental criminal laws are absolute. Clauses with relative administrative subordination are few. Third, in the aspect of protecting the legal interest, the environmental criminal law emphasizes the protection of environment, citizens` life and health value. Fourth, causality presumption is stipulated in the special criminal law. Fifth, punishment system of corporate crime has been built. 3.Trouble spots and improvement scheme of China and South Korea`s environmental criminal laws I pointed out the trouble spots of China and South Korea`s environmental criminal laws and provided and improvement scheme. First, China `s environmental criminal law has these trouble spots: equivocal and obscure clauses such as “in violation of State regulations”or “circumstances that number is large”.What`s more, many judicial interpretations are out of range. even take the place of the law. This situation not only infringes legislative power, but also violates the legalism. On the other hand, in South Korea`s environmental criminal law, the relevance of legal interest of the criminal law the absolutely administrative subordination is hard to firm.The causality presumption is against the principle of accountability and complementary jurisdiction. To solve these problems, I would like to provide such an improvement scheme: first, according to the legalism, the inconformity in China`s environmental criminal law and the violation of judicial interpretation in legislation should be improved by sturdy lawmaking and abolishing judicial interpretation gradatim. Second, criminal law including equivocal and obscure clauses should be amended. Equivocal judicial interpretation should be disposed by abolishing of interpretation and improvement of legal approach. Third, according to principle of supplement, situations with absolute subordination should be convert to administrative penalty. Fourth, according to obiligation principle and innocence presumption principle, clauses about causality presumption should be abolished. Fifth, China`s environmental protection system should be rebuild by basing on environment right.

刑法上 責任能力에 관한 考察

정현미 梨花女子大學校 大學院 1984 국내석사

刑法上 承諾에 관한 硏究

황태정 延世大學校 2006 국내박사

[1] 형법이 보호하는 법익 중 특히 개인적 법익은 공동체의 질서유지라는 기본적인 목적 이외에도 인간의 자유로운 자기실현이라는 목표의 달성에 불가결한 조건으로서, 개인적 법익에 대한 구성요건의 대부분은 개인의 자유로운 개성신장과 인격적 발전 및 완성의 과정에서 방해받아서는 안될 중요한 가치 또는 이익을 그 보호대상으로 하고 있는 것들이다. 이러한 관점에서 일정 범위의 개인적 법익의 경우 법질서에 의한 일방적 보호를 부여하기보다는 법익주체에 의한 법익의 자유로운 처분가능성을 존중함으로써 오히려 궁극적으로 개인의 자기실현에 기여하는 결과를 가져올 수 있다. 따라서 형법이 개인적 법익의 보호를 통해 지향하고자 하였던 것이 개인의 방해받지 않는 자기실현 및 인격의 완성이고, 개인의 자기결정을 존중하는 것이야말로 그러한 자기실현 및 인격완성을 위한 가장 적합한 수단인 경우에는, 형법은 개인의 자유로운 자기결정에 대해 한 걸음 물러날 필요가 있다. 즉 형법에 의한 법익의 보호가 개인의 자유의사의 실현에 장애물이 되기에 이르는 경우 그러한 법익에 대한 법적 보호의 필요성은 일반적으로 그 존립의 근거를 상실하게 된다고 하여야 할 것이다.[2] 법익주체의 동의에 의한 구성요건적 행위의 가벌성 조각은 두 가지 형태로 이론구성할 수 있을 것으로 생각된다. 즉 법익주체의 동의가 있는 경우 법익의 보호대상의 부존재로 인하여 처음부터 법익침해 자체가 인정될 수 없는 경우와, 법익주체의 동의가 있어도 법익침해의 존재 그 자체는 부정되지 않지만 법익에 대한 요보호성이 감소 또는 소멸하는 결과 위법성이 배제되게 되는 경우이다. 양자의 차이는 동의의 범죄론체계상 위치정립과 관계된다. 전자의 경우 법익주체의 동의가 있는 경우 보호되어야 할 법익 그 자체가 소멸하므로 구성요건해당성 자체가 인정될 수 없다. 그러나 후자의 경우 법익주체의 동의가 있어도 법익 자체가 소멸되는 것이 아니라 법익에 대한 요보호성이 감소·소멸되는데 불과하므로, 구성요건해당성은 긍정되지만 다음 단계로 위법성이 조각될 것인가가 문제되게 된다. 이러한 이론구성은 범죄 성립단계의 파악에 있어 법익의 보호대상의 존재 여부를 문제삼는다는 점에서 소위 양해·승낙 구별설이 제시하는 구분기준과 유사하다고 볼 수 있다. 요컨대 양자는 상호 배척하는 관계는 아니라고 할 것이며, 구체적인 사안에서 법익주체의 동의에 의해 법익침해 자체가 부정되는 것인지 아니면 법익의 요보호성이 부정되는데 불과한 것인지는 침해되는 법익의 성질에 의해 달라진다고 하여야 할 것이다. 이러한 과정에서 동의에 의한 행위에 의해 침해되는 법익과 획득되는 이익간에 이익형량적 고려가 이루어짐은 물론이다.[3] 그러나 개인적 법익이라 하더라도 그에 대한 법익주체의 처분권한을 전면적·무제한적으로 인정하는 것이 합리적이고 타당한 결과를 가져온다고 볼 수 없는 경우도 있을 수 있다. 각국의 입법례는 대부분 이러한 관점에서 개인적 법익이라도 일정한 경우 그 법익주체의 처분권한을 제한할 수 있다는 내용의 규정을 두고 있으며, 그러한 규정은 일반적으로 법익주체의 동의에 의한 행위를 가벌적인 것으로 규정하는 형태로 나타나고 있다. 이와 관련하여 어떠한 근거에서 개인적 법익에 대한 법익주체의 처분권한의 제한이 인정될 수 있는 것인지, 그러한 제한이 가능하다면 어떠한 법익이 처분할 수 있는 법익이고 어떤 것이 처분할 수 없는 법익인지가 문제된다. 이는 처분의 주체와 처분의 대상이라는 두 가지 관점에서 접근해 볼 수 있다.먼저 법익처분의 주체와 관련하여 생각할 수 있는 것은 일정한 법익주체에게 당해 법익의 처분가능성을 인정할 수 있는지의 문제이다. 이는 주로 법질서가 후견주의(Paternalism)적 관점에서 일정한 법익주체의 법익처분능력을 제한할 수 있는가의 문제와 관련하여 논의된다. 법익침해에 대한 동의는 적어도 법익주체의 진지하고 자유로운 의사에 따라 이루어질 필요가 있다는 점에서, 그러한 진지하고 자유로운 의사에 의한 동의가 기대될 수 없는 경우에는 일정 범위 내에서 이에 대한 제한이 필요하다고 할 수 있다. 각국의 입법례가 일정 연령 미만자에 대한 성적 행위, 소위 의제강간(statutory rape)의 경우 피해자인 연소자의 법익처분능력을 부인하고 있는 것을 이러한 제한의 대표적인 예로 들 수 있다. 다만, 법질서에 의한 후견적 간섭은 추상적이고 불명확한 사회적 의사에 의해 개인의 자유의사를 제한하게 될 우려가 있다는 점에서, 필요한 최소한의 범위에서만 이루어져야 할 것이다.다음으로 처분의 대상이 되는 법익의 범위와 관련하여서는 대표적으로 생명과 신체에 대한 처분의 문제를 생각할 수 있다. 생명과 신체 및 그 완전성은 본질적·비대체적 가치를 가진 법익으로서 개인의 존립의 기초를 구성하는 것이라는 점에서, 다른 개인적 법익과 마찬가지로 당해 법익주체의 자기결정권을 전적으로 존중하여 그 의사에 따른 법적 효과를 그대로 발생하게 하기 어려운 특별한 성격을 가지고 있기 때문이다. 이 경우 또한 법익주체에 의한 유효한 동의가 있음에도 불구하고 그 법익의 후견적 보호를 위해 법질서가 간섭할 필요성이 발생하는 경우이다. 먼저 자기결정에 의한 동의살인이 정당화될 수 없다는 점에 대해서는 입법사적으로 광범위한 의견의 일치가 있는 것으로 보인다. 문제가 되는 것은 동의에 의한 상해의 경우이다. 동의상해에 의해 자기결정권의 행사주체 자체가 파괴되는 것과 같은 결과가 초래되는 경우에도 이를 합리적인 의사결정으로 보아 존중하는 것은 오히려 자기결정권의 사상과 모순된다고 하여야 할 것이다. 따라서 동의에 기초한 상해이더라도 그러한 신체침해가 법익주체의 존립의 근거 자체를 위협하는 정도에 이르는 경우, 즉 생명에 위험을 가져오거나 그에 준하는 정도의 중대한 신체침해가 있는 경우에는 동의가 있다 하여도 그로 인하여 위법성이 조각되지 않는다고 봄이 타당하다고 할 것이다.[4] 위에서 본 바와 같이 법익주체의 동의에 의해 처분할 수 있는 법익은 기본적으로 개인적 법익에 한한다. 그러나 국가적·사회적 법익에 관한 구성요건에 있어서도 일정한 경우 법익주체의 동의가 범죄의 성립에 영향을 미치는 경우가 있을 수 있다. 원칙적으로 개인에게는 국가적·사회적 법익에 대한 처분권이 주어져 있지 않으므로 국가적·사회적 법익과 개인적 법익을 동시에 고려하고 있는 구성요건이라 하여도 사실상 피해자가 되는 개인의 동의는 당해 구성요건의 위법성을 조각할 수 없다. 다만, 이 경우 법익주체의 동의가 있으면 구성요건 중 개인적 법익 부분의 불법이 조각됨으로써 감경적·보충적 구성요건이 있는 경우 그것이 적용될 수는 있을 것이다. 또한 국가적·사회적 법익에 대한 죄에 있어서도 법익의 보호대상이 되는 사회가 추상적·관념적인 사회가 아니라 구체적·개별적으로 특정될 수 있는 경우에는 그 사회의 구성원의 총의에 의한 동의를 상정할 수도 있을 것으로 생각된다.[5] 형법 제24조는 '처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.'고 하여 동조를 총칙상의 위법성조각사유로 규정하고 있다. 따라서 동조는 원칙적으로 각칙상의 모든 범죄에 적용된다고 보아야 하며, 엄격하게는 법익처분권자의 승낙이 있으면 '법률에 특별한 규정이 없는 한' 모든 범죄의 위법성이 조각된다고 하게 된다. 통설은 이러한 부당한 결론을 회피하기 위하여 제24조에 명문의 규정은 없지만 해석론상 '사회상규적합성'이라는 요건이 필요하다고 하고 있다. 그러나 명문의 규정 없이 법률의 '해석'에 의하여 위법성조각사유에 사회상규 등 추가적 요건을 요구하는 것은 타당하다고 볼 수 없다. 이러한 해석은 위법성조각사유의 성립범위를 제한함으로써 가벌성의 실질적 확장을 가져올 것이며, 이는 죄형법정주의 원칙에 정면으로 위배된다. 결국 이러한 입법적 미비는 제한사유에 관한 별도의 입법을 통하여 해결되어야 할 것으로 생각된다.[6] 이에 대한 입법론으로는 현행 형법 제24조에 '상당한 이유' 등을 규정함으로써 사회상규적합성을 명문화하는 방안, 독일형법 제228조와 같이 각칙상 상해죄의 구성요건에 선량한 풍속 또는 사회상규의 개념을 도입하는 방안, 우리 형법상 촉탁·승낙살인죄와 같이 상해에 대한 동의가 있는 경우 적용될 수 있는 보충적 구성요건(예컨대 '촉탁·승낙상해죄')을 입법하는 방안 등이 생각될 수 있다. 개인적 법익의 영역에 있어서는 원칙적으로 개인의 자유의사가 최대한 존중될 필요가 있다는 점, 형법 제24조의 해석론과 관련하여 가장 문제되는 것이 동의상해의 경우라는 점 등을 고려할 때, 독일형법과 같이 상해죄의 규정에 있어 사회상규적합성을 요구하는 제2안의 입법방식이 가장 합리적인 해결방안일 것으로 생각된다. 이렇게 규정하는 경우 이는 제24조의 '법률상 특별한 규정이 있는 경우'에 해당되어 가벌성의 근거 또한 마련되므로, 현행 형법의 해석론과도 큰 문제 없이 조화될 수 있을 것이다.다만, 이러한 입법방식을 취하는 경우에도 동의상해에 있어 신체라는 법익의 중요성과 특수성을 어느 정도까지 고려할 것인가와 관련하여서는 논의의 여지가 있다. 의료행위나 일정 범위 내의 미용목적 신체손상 등을 고려할 때, 상해행위가 있는 경우에도 그 정도가 경미하고 그에 대한 법익주체의 자유의사에 따른 명백한 동의가 있는 경우까지 법질서에 의한 후견적인 보호를 할 필요는 없을 것으로 생각된다. 따라서 동의에 기초한 신체침해가 법익주체의 존립의 근거 자체를 위협하는 정도에 이르는 경우, 즉 생명에 위험을 가져오거나 신체의 생리적 기능을 불가역적으로 훼손하는 등 그에 준하는 정도의 중대한 신체침해가 있는 경우에 한해 법익주체의 동의에도 불구하고 당해 행위의 가벌성이 인정된다고 봄이 타당하다고 할 것이다. 이에 대해서는 우리 형법상 중상해죄(제258조)의 규정이 참고가 될 것으로 본다.

北韓 刑法體制의 特殊硏究 : 特히 人權問題를 焦點으로 하여

오세인 東國大學校 2005 국내박사

The North Korea's Criminal Law had been revised three times in the year of 1974, 1987 and 1999 since the Supreme People's Assembly of North Korea set up its Criminal Law with 301 codes in 23 Chapters for the first time in 1950. The Stalinist Crime Law of the former Soviet Union was a model for that. The Criminal Law of North Korea serves as a useful tool to guarantee socialistic ideology and dictatorship by the proletariat, and eliminate everything on the way of communist revolution, whereas our National Security Law is established for our country's security, people's freedom and lives by regulating dangerous and destructive activities against our country. Since the Criminal Law of North Korea defines all of the activities possibly dangerous to North Korea's regime as "Crime", even misdemeanors against the Kim Jung-Il's dictatorship and his government can constitute crime and be punished severely. Especially, the North's Law has too many evil clauses infringing on Human Rights. First, the Law includes lots of abstract and vague clauses for punishment, by denying the basic principle of "nulla poena sine lege (the principle of legality)" and by admitting anological interpretation of the penal codes. Second the Law operates very unique but unreasonal definitons on Crime and judicial system denying the independence of court and individual's right, which cannot be found in any laws around the world. Third, just a say of antipathy to North Korea and communism should be too much severely and publicly punished, for example, by death penalty. At this point, the Criminal Law of the North is proved as just a tool to watch people and extort blind obedience or devotion. So, the Law is deserved to be called "Evil" itself against human rights. However, North Korea is our another half for reunification of the Korean Peninsula. So, it is necessary that we should search a way to bridge a wide gap between the two Korea's Criminal Laws, rather than just criticise North's Law. As the Korean Peninsula should be peacefully reunified based on the principle of Democracy, the unified Criminal Law must firmly maintain public peace, and guarantee individual freedom and security under the principle of law-governed state. Considering our government has made consistent efforts to unify the Korean Peninsula gradually, the reunification of the two Koreas' Criminal Law should be revised by much mutual exchange and understanding stage by stage. Above all, we should turn the currrent hostile and antagonistic relation of the two Korea into the cooperative and harmonious one by diminishing difference of the two Laws. For this, it's necessary that working-level exchange and study of Criminal Law should be activated. And then, we can legislate the new Criminal Law common to two Koreas by deducing similar elements in their Laws.

북한형법에 관한 연구 : 역사와 특징을 중심으로

박세진 연세대학교 법무대학원 2004 국내석사

In North Korea, the law exists for the purpose of maintaining its social structure rather than protecting an individual''s right or keeping social order. North Korea believes that ''criminal law is a code of laws that defines if a certain action is criminal and if it is, what kind of punishment would be appropriate. It protects the people''s independent right and benefits keeping away from the disturbance of criminal acts. Furthermore, it arouses people''s attention to the ruler and uplifts their law-abiding spirit.'' Before the code of criminal law was enacted, from the historical point of view, the pro-japanese Koreans were punished through mass judgement. On March 3, 1950, ''Democratic People’s Republic of Korea''s Code of Criminal Law’ was finally enacted. Then, there was 1st amendment (1974), 2nd amendment (1987), 3rd amendment (1995), 4th amendment (1999). However, the principle that advocates Proletarian dictatorship has never changed. Based on North Korean Criminal Law, a crime is defined as follows:''Serious act dangerous enough to threaten or break national sovereignty and law and order.''To be qualified as a crime, there should exist ''any objective or subjective factor which is dangerous enough to threaten our society.'' With regard to the punishment on a crime, there are five penalties: death penalty, labor rehabilitation, deprivation of voting right, confiscation of property, suspension or deprivation of qualification. It''s also classified into two categories: anti-state crime and general crime. The former is defined as follows:''An anti-state crime is an act which is against national revolutionary fighting agenda, overturning socialism and devastating and depriving the people''s sovereignty. Therefore, they should completely be tracked down and severely and mercilessly punished.'' North Korean Criminal Law allows analogical interpretation different from the principle of legality. It also indirectly permits retroactive application of criminal law and imposes penalty on the participation in a crime such as concealment or harboring a culprit, up-reporting, or nonintervention. People often come and go under current South-North reconciliation atmosphere. To keep pace with the amicable trend between the two, there should be a little adjustment in our criminal law. Taking the North Koreans as other foreigners, it could be more decent and appropriate to use analogical interpretation with regard to our international criminal law (article 2 ~ article 7), which stipulates the boundary of criminal law. 북한에서의 법에 대한 이해는 사회질서 유지 및 개인의 권리보호라기 보다는 사회주의 체제의 유지 및 보호를 목적으로 하고 있다. 북한에서는 형법을 ‘프로레타리아 독재의 입장에서 어떤 행위가 범죄가 되며 그에 대하여 어떤 형벌을 적용하여 처벌할 것인가를 규정하는 법으로서 사회주의의 제도와 혁명의 전취물을 온갖 범죄의 침해로부터 보호하여 인민민중의 자주적 권리와 이익을 옹호하며, 전체인민들에게 원수에 대한 경각성을 높여주고, 그들을 준법의식으로 교양시키는 기능을 하는 것’이라고 설명하고 있다. 북한형법의 역사를 보면 형법전 제정이전에는 민중재판을 통해 친일파 등을 처단하는 형식으로 이루어지다가 1950년 3월 3일 북한 최고인민회의 제5차 회의에서 ‘조선민주주의인민공화국 형법채택에 관하여’라는 명칭으로 형법이 제정되었고 이후 1974년에 1차 개정, 1987년에 2차 개정, 1995년에 3차 개정, 1999년에 4차 개정을 하였으나 프로레타리아 독재 강화라는 원칙적 의의는 변함이 없었다. 북한형법에서 범죄란 ‘국가주권과 법질서를 고의 또는 과실로 침해하는 형벌을 줄 정도의 위험한 행위이다’라고 규정하고 있으며, 범죄가 되는 조건으로는 ‘우리 사회를 침해하는 일정한 사회적 위험행위를 공화국형법이 구체적인 범죄로 인정하는데 필요한 객관적 및 주관적 표징들의 총체’를 들고 있다. 또한 북한형법상 형벌은 기본형인 사형, 노동교화형, 부가형인 선거권박탈형, 재산몰수형, 자격박탈･정지형 등 5가지를 규정하고 있고, 반국가범죄와 일반범죄를 구분하여 반국가범죄의 경우 ‘반국가범죄는 본질에 있어 노동인민대중의 자주성을 빼앗고 유린하기 위하여 우리 당과 노동자, 농민의 주권과 사회주의 제도를 뒤집어엎고 낡은 착취제도를 복구하려 하며, 혁명투쟁과 건설사업을 반대하는 고의적인 적대행위’라고 하면서 ‘반혁명분자들은 노동계급의 계급적 원수들이므로 무자비하고 철저히 처단하여야 한다’며 일반범죄에 비해 법정형을 중하게 하고 있다. 북한형법의 특징으로는 죄형법정주의에 반하여 유추해석을 허용하고 있으며, 형벌법규의 소급적용성을 간접적으로 인용하고 있고, 관여범(은닉범･불신고범･방임범)에 대하여 처벌토록 하고 있다. 화해협력이 증진되어 인적왕래가 증가하고 있는 현 시점에서 형사법 분야에 관한 통합을 대비하기 위해, 남북한간 형사사건을 처리함에 있어서 북한을 외국에 준하는 지역으로, 북한주민을 외국인에 준하는 것으로 간주하고 형사재판권 효력의 범위에 관한 우리형법 제2조~제7조의 국제형법 조항을 유추적용하는 국제형법 유추적용설이 타당할 것으로 보인다.

刑法의 限界에 관한 硏究 : 倫理와의 關係를 中心으로

이마리 漢陽大學校 1992 국내석사

배임죄의 성립범위에 관한 연구

김현우 한양대학교 대학원 2010 국내박사

형법 제355조 제2항의 배임죄는 “타인의 사무처리자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때”라고 하여 추상적으로 규정되어 있다. 이에 따라 그 해석을 둘러싸고 다양한 논의가 전개되고 있고, 심지어 판례는 배임죄로 규율될 수 없는 사안에 대해서도 배임죄로 처벌하고 있는 실정이다. 이는 배임죄의 처벌범위가 지나치게 확대되어 사적자치의 영역에서 해결되어야 할 문제에 대해 형사법의 개입을 초래하게 될 뿐만 아니라 민․형사책임의 분화라는 근대법의 원칙을 흔들리게 할 우려가 있다. 따라서 배임죄의 성립범위를 명확화 할 필요성이 있다. 이는 형법의 보충성이라는 관점이 전제되어야 할 것이다. 첫째, 배임죄의 본질과 관련하여 형법 제355조 제2항은 ‘신뢰관계’를 기초로 하고 있는가이다. 이에 대해서는 우리 배임죄의 연혁적 측면을 고려하여 독일형법이나 일본형법의 배임죄와 같이 신뢰관계는 전제가 된다고 해석하는 통설에 대하여, 최근에는 우리 형법상의 배임죄의 규정에는 ‘신뢰관계’라는 문구는 기술되어 있지 않기 때문에 배임죄의 본질은 사무처리의무위반에서 찾아야 한다는 견해가 대립하고 있는데, 현행형법 제355조는 신임관계를 전제로 하여 제1항의 횡령죄는 재물의 보관자가 재물을 횡령함으로써 성립하게 되는 것으로 횡령죄의 본질은 영득행위에서 찾아야 하고, 제2항의 배임죄는 타인의 사무처리자가 임무위배행위로써 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가함으로써 성립하게 되는 것으로 배임죄의 본질은 이득행위에서 찾아야 한다. 둘째, 배임죄의 보호법익과 관련하여 전체로서의 재산이라고 하는 견해와 배임죄는 재산상의 이익을 보호하는 것으로 물권․채권을 포함하여 타인의 재산권이라고 하는 견해 그리고 배임죄는 재산에 대한 죄이므로 배임죄의 보호법익은 재산이라는 견해가 대립하고 있는데, 이러한 견해와 같이 배임죄의 보호법익에 재물이 포함되는 것으로 해석하여야 하는지 문제에 대하여 우리 형법조문에서 규정한 것처럼 재산상의 이익에 재물이 포함되지 않는 것으로 보고, 횡령죄와 배임죄의 관계도 택일적으로 보게 되면 횡령죄의 보호의 대상인 재물은 배임죄의 보호법익에는 포함될 수 없다. 그러므로 배임죄의 보호법익은 전체재산에서 재물이 제외되어야 한다. 셋째, 배임죄의 보호의 정도와 관련하여 ‘손해를 가한 때’의 의미를 구성요건에 충실하게 해석하는 침해범설이 타당하고, 여기에는 손해발생의 추상적 위험은 물론 구체적 위험도 포함되지 않는 것이어야 한다. 넷째, 타인의 사무처리자의 범위에 대해 학설은 일반적으로 그 주체의 범위를 제한하기 위한 해석을 시도하고 있다. 이러한 제한해석으로 (1) 매수인에 대한 매도인의 등기협력의무는 자기의 사무임과 동시에 타면에 있어 등기의무자인 매도인의 협력없이는 매수인의 소유권이전등기는 완성되지 않는 것이므로 등기권리자인 매수인의 소유권취득을 위한 사무의 일부를 이루는 것이고, 또한 이와 같은 매도인의 등기에 협력할 임무는 주로 타인인 매수인을 위하여 부담하고 있는 것이므로, 따라서 배임죄의 ‘타인의 사무’에 해당한다고 보는 것이 타당하다. (2) 타인의 ‘사무’의 내용으로 모든 사무가 포함된다고 하더라도 배임죄의 성립범위가 모호해지고 확대될 위험성은 다른 구성요건요소에 의해 제한되거나 제한해석이 가능하므로 굳이 명문의 규정에도 없는 ‘재산상’ 사무로 해석하는 것은 오히려 법적 안정성을 해치는 결과가 초래될 위험성이 있기 때문에 재산상의 사무에 국한할 필요가 없다. (3) 사무처리의 근거는 법률의 규정, 계약은 물론 관습, 사무관리 등 사실상의 신임관계의 경우에도 일정한 경우에는 사무처리의 근거로 인정할 수 있다. ① 행위자의 지위와 임무위배사이에는 관련성이 있어야 한다. 즉 행위자의 임무위배행위가 자신의 지위나 위치로 인해 가능했거나 용이 했어야 한다. 이는 회사의 동의나 적어도 묵인하에 회사의 대표로서의 지위를 사실상 인정받고 있는 경우라야 한다. ② 공식적 기관처럼 회사나 단체의 업무를 수행하여 대내적으로 회사나 단체의 업무에 영향을 줄 것, ③ 본인과 그러한 사무처리자의 관계에서 본인의 재산상 이익을 보호하여야 하는 신의칙상 신뢰관계를 인정할 필요가 있을 것 등이다. 다섯째, 대법원은 배임죄의 불법이득의사를 고의의 내용으로 파악하고 있다. (1) 이러한 불법이득의사의 판별기준으로 ‘주로 본인을 위한 의사’여부가 문제되는데, 지금까지 대법원이 판시한 사례를 종합하여 보면 ① 인수자와 피인수회사와의 사이에 특별한 이해관계가 없을 것, ② 인수자가 개인적으로 재산상 이익을 취득하지 않을 것, ③ 인수자가 피인수회사에 대한 상당한 감독 등의 주의의무를 다할 것인 경우에는 ‘주로 본인을 위한 의사’를 인정할 수 있다. (2) 제3자를 위한 이득의사와 영득의사의 문제는 배임죄와 횡령죄의 구별의 문제라고 할 수 있는데, 배임죄와 횡령죄가 동시에 문제되는 사안에서 제3자 영득의 명문의 규정이 없는 횡령죄를 적용하는 것 보다는 배임죄를 적용하는 것이 죄형법정주의의 요청상 타당할 것이고, 궁극적으로는 입법론으로 해결하여야 할 것이다. (3) 배임죄의 ‘취득’에는 불법이득의사가 포함된다고 볼 수 있고, 또한 배임죄는 자기 또는 제3자의 이익취득이 객관적 구성요건요소로 규정되어 있기 때문에 불법이득의 의사가 고의의 내용에 포함된다고도 할 수 있다. 여섯째, 임무위배행위와 관련하여 임무위배행위라는 것은 중대한 임무위배의 경우에만 임무위배성을 인정하여야 할 것이다. 임무위배성이 있는 행위로 전환사채 저가발행이나 LBO(차입매수) 방식의 회사인수의 행위 등이 논의되고 있다. LBO(차입매수) 방식의 회사인수에 있어서 인수인이 정당한 반대급부 등을 제공하지 아니하고 피인수회사의 자산을 금융기관들에게 담보로 제공한 것만으로 고의의 판단대상인 배임행위를 인정할 수는 없다고 생각된다. LBO에서 배임의 판단기준은 반대급부의 제공여부가 아니라, “대상회사의 향후의 현금흐름 및 외부차입금 규모와 상환일정에 비추어 LBO를 통해 조달한 외부차입금의 상환이 현실적으로 가능한 것인지, 그리고 인수자가 이러한 외부차입금의 상환에 대하여 어느 정도의 위험을 부담하고 있는지 여부”이어야 한다. 또한 형법의 보충성의 원칙도 고려되어야 할 것이다. 마지막으로 손해의 발생과 관련하여 형법 제355조 제2항은 ‘본인에게 손해를 가한 때’라고 규정하여 배임죄는 본인에게 손해의 발생이 있는 경우에 성립하고, 그 이외에는 미수범의 성립을 검토하거나 불가벌이 될 뿐이다.

형법 제10조, 심신장애 감경에 대한 고찰 -영미법의 정신이상 항변을 파악하며-

유현선 경찰대학 치안대학원 2023 국내석사

정신질환을 가진 범죄자의 사례가 언론을 통해 전해지며 정신질환으로 인하여 범행 당시 정신상태가 미약한 것이 인정된 피고인에 대해서 형을 줄여주는 감경 규정도 세간의 큰 주목을 받게 되었다. 정신의학적 및 심리학적 기준에 따라 법적 정신이상으로 진단 된 자는 소송의 능력이 결여된 상태이므로 그에 대한 형은 감경하고 형법상 처벌의 대상이 아닌 의학상 치료의 대상인 것으로 간주되어야 한다. 피고인이 이러한 권리를 주장하는 것을 우리나라 형법에서는 제10조(심신장애인)에서 규정하고 있으며, 범죄를 저지른 피고인의 책임성이 조각되어 상대적으로 가벼운 형벌이 부과되는 것은 피해자에 대하여 범죄에서 기인한 직접적인 피해 외에 추가적인 정신적 피해를 줄 수 있는 부분이기 때문에 피고인의 감경 여부는 신중히 판단되어야 한다. 그런데, 형법 제10조는 관련 개념에 대한 법률적 정의가 내려지고 있지 않아서 심신장애 주장과 관련된 법적 논증은 법관의 자의적인 판단에 의해서만 이루어지고 있다. 사실심의 주요 양형 인자인 심신장애에 대한 논증이 법관의 규범 판단에만 의존하고 있고 판결문에는 양형 판단의 이유조차 기술되지 않기 때문에 심신장애 관련 법률은 그 입법 의도에 일치하지 않게 오용되고 있으며 범죄자가 죗값을 줄이는 수단으로써만 사용되고 있다는 비판을 받게 되었다. 법제처는 그러한 비판적인 여론을 수용하여 심신미약자에 대한 필수적 감경 규정을 임의적 감경 규정으로 바꾸는 식으로 관련 법 개정을 이루기도 했으나, 심신장애 감경에 대한 대중적 거부감은 악화되고만 있다. 이는 그러한 거부감의 근본적인 원인인 심신장애 판단과정에 대한 정치한 규정의 부재와 법관의 판단 이유 미공개와 같은 법적 기준의 모호성은 여전히 해소되지 않고 있기 때문으로 보인다. 문제는 그러한 편견이 점차 확대된다면 심신장애 감경 규정이 정말로 필요한 약자들이 법적 지위를 보장받을 수 없게 된다는 것이다. 정신질환이 있는 자들이 적절한 치료감호 조치 없이 일반적인 범죄자의 경우와 크게 다를 바 없는 취급을 받게 된다면, 교정교화를 궁극적인 목적으로 하는 형 집행의 의미가 퇴색되는 것이라 볼 수 있다. 게다가, 법적 심신장애인뿐만 아니라 정신질환을 앓고 있는 모든 개인에 대해서 부정적 감정이 확산될 수 있다는 점에서 사회 윤리적 이유 때문에라도 해당 편견을 바로 잡기 위하여 관련 법률을 개선할 필요가 있어 보인다. 정리하자면, 심신장애인에 대한 형법상 책임능력 판단에 있어서 추상적인 법령과 모호한 법적 절차를 해결하기 위해 관련 법률이 명확히 정립될 필요가 있다. 이에 본 고에서는 일본과 독일과 같은 대륙법계에서 정신질환이 있는 피고인에 대해서 형법상 책임능력을 어떻게 판단하고 있는지를 살펴보고 관련 법률에 대하여 최장기간 다방면으로의 연구와 개선안을 도출해온 영미법계의 입법 태도와 변혁을 살펴보겠다. 영미법계에서는 수많은 판례를 통해 첨예한 의견 대립을 이어오며 개인의 정신상태를 판단함에 있어서 보다 객관적인 법적 기준을 재단하고자 관련 요건에 대한 의학적 및 명시적 정의를 정립해온 것으로 보이며, 특히 미국에서는 이렇게 개발된 여러 원칙을 참고하여 주(州)마다 다양한 입장으로 범죄자의 책임을 판단하고 있었다. 한편 우리나라 형법의 책임능력 기준은 아직 구체화되지 않아서 일괄적으로 정리하기 어렵고, 이 때문에 타국의 기준 중 하나를 특정하여 이를 참고해야 한다고 말하기는 어렵다. 그렇지만, 정신질환자 관련 법률에 대한 다방면의 개혁 시도를 비교법적으로 분석하여 관련 지식의 지평을 넓히는 것은 우리나라의 형법적 문제가 무엇인지 파악할 수 있게 할 것이며 입법 제언을 위한 접근 방향성을 제시하면서 심신장애 관련 법적 이론과 형법상에서의 적용 타당성을 진전케 할 수 있기 때문에 탐구할 가치가 있을 것이다.

형법 법정형 조정방안 연구 : 자유형을 중심으로

김태미(Kim, Tammy) 한양대학교 대학원 2020 국내박사

국 문 요 지 형법은 범죄를 요건으로 하고 그에 대한 형사제재 즉, 형벌과 보안처분을 효과로 하는 법이다. 형법에 따른 형벌을 선고 할 때에는 비록 반사회적이고 비난가능성이 높은 범죄자라고 하더라도 응보적인 형량부과만 하는 것이 아니라, 이후 국가의 구성원으로서 성공적인 사회복귀가 가능할 수 있도록 교화 및 개선에 상응하는 형벌을 선고하여야 한다. 이것에 상응하여 가장 먼저 생각해야 할 것은 형벌의 목적에 적합하도록 합리적인 형벌체계가 갖추어져 있어야 한다는 것이다. 또한 형법 각칙에 규정되어 있는 법정형 역시 중요하다. 법정형은 양형의 첫 단계로서 법관이 구체적인 형벌을 적용하고 선고함에 있어 기본적인 표준이 되기 때문이다. 법관은 법정형의 범위 내에서 형벌의 종류와 범위를 선택하여 형벌을 내리므로 적정한 법정형은 합리적인 양형을 위한 필수조건이다. 따라서 합리적인 형벌체계와 법정형이야 말로 형벌의 목적달성에 있어 가장 중요한 기본 토대인 것이다. 우리나라 형법은 6  25 한국전쟁이라는 극도의 혼란한 상황 속에서 1953년 9월 18일 법률 제293호로 제정되었다. 당시에는 사회혼란극복과 국가기강 확립이 무엇보다 중요했기 때문에 개인의 자유와 권리보호보다는 국가와 사회질서유지에 우위를 둔 사상형법적인 측면이 강하였고, 신속한 입법을 요구 받았기 때문에 충분히 이론적으로 검토할 시간이 부족하였다. 형법 제정 이후 60여년의 시간이 지나면서 정보화 사회의 등장과 첨단과학기술의 발전은 정치  경제  사회 분야뿐만 아니라 국민의 윤리의식과 사고에 있어서도 다양한 변화를 일으켰고, 이러한 변화들에 대응하기 위한 형법개정의 필요성 또한 점차 커지고 있다. 이에 따라 국회에 지속적으로 형법개정안이 제출되고 있으나 심의과정에서 대다수가 폐기되어 실질적인 개정작업은 이루어지지 않고 있는 실정이다. 상황에 따라 일부를 수정하거나, 새롭게 처벌이 필요한 범죄를 위한 형사특별법을 제정하고 있을 뿐이다. 19세기 후반 이후 형벌의 본질에 관해 응보형론에 대립하여 목적형론이 등장하였다. 이와 함께 형벌의 주된 목적 또한 일반예방주의에서 특별예방주의로 넘어가게 되었고 형벌의 위하효과나 가혹성에 주목하기 보다는 범죄인의 개선  교육을 통한 재사회화 및 성공적인 사회복귀에 집중하게 되었다. 그러나 21세기에 들어선 지금 우리 형법의 모습을 보면 응보에 중점을 둔 중형주의 형사제재정책들이 다시 등장하고 있을 뿐만 아니라 특별예방보다는 일반예방에 중점을 둔 겁주기식 또는 보여주기식의 중형주의 입법이 계속되고 있다. 인터넷과 SNS의 발달로 인해 방송 미디어는 흉악범죄에 대해 자극적인 뉴스를 보도하며 국민에게 집단적 불안감과 범죄자에 대한 분노를 증폭시켜 중벌만이 이것을 해결할 수 있다는 형벌만능주의의 여론을 형성하고 있다. 또한 이에 대하여 일부 국회의원들은 여론의 관심이 집중되는 사건에서 자신을 드러내기 위해 대중의 인기를 노린 이른바 “포퓰리즘(populism)”적 입법을 남발하면서 문제가 더욱 심각해지고 있다. 특히 이러한 현상은 2010년 유기징역의 상한의 형법개정이 대표적이다. 징역형의 경우 30년 이상, 가중 시 50년까지 상향개정이 이루어지게 되면서 우리 형법은 중형주의 방향으로 역주행의 모습을 보이고 있다. 형벌의 과잉화와 특별법의 남용은 중형주의적인 측면을 강화할 뿐 합리적인 양형이라고 보기 어렵다. 또한, 법정형 상한의 상향 조정은 현대 형사정책의 목적인 범죄예방을 고려하였을 때 옳은 방향이라고 보기 어려우며, 형의 범위를 지나치게 넓게 하여 법정형과 선고형의 차이를 증가시키는 원인이 된다. 단순히 범죄자를 사회에서 제거해야 할 공공의 적으로 규정하고 재사회화를 고려하지 않은 과도한 형벌을 주는 것은 죄형법주의의 원칙에 어긋나므로 이에 상응하는 합리적인 형벌과 법정형 체계가 구성되어야 할 필요가 있다. 이에 따라 본 논문에서는 자유형을 중심으로 형법총칙상 형벌체계의 문제점 및 각칙상 법정형의 문제를 검토하고 합리적인 법정형의 개정 방향에 대해 논하고자 한다. 먼저 논문에서는 형법총칙상 자유형 형벌제도에 대해 알아보고 현행 자유형 법정형 체계 현황과 문제점 고찰을 통해 자유형 법정형 설정의 기본원칙을 확립하고자 하였다. 그리고 그렇게 설정된 법정형의 기본방향과 정비방향을 바탕으로 다른 나라 형법과의 비교 ‧ 분석을 통하여 각칙 상의 주요 개별범죄들의 올바른 법정형을 제안하였다. 자유형 법정형 체계의 문제점을 바탕으로 앞으로의 개정 방향을 살펴보면 다음과 같다. 첫째, 모든 범죄에 있어 형법은 최후수단이어야 한다. 현재 중형주의의 방향으로 가고 있는 형사입법은 지양되어야 한다. 단순한 중형주의 방향이 아니라 객관적이고 사회과학적인 접근과 분석을 통해 중장기적인 사회정책을 만들고 형벌의 확실성과 범죄예방이라는 형사정책적 관점에서 문제를 해결해 나가야 할 필요가 있다. 따라서 형사제재의 목적과 기능에 충실하여 중형주의로부터 탈피하고 엄격한 책임주의의 적용하여 포퓰리즘 형법의 지양하여야 할 것이다. 둘째, 이러한 법정형의 기본방향을 바탕으로 먼저 자유형 형벌체계의 개정이 이루어 져야 한다. 현재 구별실익이나 법정 효용성이 거의 없어 선고되지 않는 금고형과 구류형을 폐지하고 자유형의 단일화를 실시할 필요가 있다. 금고형과 징역형을 구분하는 것에 대해 파렴치범의 기준이 모호할 뿐만 아니라 헌법상 평등권에 위반될 수 있으며, 수형자에게 부과되는 작업은 건전한 사회복귀를 위한 기술을 습득하기 적합하다는 점에서 인권침해라고 보기 어렵기 때문이다. 구류형 또한 징역형과 금고형과 실질적인 차이가 거의 없으며 형벌의 큰 효과를 기대하기 어렵다. 또한 무엇보다도 2010년 형법개정의 유기징역 상한 규정의 재논의는 시급하다. 선고형량이 범죄에 얼마나 영향을 미치는 가에 대하여도 높은 형량이 재범방지나 범죄발생을 예방하지 못한다는 연구결과 역시 이미 많이 존재한다. 유기지역 상한 상향에 대한 논의는 오래전부터 있어왔으므로 이를 바탕으로 적정한 유기징역 상한에 대한 재논의가 필요하다. 셋째, 실질적인 범죄의 내용에 비하여 가중처벌규정이 과도하여 정당성과 효율성을 상실하고 있으므로 불필요한 가중처벌규정을 폐지하고 개정할 필요가 있다. 업무상 가중처벌 규정의 경우 일반범죄와 비교하여 가중의 정도가 너무 높거나 일관적이지 않은 측면이 있어 개선이 필요하다. 또한 존속범죄 가중규정들 역시 폐지되더라도 일반범죄에 대하여 존속을 이유로 얼마든지 가중처벌 할 수 있어 문제가 생가지 않는다. 존속범죄관련 규정들은 폐지하고 양형참작사유로써 고려하면 충분할 것이다. 더 나아가 상습범이나 누범에 대하여 형벌을 가중하는 것 역시 책임주의 원칙에 반한다고 볼 수 있으며 형법에서는 너무 과도한 형벌을 규정하고 있어 형벌가중의 불균형의 문제뿐만 아니라 헌법상의 평등, 비례 및 일사부재리의 원칙에 반한다. 형벌의 가중은 범죄의 습벽을 가지고 있는 범죄인을 효과적으로 교화 및 재사회화시키는 방법이 될 수 없다. 결합범의 문제 역시 결합법 규정의 남용과 규정 가중간의 불균형이 심각하다. 형법뿐만 아니라 여러 형사특별법에서 특별법상 가중처벌 형식으로 많은 결합범 규정들을 두고 있으나 결합되는 범죄행위가 너무 많아 해석의 곤란을 가중시키고 있다. 다섯째, 형사특별법의 장점인 유연성과 신속성이 오히려 형사특별법의 무분별한 제정을 초래하고 있다. 현재 제정된 대부분의 형사특별법은 사회적으로 크게 논란이 된 흉악범죄에 빠르게 대응하기 위해 충분한 논의를 거치지 않고 법정형만 과도하게 상향 조정한 경우가 많다. 형법전의 규정으로도 충분히 대처할 수 있음에도 불구하고 유사처벌조항을 중복하여 제정하고 있다는 것이다. 심지어 형법 조항과 동일한 구성요건을 가지고 있는 경우도 있다. 상징입법으로서의 효과만을 보고 중복규정을 양산할 것이 아니라 적발의 확실성을 통해 범죄가 반드시 처벌된다는 것을 보여주면서 범죄억제를 도모하는 것이 필요하다. 따라서 불필요한 조항은 삭제하고 필요한 조항은 형법으로의 흡수를 통한 형사특별법의 전반적인 개정이 필요하다. 여섯째, 선고형은 법정형 범위 내에서 치우치지 않고 정상분포를 이루는 것이 옳으나 실제로 법정형과 선고형의 차이가 과도한 경향이 있다. 특히, 법정형 상한 상향조정으로 인해 법정형의 범위가 과도하게 넓어짐에 따라 그 차이가 더욱 가중된 것으로 보인다. 이는 예측 가능성과 법적 안정성을 침해하여 사법부의 법적 신뢰도를 하락시킬 뿐만 아니라 양형에 대한 법관의 부담 및 양형의 불균형을 발생할 가능성을 증가시킨다. 또한 작량감경에 대한 구체적인 규정이 없어 법관의 재량을 지나치게 인정하게 되므로 이로 인해 작량감경이 자의적으로 운영되어 남용이나 악용이 될 수 있다는 문제가 있다. 양형의 공정성과 형평성 및 객관성을 위해서는 작량감경제도를 폐지하거나 구체적인 기준 등을 마련하여 그 적용을 엄격히 하는 개선이 이루어 져야 할 것이다. 일곱째, 이러한 연구를 바탕으로 형법각칙상 개별범죄들에 대한 법정형 조정을 제안해 보았다. 형법에서 정하고 있는 모든 범죄의 법정형을 정비하여 완성시키는 것은 실로 방대한 작업이 아닐 수 없다. 이 논문에서 모든 법조항에 대한 문제를 다 거론할 수는 없으므로 개인적 법익 중 재산에 대한 죄, 사회적 법익 중 방화죄, 국가적 법익 중 내란죄를 중심으로 살펴보았다. 우리나라의 법정형 연구에 있어 외국의 제도를 맹신하는 것은 옳지 않지만 법정형 정비에 있어 다른 나라들과의 비교법적 연구 또한 필요하다. 국제적으로 통용될 수 있는 기준을 갖춘 외국의 입법례는 우리나라의 형벌제도 개선과 법정형 정비를 위하여 참고하여야 할 좋은 자료이다. 형법제정 당시 영향을 많이 받았고 우리와 유사한 성문법체계를 지닌 국가들과의 법정형 비교는 비교법적 연구를 통해 의미 있는 결론을 얻기 위한 도움이 될 것이다. 본 논문에서는 독일, 오스트리아, 스위스뿐만 아니라 우리와 유사한 유교 문화권에 있는 일본, 중국과의 법정형을 비교  검토함으로써 자유형을 중심으로 형법각칙 법정형을 새로이 제시해 보고자 한다. 자유주의 법치국가에서 법은 무엇보다 국민의 자유와 권리를 신장하여 더 인간답게 살 수 있도록 적극적으로 보살펴주는 역할을 해야 한다. 형벌의 목적은 응보 또는 위하뿐만이 아니라, 교화 및 개선에 상응하는 인도주의적 형벌을 통한 재사회화와 범죄 예방에 중심이 있다. 중벌은 범죄 예방에 효과적이지 않을 뿐만 아니라 과도한 처벌로 인해 형벌의 역기능 또한 악화시킨다는 단점이 있다. 범죄인에 대한 강력한 형벌과 일반인 또는 잠재적 범죄인에 대한 위하를 통해 범죄를 예방하는 것보다는 범죄자의 원인에 대한 분석을 통하여 교화와 재범방지를 위한 다른 차원에서의 접근이 필요하다. 우리 형법은 이러한 중형주의적 관점에서 벗어나 합리적인 형벌과 법정형 체계의 개정으로 나아가야 한다.