헌법보호의 관점에서 본 안보형사법의 의의와 기능

장영수(Chang, Young-Soo) 한국안보형사법학회 2017 안보형사법연구 Vol.1 No.2

국가의 기본과제는 그 구성원들의 안전을 보호하고 공동체의 질서를 유지하는 것이다. 민주국가에서도 국가의 보호 내지 헌법의 보호는 여전히 가장 중요한 과제의 하나이며, 현대헌법이론에 따라 헌법보호의 핵심을 ‘자유민주적 기본질서의 수호’로 이해할 때, 헌법보호와 민주주의 보호 내지 인권보호는 결코 별개의 것이 아니다. 헌법보호는 곧 헌법의 핵심적 가치인 인권과 민주주의의 수호이며, 국가안보를 위한 인권의 제한도 보다 많은 사람들의 인권보호를 위한 것일 때에만 그 정당성을 인정받을 수 있는 것이다. 그러므로 헌법보호를 위한 헌법상의 제도들, 예컨대 정당해산이나 다양한 형태의 기본권 제한, 국가긴급권의 행사 등은 물론이고 이를 구체화하는 법률상의 제도들 또한 궁극적으로는 인권보장에 봉사하는 것이어야 한다. 헌법보호를 구체화하는 형사법으로서의 안보형사법 또한 예외는 아닌 것이다. 종래 정치형법으로 지칭되기도 했던 안보형사법은 국가안보를 우선시하는 형사법이라는 오해를 받는 경우가 드물지 않다. 그러나 민주국가의 정상적인 정치형법은 결코 정치적 형법이 아닌 것처럼 민주국가의 안보형사법 또한 안보를 인권에 우선시하는 것이 아니라, 오히려 안보를 통해 인권을 확보하고자 하는 것임을 분명히 할 필요가 있다. 안보형사법은 이념갈등이 가장 적나라하게 드러나는 영역의 하나라고 볼 수 있다. 국가보안법과 테러방지법을 둘러싼 보수와 진보 사이 찬반의 첨예함은 다른 어떤 법에서도 찾아보기 어려운 것이다. 그러나 안보형사법을 이처럼 진보-보수의 진영논리에 따라 접근하는 것은 매우 위험한 것이다. 어느 쪽 진영에 속하는지에 따라 한쪽 눈으로만 문제를 바라볼 경우 중립성과 객관성을 상실하게 되고, 편향된 시각으로 한쪽 측면만을 봄으로써 전체를 올바르게 이해하지 못하게 되는 것이다. 국가안보가 국민의 인권을 위해서도 중요하다는 점은 누구도 부인하지 못한다. 그럼에도 불구하고 안보형사법에 대한 논란이 이처럼 치열한 것은 법제의 필요성과 법제의 오남용에 대한 우려를 조화시키지 못한 까닭이 크다. 오남용 될 바에는 차라리 법제를 없애라는 극단적 주장보다는 법제의 필요성을 인정하는 전제 위에서 어떻게 합리화할 것인지에 대해 중지를 모으는 것이 훨씬 합리적이다. 그런 의미에서 21세기 안보형사법의 과제는 크다. Den Grundaufgaben des Staates gehören der Schutz des Staatsbürgers und die Aufrechterhaltung der Staatsordnung. Auch im demokratischen Staat ist der Schutz von Staat und Verfassung eine der wichtigsten Aufgaben des Staates, weil der Schutz der Verfassung als Schutz der freiheitlich-demokratischen Grundordnung nicht anders als Schutz der Menschenrechte und Demokratie. Deshalb gewinnt die Beschränkung der Menschenrechte für den Schutz der Verfassung nur dann ihre Legitimität, wenn sie für größere bzw. wichtigere Versicherung und Verwirklichung der Menschenrechte bedient. So sollen nicht nur die Verfassungsrechtliche Institutionen für den Verfassungsschutz wie Parteiverbot, Grundrechtsverwirkung, Notstandsverfassung, sondern auch die gesetzliche Verfassungsschutzmittel, letzten Endes der Versicherung und Verwirklicung der Menschenrechte beitragen. Das Strafrecht für Staatssicherheit stellt keine Ausnahme dar. Das Strafrecht für Staatssicherheit war als ,politische Strafrecht‘ mit Missverständnis als das die Staatssicherheit bevorzungende Strafrecht genannt. Aber das ,politische Strafrecht‘ im normalen demokratischen Staat ist kein politisch verbeugten Strafrecht, und das ,Strafrecht für Staatssicherheit‘ nicht die Staatssicherheit den Grundrechte bevorzugende, sondern durch die Staatssicherheit die Grundrechte verwirklichende Strafrecht. Das Strafrecht für Staatssicherheit behandelt das Gebiet, in dem das Ideenkonflikt in Korea am schärfsten sind. Das Für und Wider über das Staatssicherheitsgesetz und das Antiterrorgesetz vom konservativen und progressiven Lager sind nicht anderwo zu finden. Es ist doch sehr riskant, das Strafrecht für Staatssicherheit vom Lagerlogik zu schätzen. In einem Lager mit einer Auge zu schauen, bedeutet Verlust von Neutralität und Objektivität. So könnte man keineswegs das Ganze richtig erfassen. Es ist nicht zu verneien, daß die Staatssicherheit sehr wichtig für die Menschenrechte ist. Das Für und Wider über das Strafrecht für Staatssicherheit sind vom Verwirrung zwischen dessen Notwenigkeit und Sorge auf dessen Missbrauch verursacht. So sollten die Staatssicherheitsgesetze eher auf Grund deren Notwendigkeit rationalisiert als leicht zu missbrauchbares besietigt werden. In diesem Sinne gibt es vieles für das Strafrecht für Staatssicherheit zu tun.

안보사건 판례분석에 기초한 형사소송법 개선방안 : 일심회, 왕재산 및 소위 RO사건을 중심으로

성빈 한국안보형사법학회 2015 한국안보형사법학회 학술대회 자료집 Vol.2015 No.1

안보사건, 특히 헌정질서 파괴범죄 및「국가보안법」에 규정된 범죄에 대해서는 신체구속을 당한 피의자에 대한 수사를 위해 필요한 때에는 수사기관이 접견, 수수, 진료에 관하여 그 일시․장소 및 시간을 지정할 수 있도록 형사소송법을 개정함이 타당하다. 이는 안보사건의 매 조사기일마다 법원의 허가를 받아 변호인 접견 일시와 장소 및 시간을 지정할 수 없는 수사 현실을 고려한 것이라 하겠다. 그럼에도 불구하고 변호인 접견권을 전면적으로 금지할 필요가 있을 때에는 법원의 허가를 받아야 한다. 이와 같은 개정방안이야 말로 헌재가 천명한 ‘자유로운 접견’의 완벽한 보장을 전제로 변호인 접견권의 합리적 제한을 통해 수사권 행사를 현실화하는 가장 현실적인 방안이라 사료된다. 한편, 디지털 증거와 같은 특수한 증거자료의 실질적 증명력을 목전에 두고도 법조인들에게 다소 생소한 디지털 증거라는 특성 때문에 안보사건에 있어서까지 일반 종이문서와 같이 전문법칙을 엄격히 적용하여야 한다면 컴퓨터 등 저장매체의 압수․수색을 통한 안보사건 수사 활동은 유명무실해질 가능성이 크다. 그럼에도 불구하고 대한민국의 기본질서를 위협하는 안보사건 수사를 게을리할 수 없는 안보 현실을 고려한다면 형사소송법 제314조나 제315조(제2호 또는 3호)를 적용하고자 하는 수사실무에 대해 대법원은 전향적 판례변경으로 화답하여야 할 것이다. 디지털 증거를 전문법칙의 굴레로부터 해방시키는 형사소송법 개정안의 당위성은 두말할 필요도 없다.

실무상 관점에서 본 안보형사법의 현실과 과제

차범준(Cha, Bum-June) 한국안보형사법학회 2017 안보형사법연구 Vol.1 No.2

대한민국의 안보형사법제는 전통적으로 북한의 대남혁명전략에 대한 대응을 1차적 목표로 운영되어 왔으나, 최근 급변하는 국제정세와 급속도로 발전하는 과학기술은 우리의 안보환경을 다변화시켰고, 그에 따라 국가가 보호해야 할 안보 영역과 범위는 더욱 넓어졌다고 할 수 있다. 전통적인 안보형사법 영역으로는 국가보안 범죄(체제안보), 출입국 범죄(국경안보), 테러 등을 들 수 있으나, 국가경제·국민생활에 심각한 타격을 줄 수 있는 기술유출 범죄(경제안보), 사이버 테러(정보안보) 등도 그 중요성 및 파급력에 비추어 새로운 안보형사법의 영역으로 편입하여 국가안보 관점에서 접근 및 대응방안을 준비할 필요가 있다고 하겠다. 본 발표문에서는 위와 같은 전통적인 안보형사법 영역뿐만 아니라 새로운 안보형사법영역으로 포함시킬 수 있는 영역에 대하여 우리 사회에서 발생하는 주요 사례들과 그에 대한 법제를 간단히 소개하고, 각 영역별로 주요 외국의 법제 및 대응 시스템을 간략히 살펴본 후, 우리 현실에 맞는 실무상, 법제상 개선점을 모색해 보고자 한다. The national security and criminal law in Republic of Korea against threats to national security has traditionally been operated with the primary goal of responding to North Korea s revolutionary strategy toward South Korea. However, constant changes in international environment and rapid progress in scientific technology have diversified our security environment, and the range and scope of national security which should be protected by the State have been broadened. Traditionally, the field of national security and criminal law against threats to national security includes crimes against national security(security of the regime), crimes of illegal immigration(border security), and terrorism. However, various kinds of crimes such as crime of espionage, cyber terrorism(information security) should be incorporated into the realm of new criminal law against threat to national security in light of its importance and influence and prepared for its countermeasures in perspective of national security. This study briefly introduced the major cases in our society and the legislative system about the area that can be included as a new criminal law against threats to national security as well as the national security and criminal law on national security. In addition, it briefly reviewed the foreign legal systems and response system in related issues, suggesting improvements in practice and law in Korea.

안보사건 수사를 위한 온라인수색제도의 도입방안

신의기(Shin, Eui Gi) 한국안보형사법학회 2017 안보형사법연구 Vol.1 No.1

국가안보를 위협하는 범죄는 일반 범죄와는 다른 성격을 가지고 있다. 이러한 안보사건이나 테러사건 등에 대한 수사는 다른 사건보다 증거를 찾기가 매우 힘든 것이 특징이고, 범죄수사 관련 증거 역시 디지털화되고 있어 디지털증거의 중요성은 매우 높아지고 있다. 그리고 안보사건은 드물게 발생하는 사건이지만 일단 발생하면 국가의 존립에 위해가 될 정도의 파괴력을 가지는 사건이다. 따라서 사후적발보다는 사전예방이 중요하다. 이런 점에서 정보의 중요성이 매우 크며, 국가안보범죄에서 디지털증거가 범죄의 중요한 입증수단이 되면서 이를 막기 위한 활동도 광범위하게 나타나고 있다. 특히 국가안보범죄에는 디지털증거에 대한 안티 포렌식 뿐만 아니라 압수ㆍ수색과정에서의 인권침해 등을 이유로 한 증거의 무효화전략도 등장하고 있다. 이러한 방해를 뚫고 필요한 디지털증거를 인권침해나 피의자의 방어권에 대한 침해 없이 확보하는 것이 국가안보사범에 대한 수사와 재판에서 중요한 과제이다. 이에 국가의 안보를 수호하고 개인의 인권을 동시에 보호하기 위해서는 새로운 온라인 수색제도의 도입이 필요하다. 결국 인권침해를 막으면서도 국가안보에 대한 위해를 방지하기 위해 온라인 압수ㆍ수색과 같은 새로운 방법을 강구할 필요가 있다. 온라인 압수ㆍ수색은 통신에 대한 감청과 같은 개념으로 사전에 필요한 부분에 대한 영장을 바탕으로 시행할 경우 인권침해에 대한 시비나 압수ㆍ수색시의 안티 포렌식을 막을 수 있을 것이다. A crime that threatens national security has a different character, compared to a general crime. The investigation of these cases related to national security or terrorist attacks is characterized by the fact that it is much more difficult to find evidence than other cases. In addition to this, the evidence related to criminal investigation is also being digitalized. For these reasons, the importance of digital evidence is increasing. Although the occurrence of cases related to national security is very rare, it is destructive enough to threaten the existence of the State once it happens. Therefore, prevention of the cases related to national security is more important than response of those cases. In this respect, the intelligence and the information related to national security is highly importance, and digital evidence is becoming an important means of proving crime in crimes against national security. In particular, there are strategies against investigation, including invalidation of presented evidence on the ground of violation of human rights in the process of seizure and search as well as anti-forensics on digital evidence. It is an important task in the investigation and trial of national security officers to secure digital evidence against these obstacles without violation of human rights or defenders right to defense. Therefore, in order to protect national security and protect human rights simultaneously, it is necessary to introduce a new online search system in the investigation. Ultimately, while preventing violation of human rights, new methods such as online confiscation and search are needed to prevent the harm against national security. Online confiscation and search will be operated as a concept similar to the eavesdropping on communication, and if executed based on a warrant for the necessary parts, it will prevent anti-forensics on the ground of violation of human rights and online seizure and search.

인간안보적 측면에서의 북한이탈주민 지원활동에 관한 소고 : 보안경찰의 활동을 중심으로

박보라(Bora Park) 한국안보형사법학회 2017 안보형사법연구 Vol.1 No.1

북한이탈주민의 성공적인 국내 정착은 전통적인 대북 안보활동의 성공뿐만 아니라 국내 치안 안정과 더불어 초국가적 범죄와의 연계 차단 등에 중요한 요소로 작용한다고 할 수 있다. 이러한 면에서 우리가 일상생활에서 가장 최초로 접촉하게 되는 형사사법기관인 경찰의 북한이탈주민 지원활동에 대한 검토가 필요하다. 기존 보안경찰의 활동은 대북ㆍ대공산권 관련 보안사범에 대한 단속이 주를 이루고 있었으나 사이버 테러 대응, 공항만 보안활동 및 북한이탈주민의 지원으로까지 확대되고 있다. 최근 UN을 비롯한 국제사회에서는 안보개념의 새로운 패러다임으로써 인간안보(human security)를 제시한 바 있다. 인간안보는 전통적인 국가안보로부터 인간과 공동체 모두의 안전에 초점을 맞추는 개념이라 할 수 있다. 이른바 포괄적 안보개념이 대두됨에 따라 무력사용의 위협뿐만 아니라 정치적 민주주의, 경제적 시장경제체제, 사회적 공동체의 유지, 안전한 생존환경의 유지 등 비군사적 위협에서의 취약성 제거와 같은 매우 광범위한 안보개념이 등장하고 있다. 안보개념의 변화에 따라 안보 거버넌스에 대한 새로운 시각이 대두되고 있으며, 이를 보안경찰활동에 적용시켜 본다면 북한이탈주민지원활동을 새로운 보안경찰의 역할에 대한 대표적인 예로 들 수 있다. 따라서 이 소고에서는 인간안보에 대한 소개와 함께 북한이탈주민 지원활동에 대한 새로운 보안경찰의 역할을 함께 고찰하고자 한다. Successful domestic resettlement of North Korean Refugees is an important factor not only in the success of traditional security activities against North Korea but also in securing domestic security and preventing the linkage with transnational crime. In this regard, it is necessary to examine the activities of the police, which mainly consist the first line of the criminal justice system in our daily lives. The activities of the security police have been mainly on the crackdown on security crimes related to the North Korea and the Communist Party, but they have been extended to cyber terrorism, airport security activities and support for North Korea Refugees. Recently, the international community including the United Nations has proposed human security as a new paradigm of security concept. Human security is a concept that focuses on the security of both humans and communities from traditional national security. With the emergence of so-called comprehensive security concepts, not only are the threats of the use of force, but also very broad concepts of security such as political democracy, maintenance of social communities, the maintenance of safe survival environment, and elimination of vulnerabilities in non-military threats, are emerging. A new perspective on security governance is emerging in response to changes in the security concept, and if applied to security police activities, the activities of supporting North Korean Refugees are a good example of the role of new security police. Therefore, this paper will introduce the human security and the role of the new security police officers in the activities to support North Korean Refugees.

안보사범의 특성과 사례를 통해 본 시사점 연구

장석광(Jang, Seok-Kwang) 한국안보형사법학회 2018 안보형사법연구 Vol.2 No.1

현대 사회의 국가안보를 위협하는 요인과 환경의 패러다임은 과거 전통적인 상황과 다른 양상을 지니고 있다. 국가안보사범은 일반형사범과는 다른 특징이 있다. 먼저, 피해자와 피해사실의 특정이 어려워 첩보수집이 어렵고, 범행의 모의나 실행이 국외에서 주로 이루어져 장기간의 내사가 필요하며 증거수집의 한계가 있다. 그리고 수사의 모든 과정에서 고도의 보안이 요구되며, 대부분 확신범이어서 자백을 받아내기 어렵다. 아울러 정치 및 이념적 배경을 가지고 있어 수사방해 행위가 빈번하다. 따라서 국가안보를 위협하는 요소를 사전에 차단하고 국민의 생명과 재산을 보호하기 위해 정보ㆍ수사기관은 모든 정보수집역량을 발휘하고 집중해야만 한다. The paradigm of environment and factors that threaten the national security of modern society is different from the traditional situation in the past. National security crimes are different from ordinary criminal crimes. First, it is difficult to collect victims because of the difficulty in identifying victims, and the execution and simulation of the crime are mainly carried out abroad. And all the processes of investigation require high security, and most of them are confident and difficult to confess. In addition, they have political and ideological backgrounds, which frequently interfere with investigation. Therefore, in order to prevent threats to national security in advance and to protect people s lives and property, intelligence and investigation agencies should exercise and concentrate all information gathering capabilities.

토론문 ①

한희원 한국안보형사법학회 2015 한국안보형사법학회 학술대회 자료집 Vol.2015 No.1

동북아 사이버범죄 대응과 형사사법공조 강화방안

김경찬(Kim, Kyoung-Chan) 한국안보형사법학회 2017 안보형사법연구 Vol.1 No.2

본 연구의 목적은 사이버범죄에 있어 아시아 국가에서의 형사사법공조에 대한 협력강화 방안을 모색하는 것이다. 동북아시아 지역에서 발생하는 사이버범죄와 공격에 대한 공통된 시각은 각국의 경제 및 이념체제가 국가안보전략에 있어서 그 차이가 반영된다. 또한 중국, 북한, 러시아, 일본, 한국 등 5개 국가 간의 형사사법공조 및 범죄인 인도에 관한 협약은 없으며, 형사법상 증거확인 및 사용을 포함한 사법관할권의 차이로 인해 사이버범죄 및 형사증거 문제를 처리하는데 어려움이 따를 수밖에 없는 것이다. 사이버범죄에 대한 문제와 대책 및 보안에 관해서는 다른 국가와 관련이 있더라도 논의하기 시작하는 것은 사실상 어려운 현실이다. 이에 사이버범죄 대응과 관련하여 정보와 기술을 공유함으로써 다른 나라와의 국제협력에 대한 몇 가지 아이디어와 필요성을 제기 할 수 있다. 또한 사이버범죄 대응을 위한 역내 참가 국가들은 특정 국가를 비판하거나 비난하지 말고 참가 국가들은 대응책과 협력을 공유할 필요가 있다. 동북아시아의 사이버범죄 대응시스템은 한 나라의 대책과 보안법에 한계가 있으므로 다양한 조치가 필요하며, 전통적인 범죄와는 많은 종류의 문제와 관련 있기 때문에 국가안보전략 및 제4차 산업혁명과 같은 새로운 영역을 포함하게 된다. The aim of this study is to try to find some possible ways to cooperate with each other about Cyber Crime including the strengthening the cooperation for the Mutual Assistance in Criminal Matters in Asian Countries. It is difficult to have common perspective on Cyber Crime and Cyber Attack in Northeast Asia due to the difference of view from the national security strategy reflected by the discrepancy between the system of economic and the ideology. China, North Korea, Russia, Japan and South Korea don’t have Convention on the Mutual Assistance in Criminal Matters and Criminal Extradition that 5 countries can discuss together for the cooperation. It can bring some difficulty to deal with the Cyber crime and Criminal Asset Recovery because of the difference of the jurisdiction including the confirmation and the usage of the evidence. It is necessary to start to discuss on the problems, the countermeasure and the security about the Cyber Crime occurred in each domestic area even though they are related with other counties. It can bring some idea and necessity for the international cooperation with other countries through sharing the information and the technology about the Cyber Crime Response. It is also necessary for the participants in the conference for the Cyber Crime Response not to criticize or blame on some specific countries about the Cyber Crime, participants just share the phenomenon including the available or unavailable ways for the countermeasure and the cooperation. Cyber Crime response system in the Northeast Asia has the limitation on the countermeasure and the security law from one countries, it is necessary to have various steps and actions for the Cyber Crimes Response because it has many different kind of relations with the traditional Crime and the national security strategy as well as the new area like the Forth Industrial Revolution.

[토론1] 「권력기관 구조개혁과 대공수사」에 대한 토론문

장영수 한국안보형사법학회 2018 한국안보형사법학회 학술대회 자료집 Vol.2018 No.1

형법상 국가기밀의 개념

김재현(Kim, Jae Hyun) 한국안보형사법학회 2017 안보형사법연구 Vol.1 No.1

It is necessary to define the precise concept that the state confidentiality is subject to various crimes. There is no provision defining the state confidentiality in the criminal law which serves as the frame of the criminal law. Therefore, the concept of a reasonable state confidentiality should be derived through other laws and precedents. Under the current law, the concept of state confidentiality and confidentiality is defined in the form of a merger-type in the National Intelligence Service Act, the Military Confidentiality Protection Act, the Security Business Regulation, the Industrial Technology Spill Prevention Act, and the Defense Industry Technology Protection Act. The Supreme Court and the Constitutional Court Culture or any other matter, or any fact, object or knowledge which is not in the interest of the Republic of Korea, and which, through legal procedures in Korea, are already known to the general public, And that it should not belong to a thing or a knowledge, and if it is leaked, it may cause danger to the safety of the state, and it has real value to be protected by confidentiality. Consolidationism has the advantage of being faithful to the guarantee side because only the confidential confidentiality of the actual confidentiality becomes the state secret, so the range of the state confidentiality may be narrower than the real secret. Of course, even though it is a confidential one with a substantial value, there is a problem that it is not designated and classified as a national confidentiality. In addition, the judicial precedent for the judgment of materiality is to be judged in accordance with sound common sense and social wisdom, considering the status of confrontation with the Republic of Korea and North Korea or other anti- Standards are presented. However, this common sense and social wisdom criterion also has the problem that it is bound to be ambiguous in the limit line. In principle, however, it is logical that the facts and minorities should be excluded in order to comply with the word national secret . Whether or not the actual judgment is judged is based on the objective and specific . Nevertheless, if the judgment is still ambiguous and unclear, then the principle of in dubio pro reo should be applied and interpreted advantageously to the defendant. The Constitutional Court has stated that the final judgment on whether or not there is any real value should be done objectively by a court of justice, and that it is so natural that it does not require the appraisal. Although there is no comprehensive legislation for the protection of national secrets, there are provisions in various laws that protect national confidentiality. In order to establish the concept of state confidentiality precisely, it is necessary to protect the interests of corporations more deeply by treating them as spitting crimes in criminal law in addition to the regulations to be applied in the applicable law. Also, by using the correct concept, It is also meaningful that it can be presented. 국가기밀을 여러 범죄의 대상이 된다는 점에서 정확한 개념을 정의할 필요가 있는데 형사법의 뼈대 역할을 하는 형법상에는 국가기밀을 정의하고 있는 규정이 없다. 따라서 기타 법률과 판례를 통하여 합리적인 국가기밀의 개념을 도출해 내어야 한다. 현행법상으로는 국가정보원법과 군사기밀보호법, 보안업무규정, 산업기술유출방지법, 방위산업기술보호법에서 국가기밀 및 비밀의 개념을 병합주의 형식으로 규정하고 있으며, 대법원과 헌법재판소는 “정치·경제·사회·문화 등 각 방면에 관하여 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익이 되는 모든 사실, 물건 또는 지식으로서, 그것들이 국내에서의 적법한 절차 등을 거쳐 이미 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실, 물건 또는 지식에 속하지 아니한 것이어야 하고, 또 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 갖춘 것”이라고 함으로써 형법 및 국가보안법과 함께 실질비설로 해석되어질 수 있다. 병합주의는 실질성을 갖춘 기밀 중에서 기밀로 지정된 것만이 국가기밀이 되므로 국가기밀의 범위가 실질비설에 비해 좁아질 수 있으므로 보장적 측면에 충실한 장점이 있다. 물론 실질적 가치가 있는 기밀임에도 국가기밀로 지정·분류가 되어 있지 않아 처벌의 유루가 발생할 수 있는 문제가 있지만, 우리는 국가정보원법과 군사기밀보호법, 보안업무규정에서 국가기밀로 분류된 것 외의 국가기밀이라도 국가보안법과 형법 및 군형법에 의해 보호될 수 있으므로 병합주의가 가지고 있는 다소의 문제를 해결할 수 있다고 본다. 그리고 실질비성의 판단에 대해 판례는 “기밀을 수집할 당시의 대한민국과 북한 또는 기타 반국가단체와의 대치현황과 안보사항 등이 고려되는 건전한 상식과 사회통념에 따라 판단하여야 할 것”이라는 비교적 구체적인 기준을 제시해 주고 있다. 하지만 이러한 ‘상식과 사회통념’이라는 기준도 결국 한계선상에서는 모호할 수밖에 없게 되는 문제를 안고 있다. 하지만 원칙적으로는 국가기밀이라는 문언에 부합하려면 공지된 사실과 사소한 것은 제외되어야 하는 것이 논리적일 것이며, 실질비성의 판단여부는 대한민국의 현황 등 제반사정들을 고려하여 사회통념에 맞게 분야에 따라 객관적이고 구체적으로 파악해야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 그 판단이 여전히 모호하고 불명확하다면 in dubio pro reo의 원칙을 적용하여 피고인에게 유리하게 해석해야 할 것이다. 그리고 헌법재판소는 “실질가치 유무에 대한 최종심사는 의당 법원에 의하여 객관적으로 행하여져야 할 것이며 그것은 너무나 당연한 것으로서 췌언을 요치 않는다”고 함으로써 국가기밀의 최종 판단주체가 법원임을 천명하고 있다. 국가기밀의 보호를 위한 포괄적인 법제는 없지만 여러 법률들에서 국가기밀을 보호하기 위한 규정을 두고 있었다. 국가기밀의 개념을 정확히 설정하는 것은 해당 법률에서 적용하고자 하는 규정 외에 형법상의 간첩죄 등으로 취급하여 법익을 더욱 두텁게 보호할 수 있는 측면도 있고, 정확한 개념의 사용으로 법관의 자의를 배제하고 통일된 해석론을 제시할 수 있다는 점에서도 의미가 있다고 할 수 있겠다.