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일반논문 : 미국 형법상 오상방위의 가벌성 -우리 형법이론과 비교법적 관점에서-
김종구 ( Jong Goo Kim ) 연세법학회(구 연세법학연구회) 2013 연세법학 Vol.21 No.-
정당방위는 현재의 부당한 침해에 대하여 자기 또는 제3자를 위한 상당한 정도의 방위행위를 하는 것이다. 오상방위는 위법성조각유인 정당방위의 전제사실이 존재하지 않음에도 존재하는 것으로 착오하여 방위행위를 하는 것으로서 위법성조각사유의 전제사실의 착오의 일종이다. 이 착오에 관해 대륙법계 형법학에서는 체계적인 범죄론을 기초로 하여 행위자의 형사책임을 논한다. 전개되는 각 학설들도 구성요건론, 위법성론, 책임론 등 범죄론체계 전반에 걸쳐 관련성을 갖는다. 반면, 영미의 판례이론은 이러한 착오가 행위자의 합리적인(reasonable) 판단의 결과인가를 묻는다. 따라서 합리성의 판단을 주관적으로 할 것인가 아니면 객관적으로 할 것인지가 주된 논점이 된다. 그 동안 국내의 형법학계는 이 주제에 관하여 주로 독일형법학의 이론을 기초로 논의를 전개하여 왔으며, 이에 관한 영미법의 판례이론을 소개한 문헌은 찾아볼 수 없다. 이는 우리나라의 법체계가 대륙법계에 속한다는 것이 하나의 이유가 되겠지만, 영미법계의 다양한 사례를 기초로 한 판례이론도 우리 형법해석에 많은 도움이 될 수 있으므로, 영미법체계의 이론전개에도 관심을 가질 필요가 있다. 하나의 주제를 다양한 법체계의 시각에서 바라볼 때, 시대와 장소를 떠나 보편 타당한 결론에 더욱 가까이 다가 수 있을 것이기 때문이다. 본 논문에서는 이러한 관점에서, 오상방위와 관련한 국내에서의 논의를 간략히 소개하고 미국의 판례들을 중심으로 미국형법 하의 오상 방위론의 내용에 대하여 고찰하였다. The problem of putative self-defense has been one of the most controversial topics both in Korean criminal law and German criminal law. Putative self-defense is used to describe a situation when an individual reasonably believes that he is in danger but in fact is not. The individual uses force to defend himself against a person who is actually not an aggressor. A number of theories were suggested about how to deal with this topic. Korean and German doctrinal discussion about putative self￢-defense is very scholastic and sophisticated, thus it is difficult for a lay person to understand. Current case law in the majority of US jurisdictions states that defendants who act unreasonably in self-defense should not be exculpated. In putative self defense there should be balance between subjectivity and objectivity. For example, an individual must subjectively believe that deadly force is necessary and know that it is appropriate behavior under the circumstances. Most US courts adopt the reasonable person standard when they decide whether a putative self-defense is a valid defense. In determining whether the defendant``s self defense was reasonable, the factfinder should hold the accused to the reasonable person standard in the defendant``s situation. Compared to Korean and German theories about putative self-defense, US courts opinions are relatively simple and easy for a lay person to understand. Korean and German criminal law theories about putative self-￢defense are self oriented and only for the use of legal scholars and lawyers. In a jury trial, the jury is the factfinder and it is necessary for the jury to understand law which is relevant to a case. US case law is more appropriate in a jury trial than Korean legal theories. Korean jury trials are limited in scope. However, Korea has a plan to widen the scope of jury trials. Thus, the author argues that Korean legal scholars need to handle the problem of putative self-defense based on a simple an clear theory which can be easily understood by laymen. Korean criminal law scholars have to pay attention to US case law for that purpose.
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일반논문 : 법적 논증과 판결문 서술의 개선방향에 관한 시론적 연구 -법적 논증의 의의와 포섭논증을 중심으로-
이계일 ( Kye Il Lee ) 연세법학회(구 연세법학연구회) 2015 연세법학 Vol.25 No.-
최근 법적 논증에 대한 관심이 많이 일고 있다. 법철학계에서도 보다 실무정향적 법철학이 되고자 하는 의욕 속에 법적 논증이론과 법학방법론에 대한 연구가 고양되고 있으며, 이는 법학전문대학원 출범과 함께 가속화되고 있다. 하지만 한 가지 아쉬운 점은 법학방법론과 법적 논증에 대한 이론적 탐구가법관의 판결문 서술에 관련된 구체적 연구에로 잘 연결되지 못하고 있다는 점이다. 바로 이러한 상황에서 본고는 그 매개로를 찾기 위한 시론적인 연구를 진행해 보고자 한다. 이를 위해 판결문 서술에 관련된 사법연수원 교재도 참조해볼 것이고, 법원의 구체적 판례들을 중심으로 그 서술의 개선방향을 (물론, 논증이론 및 법학방법론의 주요 논의와의 결부 속에) 모색해 보기도 할 것이다. 이 때 중요한 점은 논증이론이나 법학방법론 자체에 대한 소개와 분석·비판이 아닌, 이들 연구성과에 비추어볼 때 법관에게 판결문 서술시 어떠한 논증 이론적/방법론적 접근이 필요하고 어떠한 부분의 서술이 특히 개선될 필요가 있는지에 대한 실천적 분석이다. 이를 위해 우선 민주적 헌정국가의 사법판결 정당화에 있어 법적 논증이 중요한 이유를 짚어볼 것이다. 다음으로 법적 논증의 기본틀이라고 할 수 있는 ‘포섭’이 우리 법원의 판결문 서술에 있어 어떻게 구체화되고 있는지, 그리고 현재 법원의 서술형태가 충실한 포섭논증을 위해 우호적 조건으로 기능하고 있는지를 사법연수원 교재 및 법원 판결문들을 매개로 살펴보고 그 개선방향을 논해 보기로 한다. 법원의 판결문 서술 개선에 있어 그에 못지않게 중요한 주제라 할 수 있는 ‘법률해석’, ‘법형성’ 등에 대한 탐구는 한정된 지면관계상 본 연구에서 잘라내어 추후의 독자적 지면에로 넘기지 않을 수 없었다. 그러한 까닭에 본 연구는 법적 논증이론이 구체적 판결문 서술에 가져다줄 수 있는 함의와 그 서술방식 개선의 방향을 다루는데 있어 보다 집중적이고 발전된 연구를 수행할 수 있기 위한 시론적 연구로서의 성격을 가진다. 앞으로 보다 본격적으로 진행되어야 하는 연구는 ‘법률해석 및 법형성과 관련된 판결문 개선방향’, (본 연구에서 아직 다루어지지 않았지만 하급심에서 법률해석 못지않게 중요한 위상을 차지하는) ‘사실확정 부분의 논증에 대한 성찰’, ‘구체적 법영역의 판결유형별 바람직한 논증방향에 대한 탐구’ 등을 포함해야만 할 것이다. Recently, legal argumentation is receiving much interest. With legal philosophy community seeking a legal philosophy that is more praxis-oriented, there are many researches on the theory of legal argumentation and legal methodology in progress. The trend has been accelerating with the launch of law school system. The unfortunate development is, however, that theoretical investigation on legal methodology and argumentation is not being translated into concrete researches on sentencing of a judge. The goal of this research is to start an introductory research to explore a solution. The research will refer to textbooks used in judicial research & training institute related to sentencing. The research will also explore a direction of enhancement in sentencing based on specific precedents or prejudication of the court. Here, what is important is not introduction, analysis and criticism of argument theory or legal methodology but researches in practical analysis that allow us to make judgment on which approaches, in terms of argumentation theory and methodology, to take and which part of sentencing needs to be improved. For this purpose, the research will review the importance of legal argumentation in judicial ruling in democratic constitutional state. Next, the research investigates how subsumption, a basic framework of legal argumentation, is being practiced in court’s sentencing and how the court’s current sentencing style serves faithful reasoning of subsumption based on the textbooks being used in the Judicial Research and Training Institute and the court’s written judgment and discuss how to improve them. An exploration of legal interpretation and law-making by judges, the subject with a great importance comparable to subsumption for the enhancement of judiciary sentencing of the court, unfortunately, due to the limited scope of this research, was deferred to an independent treatment later in a separate paper. Therefore, this paper is an introduction to investigation of the implications of legal argumentation theory on concrete sentencing and more focused and enhanced research methods to improve judiciary sentencing style. The researches that need to start in full scale should include: direction of enhancement of sentencing related to legal interpretation and law-making by judge; discussion on legal reasoning related to fact identification (although not treated in this paper, it has a great importance comparable to interpretation of law in lower instances); and exploration of direction of legal reasoning ideal for each decision type in concrete legal areas.
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