불법정보에 대한 방송통신위원회의 취급거부 · 정지 · 제한명령제도의 헌법적 및 합헌적 해석 · 적용의 방향

황성기(Sung Gi Hwang) 서울대학교 법학평론 편집위원회 2016 법학평론 Vol.6 No.-

대법원은 2015. 3. 26. 한국대학총학생회연합(이하 ‘한총련’이라 한다.) 웹사이트 폐쇄사건에 대한 상고심 판결을 내렸다. 이 한총련 웹사이트 폐쇄사건은 ‘진보넷’이라는 시민단체가 제공하는 웹호스팅 서비스를 이용하여 한총련이 개설한 웹사이트에 대해서, 방송통신위원회가 국가보안법 위반의 불법정보에 해당한다는 이유로 정보통신망법 제44조의7 제3항에 따른 취급거부명령권을 발동하여 한총련 웹사이트의 폐쇄를 진보넷에 명령한 것이 위법한지 여부가 핵심적인 쟁점으로 다투어진 사건이다. 진보넷은 방송통신위원회의 취급거부명령처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였는바, 제1심과 제2심에서 법원은 방송통신위원회의 한총련 웹사이트 폐쇄명령의 적법성을 인정하였고, 진보넷이 상고를 제기하여 대법원에 이르게 되었는데, 대법원도 하급심 판결을 긍정하는 취지의 판시를 하였다. 현행 정보통신망법 제44조의7은 ‘불법정보의 유통금지 등’이라는 제하에, 제1항에서는 유통이 금지되는 ‘불법정보’를 열거하고 있고(제1호 내지 제9호), 제2항에서는 방송통신위원회의 ‘임의적 취급거부 · 정지 · 제한명령’을, 제3항에서는 ‘필요적 취급거부 · 정지 · 제한명령’을 규정하고 있으며, 제4항에서는 사전의견 제출절차를 규정하고 있다. 정보통신망법 제44조의7이 규정하고 있는 불법정보에 대한 방송통신위원회의 취급거부 · 정지 · 제한명령제도는 방송통신심의위원회의 심의 및 시정요구제도와 아울러 행정기관에 의한 인터넷 콘텐츠 규제시스템의 한 축을 구성하고 있는바, 인터넷 시대에 이러한 행정기관에 의한 인터넷 콘텐츠 규제시스템이 과연 헌법적으로 정당하고 적절한지에 대해서는 그동안 많은 논의가 진행되어 왔다. 하지만 행정심의의 한 내용으로서의 불법정보에 대한 방송통신위원회의 취급거부 · 정지 · 제한명령제도의 헌법적 문제점을 고려할 때, 방송통신위원회의 취급거부 · 정지 · 제한명령제도의 해석 및 적용은 가능한 표현의 자유를 덜 침해하는 방향으로 이루어져야 한다. 이러한 점을 고려한다면, 방송통신위원회의 취급거부 · 정지 · 제한명령은 신중하게 운영되어야 하고, 대상정보 및 제재수단의 범위는 가능한 좁게 해석되어야 하며, 개별적인 사안에 있어서 방송통신위원회의 취급거부 · 정지 · 제한명령의 적헌성 내지 적법성은 엄격한 심사를 통해서 평가되어야 한다. 이와 같은 관점에서 본다면, 방송통신위원회의 취급거부 · 정지 · 제한명령에 사이트의 폐쇄명령까지 포함되는 것으로 해석하는 것은 과잉금지의 원칙에 위배된다고 할 것이다. 따라서 한총련 웹사이트 폐쇄사건에서의 법원의 태도는 행정심의제도의 헌법적 문제점, 그에 따른 엄격한 해석 · 적용의 필요성을 간과했다는 점에서 비판의 여지가 있다. The Supreme Court gave its judgment on the South Korean Federation of University Students Councils (or ‘Hanchongryun’) website shutdown case on the 26th of March, 2015. The Korea Communications Commission ordered ‘Jinbonet’, a civil organization that had been providing the webhosting service for Hanchongryun’s website, to shut the latter down; the Commission claimed that since the website’s content constituted unlawful information that breached the National Security Act, it was entitled to issue an order of rejection according to Article 447 of the 「Act on Promotion of Information and Communications Network Utilization and Information Protection, etc.」(hereinafter ‘Information and Communications Act’). The main issue in the Hanchongryun website shutdown case was whether or not the Commission’s action was illegal. Jinbonet filed an administrative lawsuit that sought to cancel the Commission’s order of rejection. The first and second instance court both found that the Korea Communications Commission’s website shutdown order was legally justified, leading Jinbonet to appeal to the Supreme Court: the Supreme Court’s judgment however adhered for the most part to the lower instance courts’ decision. Article 447 of the current Information and Communications Act, titled ‘Prohibition on Circulation of Unlawful Information’, lists the types of ‘unlawful information’ whose circulation is prohibited in clause 1(subclauses 1 to 9), defines the Commission’s right to issue ‘discretionary orders of rejection, suspension or restriction’ in clause 2 and ‘obligatory orders of rejection, suspension or restriction’ in clause 3, while laying out the process of preliminary opinion presentation in clause 4. The Korea Communications Commission’s rejection, suspension and restriction of unlawful information, coupled with the Korea Communications Standards Commission’s review and correction request policy, constitutes a pillar of an administrative agencyled system of Internet content regulation: whether such a system of Internet content regulation is constitutionally justifiable and adequate in the current Internet era has been a topic of much debate. The Commission’s policy of rejecting, suspending and restricting of unlawful information has a significant potential of being constitutionally problematic, especially since it is a form of administrative review. Its interpretation and application should therefore be aimed at keeping the limitation of freedom of expression at a minimum. The Commission’s rejection, suspension and restriction policy should be implemented cautiously; the range of the screened information, as well as the restrictive methods utilized, should be interpreted as narrowly as possible, and the constitutional correctness and lawfulness of the Commission’s rejection, suspension and restriction orders should be strictly evaluated in each individual case. If we follow this line of logic, interpreting the Korea Communications Commission’s rejection, suspension and restriction order to have the power to shut down a website breaches the principle of proportionality. The Court’s stance concerning the Hanchongryun website shutdown case is therefore problematic in that it overlooked the constitutional issues of administrative review as well as the need for its narrow interpretation and application.

법학전문대학원 교육에서의 기초법학의 역할과 기능

최병조(Choe, Byoung Jo) 서울대학교 법학평론 편집위원회 2019 법학평론 Vol.9 No.-

법률가 양성의 목표는 훌륭한 법률가를 배출하는 것이다. 훌륭한 법률가의 필요조건은 탁월한 법률지식, 원활한 사회적 소통능력, 법조윤리에 입각한 윤리적 책임감, 인간사 전반에 대한 통찰력, 기술적 실무 능력 등을 갖추는 것이다. 이러한 목표를 법학전문대학원의 3년 교육 과정을 통하여 달성하는 것은 결코 쉽지 않은 일이다. 우리나라의 법학 교육이 4년제 법과대학 체제로부터 법학전문대학원 체제로 바뀌면서 가장 강조된 것이 실무교육을 강화하여 현실과 동떨어진 이론 교육에 치우쳤다고 평가된 교육 현장을 개혁한다는 것이었다. 그러나 실무능력을 테스트한다는 변호사시험의 시험 내용과 방식이 기존 판례 중심의 지식 테스트로 자리 잡으면서 모든 수업이 판례 일변도로 이루어지고, 법학의 이론적 기초와 사상적 근본에 대한 공부, 특히 기초법에 대한 공부가 도외시되기에 이르렀다. 이로 인해 이제는 배출되는 법률가들이 과연 우리가 모두 원하는 훌륭한 법률가인가 하는 우려가 깊어지고 있다. 대학에서의 법학 연구도 판례의 수용을 넘어서는 비판적 대안 제시에 미온적이 되었고, 급기야 이론적 수준 저하를 걱정해야 할 지경이 되었다. 이 글은 이런 현 상황에 대한 위기의식에서, 기초법학, 그중에서도 로마법학이 법학교육의 개선에 기여할 수 있다는 점을 강조하기 위한 것이다(“로마법을 위한 변론”). 우선, 주지하듯이 유럽에서 11세기 이래 계수된 후 우리에게까지 수용된 로마법은 현행법과의 친연성이 가장 강점이다. 로마법을 배운다는 것은 이런 점에서 현행법의 先형태 내지 원형에 대한 공부이고, 현행법이 태동되기에 이른 과정과 이를 태동시킨 정신을 살필 수 있는 가장 훌륭한 교재이다. 이 점에서는 특히 헌법과 민법의 주요한 제도들의 핵심을 소개함으로써 로마법의 이러한 비교법적 가치를 예증하고자 하였다. 더 나아가, 긴 역사 속에서 변전을 거듭해 온 로마법은 법의 역사성에 대한 감각을 깨우친다는 점에서도 현행법에 매몰되기 쉬운 실무가들에게는 보다 넓은 지평을 제공할 수 있다. 또 법의 발전 과정에서 항상 포착되는 실정법과 자연법의 변증법적 긴장관계를 제도적 틀 속에서 모범적으로 지양하면서 실용주의적 법문화를 유지해 온 로마법은 법의 쇄신이라는 점에서도 배울 점이 아주 많다. 로마법속에 반영된 다수의 법가치 관념들과 법리칙들은 그 증거이다. 요컨대 로마법은 “법의 문법”을 배우는 이들에게 항시 길잡이로 역할을 해 왔고, 우리에게도 이런 점에서 큰 도움이 된다. 로마법을 포함한 기초법학이 법의 기본을 일깨움으로써 장래의 법률가들을 계도할 수 있다고 해도, 오늘날 통용되는 좁은 실무 개념이 이들 분야를 공부하는 데 장애로 작용하고 있다. 우리는 이러한 좁은 실무 개념을 벗어나서 현행법의 작동에 도움이 되는 모든 법적 기여는 실무관련적이라는 관점을 받아들여야 한다. 기초법은 많은 경우 현행법의 이해에 직접적인 기여를 함은 물론이고, 좀 더 큰 틀에서, 또는 보다 장기적인 관점에서는 법 일반에 대한 이해를 증진한다는 점에서 현행법에 깊이와 활력을 부여한다. 법사학적 깊이와 법철학적 넓이를 갖춘 법률가가 그렇지 못한 법률가보다 국가와 사회에 더 기여할 수 있다. 현대의 초고속 정보사회는 인간의 삶을 매우 모순적인 상황에 처하도록 강요한다. 고도의 자유와 함께 무한대의 강요까지 가능한 사회가 현대이다. 또한 모든 사람이 기존의 지식으로만 무장해서는 곧 도태되어 버릴 수밖에 없는 엄청난 정보의 홍수 속에 휩쓸려 살아갈 수밖에 없다. 탄탄한 자기 사상과 검증된 지식, 그리고 무엇보다도 쉴 새 없이 변화하는 상황 속에서 주관을 잃지 않고 객관을 보전하면서 앞으로 나아갈 수 있는 용기가 어느 때보다 필요한 시기이다. 이런 세상에서 로마법과 같은 기초법은 우리가 깨닫지 못해도 큰 원군이 될 수 있다. 필자는 장래의 법률가들이 로마의 법률가들이 마음을 비우고 헌신했던 ‘법을 통한 정의’의 실현에 매진해주기를 희망한다. In this article I try to advocate the positive value of Roman Law in Korean law school education. First, I describe today’s situation which, indeed, is very gloomy, and then suggest the most worthy traits of Roman law in the legal education as the best guide to the world of legal science since the reception of Roman law in the 11th century Europe. Roman law in Korea has as a result of the historical development from the outset an innate connection with the law in action. The polity of the Republic of Korea as well as the Korean Civil Code as a whole cannot be properly understood without Roman law. In this respect, I pass in review in somewhat detail various provisions of the Korean Civil Code. Further, Roman law helps to deepen the insight into the fundamental principles of law itself, thus to enlighten law students in their future legal professions. I lay emphasis on the fact that the basic areas of law such as Roman law, legal history and legal philosophy do relate to the practice of law. Legal practice, which is often referred to as if it has nothing to do with these basic disciplines of law must be set anew into a much broader perspective than ever before. Roman law can train law students to become more competent leaders of the society who are versed also in the fundamental principles of law and thus overcoming, if necessary, a narrow set of rules valid now and then. I wish above all that young future lawyers vow to achieve justice through law, a task to which Roman jurists ever committed themselves.

채권자취소제도의 해석상 문제점과 입법적 개선방안

제철웅(Cheolung Je) 서울대학교 법학평론 편집위원회 2017 법학평론 Vol.7 No.-

법학은 해석론을 중심으로 하여 연구하지만 그것에 수반하여 입법론을 제시하기도 한다. 법학은 사회과학의 일부이기 때문에, 법학자의 해석론 또는 입법론의 제시 역시 과학적 방법에 입각하여야 할 것이다. 이 논문은 이런 전제 하에 IMF 이후 빈번하게 내려졌던 채권자취소권의 효력에 관한 대법원 판결을 분석하면서, 채권자취소권의 효력에 대한 현행의 규범을 어떤 이론으로 설명하는 것이 가장 타당한지를 제시하고, 그 이론에 의해서도 설명되기 어려운 대법원 판결의 법리가 낳는 곤란을 해소하기 위한 한 방법으로 입법론을 제안한다. 이 논문은 채권자취소권을 상대적 효력, 즉 취소채권자와 수익자, 취소채권자와 전득자 간에만 취소로 인해 원상회복을 해야 할 채권적 효력이 있는 것으로 이해하는 것, 달리 말하면 채권자 취소권의 상대적 효력으로 인해 취소채권자만이 원상회복청구권을 보유한다고 이해해야만 민법 제406조에 관한 대다수의 대법원 판결을 수미일관하게 해석할 수 있다고 설명하고 있다. 그러나 원상회복청구권의 행사로 원물반환이 이루어진 경우에는 민법 제407조로 인해 사해행위 당시 채권자취소권을 행사할 수 있었던 여타의 채권자들도, 비록 채권자취소권을 행사하지 않았다 하더라도, 강제집행절차에 참여할 수 있다는 것이 채권자취소권 제도의 또 다른 측면이자, 채권자취소권의 또 다른 효과이기도 하다. 그럼에도 불구하고 다른 이론만이 아니라 상대적 효력설로도 설명되지 않는 몇몇 대법원 판결들이 있기 때문에, 현행 채권자취소권의 효력에 관한 규범에는 문제가 있고, 따라서 해석론 또는 입법론적인 개선이 필요하다. 이 논문은 민법 제406조의 채권자취소권을 상대적 효력에 좀 더 충실하도록 하기 위해 민법 제406조를 개정할 필요가 있다고 제안한다. 나아가 민법 제407조는 채권자 취소권의 효력과 무관하기 때문에 이를 삭제하거나, 그 적용범위를 축소하는 입법이 필요하다고 제안하고 있다. Legal jurisprudence has focused on the interpretations of relevant legal provisions, but often proposed enactments of legal theories. Any academic work of legal jurisprudence, irrespective of interpretations or legislative proposals, should be based on scientific methodologies, because legal jurisprudence belongs to a part of social science. Based on this kind of premise, this paper analyses Korean Supreme Court cases on the legal effect of creditor’s revocation of legal transactions made by debtors, which have been increasing since the so called IMF crisis in Korea broke out in 1997. This paper aims at elaborating the most proper theory on the legal effect of the said right of revocation, which is able to explain most Korean Supreme Court’s decisions related to this effect, and at suggesting some legislative measures to overcome the difficulties that those court decisions cannot be compatible with the said most proper theory. This paper argues that most Supreme Court’s decisions related to Article 406, Korean Civil Code, namely the legal effect of the said right of revocation, can be explained without contradiction only by the theory of relative effect that the said right of revocation brings out the obligation to restore the legal effect of the transactions between a debtor and a beneficiary to the pre-transaction, imposed on the beneficiary or the counter-partner of the beneficiary; this obligation is to be discharged only in relation to the creditor who exercises the said right of revocation. However, other creditors who have had the said right of revocation, but have not exercised it can enjoy the benefit of the restoration. It is because of the operation of Article 407 Korean Civil Code. In other words, owing to this legal provision, other creditors who do not exercise the said right of revocation can participate in the execution of the restored properties of the debtor. That being said, there are some Supreme Court’s decisions which cannot be explained by not only the theory mentioned above, but also other theory; it means that there should be other solutions either of interpretation or of legislation. This paper proposes revision of Article 406 of Korean Civil Code to better reflect the relative effect of revocation. Moreover, it suggests that either Article 407 Korean Civil Code should be deleted or the application scope of this provision should be narrowed.

지급금지명령을 받은 제3채무자의 상계 - 비교법적 및 법학방법론적 고찰 -

윤진수(Jinsu Yune) 서울대학교 법학평론 편집위원회 2021 법학평론 Vol.11 No.-

대법원ﾠ2012. 2. 16.ﾠ선고ﾠ2011다45521ﾠ전원합의체 판결의 다수의견은, 채권압류명령 또는 채권가압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다고 하는 변제기 기준설을 재확인하였다. 그러나 이 판결의 반대의견은, 민법 제498조의 반대해석에 의하여 제3채무자가 지급금지명령 이전에 이미 취득하여 보유하고 있던 채권을 자동채권으로 한 상계는 변제기에 관계없이 허용된다고 하는 무제한설을 주장하였다. 이 글은 이 문제를 비교법적 및 법학방법론적으로 고찰하려고 한다. 비교법적으로는 독일 민법은 변제기 기준설을 채택한 반면, 오스트리아의 판례와 일본의 과거의 판례는 무제한설을 따랐고, 2017년 개정된 일본 민법도 무제한설을 명문화하였다. 반면 미국의 판례는 경우에 따라 달리 보고 있다. 그러므로 비교법적 고찰만으로는 어느 한 쪽의 결론을 이끌어낼 수 없다. 법학방법론적인 측면에서는 다수의견은 민법 제498조의 목적론적 확장을 시도한 반면, 반대의견은 위 규정의 반대해석에 입각하였다. 여기서 중요한 것은 목적론적 확장을 시도하는 측에서 논증책임을 이행하여야 하는데, 민법 제498조로부터는 변제기 기준설과 같은 목적론적 확장을 이끌어낼 수 없다는 것이다. 오히려 채무자회생법의 규정은 무제한설을 뒷받침한다. 그러므로 현재의 판례는 무제한설로 변경되어야 한다. The majority opinion of the en banc decision of the Korean Supreme Court on February 16, 2012 declared that the set-off of the garnishee who had a counterclaim to the debtor at the time of garnishment is possible only if the due date of the counterclaim is sooner than or same as that of the garnished claim. However, the dissenting opinion asserted that the set-off of the garnishee who had a counterclaim to the debtor at the time of garnishment should be permitted regardless of the due date. This paper analyzes this problem from comparative and methodological perspectives. The German Civil Code adopted the criterion of the majority opinion. In contrast, Austrian and former Japanese precedents adopted the approach of dissenting opinion. The newly amended Japanese Civil Code prescribed the latter approach. The law in the Unites States is divided. So comparative research cannot give a definite answer. From the methodological perspective, the majority opinion can be regarded as the teleological extension of the Article 498 of the Korean Civil Code. The dissenting opinion was based on the argumentum e contrario. It must be stressed that one who tries the teleological extension should bear the burden of argumentation. However, the teleological extension in this case did not succeed in fulfilling the burden of argumentation. Thus, the present precedent should be overruled.

파리원칙의 적용사례에 관한 연구

유남영(Namyoung Yoo) 서울대학교 법학평론 편집위원회 2011 법학평론 Vol.2 No.-

파리원칙은 국가인권기구가 어떠한 지위를 가지고 어떠한 원칙 아래 설립, 운영되어야 하는지를 선언하고 있다. 이 파리원칙은 국제조약으로서의 효력이 없는 권고적 의견으로서 성립된 관계로 그 이행을 오로지 각 국가에게 맡기고 있다. 1991년 파리원칙이 유엔총회에 의하여 승인된 이래 약 20년이 지난 지금 많은 국가가 이 조약에 따른 국가인권기구를 설립, 운영하고 있다. 그러므로 현재의 시점에서 과연 현실적으로 활동하고 있는 국가인권기구들이 파리원칙이 선언하고 있는 원칙에 따라 설립, 운영되고 있는 지를 살펴보는 것은 그 의미가 크다고 하겠다. 현재 유엔 인권고등판무관실의 후원아래 개별 국가인권기구들이 국제적인 연합조직인 소위 국제조정위원회(ICC)를 만들어 활동하고 있으며 그 산하에 승인소위(the Subcommittee on Accreditation)을 두어 회원기구(International Coordinating Committee, 이하 ICC)에 가입하거나 가입하려고 하는 개별 국가인권기구가 파리원칙을 준수하는지의 여부를 심사하여 등급을 결정하는 의견을 내도록 하고 있다. 이 논문은 파리원칙의 성립과정을 개괄적으로 살펴본 다음 이 승인소위가 내린 등급결정에 관한 의견을 살펴본다. 승인소위의 의견을 보면, 파리원칙은 성안 당시에 기대된 바와 같이 국가인권기구의 설립 및 운영에 관한 최소한도의 원칙을 선언하고 있는 것이 아니라 오히려 지구상의 어떠한 국가인권기구도 모두 충족하기 어려운 최대한의 원칙을 정하고 있는 것으로 평가된다. 나아가 승인소위는 파리원칙의 준수여부를 심사하면서 규범적, 제도적인 측면에 중점을 둔 형식적인 심사에 치중하고 있고 그에 따라 과연 국가인권기구가 개별 국가 내에서 효과적으로 운영되고 있는지에 관한 효과성에 대하여는 거의 접근을 하지 못하고 있다. 그 까닭은 국가인권기구가 효과적으로 활동하고 있는지를 심사하는 것은 결국 개별국가 내에서 보편적인 인권기준이 제대로 이행되고 있는지를 심사하는 것으로 귀착되기 때문이다. 그러므로 국가인권기구의 효과성을 평가하기 위해서는 결국 시민사회가 국가인권기구의 등급심사에 적극적으로 조력, 참여하여야 할 것이다. Principles Relating to the Status of National Institutions, so called “the Paris Principle”, was adopted in 1993 by the UN General Assembly. Since this adoption, the Paris Principle has become the universal guideline for the establishment and operation of national human rights institutions(NHRIs). As of the year of 2010, 132 NHRIs are reported to have been set up all over the world. The global association of NHRIs, so called the International Coordinating Committee(ICC), has set up the Subcommittee on Accreditation(SOC) to manage the accreditation process, which is the procedure to review whether and how much its own member institutions are compliant with the Paris Principle. The SOC is also allowed to develop its own interpretation of the Paris Principle, so called “General Observations”. Since its set-up in 2006, the SOC has accredited approximately 10 to 15 ICC member institutions every year for the purpose of accreditation, re-accreditation, and special review. This essay explains and analyze show the SOC has applied and interpreted the Paris Principle and General Observations in the course of accrediting 18 NHR Is(4African, 4 American, 5 Asia-Pacific, 5European). The SOC takes two approaches in the accreditation process: step by step approach and institutional framework approach. These two approaches seem to be appropriate because this process has not yet finished the first round. But these two approaches naturally can not avoid facing the effectiveness of NHRIs. This effectiveness issue is a piece which the ICC(SOC) can hardly chew. Nonetheless, if the ICC wants to face even a little bit of this issue, it h as to more sincerely request the help and participation on the part of civil society.

월성 1호기 수명연장을 위한 운영변경허가소송을 통해 본 원자력안전관리규제절차와 방법에 대한 사법적 통제

정남순(Jeong, Nam-Soon) 서울대학교 법학평론 편집위원회 2018 법학평론 Vol.8 No.-

서울행정법원은 2017. 2. 7. 월성 1호기 수명연장을 위한 운영변경허가절차는 위법하다고 판결하였다(이하 ‘대상판결’이라 한다). 월성 1호기 수명연장을 위한 운영변경허가는 원자력안전법령이 정하는 운영변경허가 대상 서류도 없이 운영변경허가심의가 아닌 계속운전 안전성평가 심사로 진행되었다. 설계수명 연장을 위한 운영변경허가는 원자력안전위원회의 심사를 통해 원전의 운영 여부를 결정하는 권력적 행정행위인 반면 주기적안전성평가는 운영을 전제로 안전성을 향상시키는 개선 절차 이행에 대한 확인행위로서의 성격을 갖는다. 대상판결은 계속운전을 위한 안전성평가 등의 과정에서 이루어진 설비교체등 운영변경허가사항은 모두 계속운전을 위한 운영변경허가의 일부를 구성하므로 이에 대해서는 위원회의 심의 · 의결이 있어야 한다는 점을 분명히 하였다. 다만 대상판결은 운영변경허가신청 시 제출 서류인 비교표가 제출되지 아니하여도 비교표의 기능을 하는 다른 서류가 있다면 비교표로 갈음할 수 있다고 보고 있으나, 이는 월성 1호기 설계수명 연장을 위한 운영변경허가신청 시 제출된 관련서류들로는 운영변경 전후의 변동여부를 확인할 수 없다는 점을 간과한 것으로 부당하다. 한편 원전시설의 계속사용 또는 교체 필요성에 대한 검토는 원전 설계수명 연장허가의 필수적 전제이므로 일반적인 운영변경허가가 아니라 설계수명연장허가의 일부로서 엄격한 심의를 하여야 할 대상이다. 그런데 월성 1호기의 주요 핵심설비교체는 일반적 운영변경허가로서의 심의만을 거쳤고, 그마저도 원자력안전위원회의 적법한 의결이 아닌 사무처 과장의 전결로 처리되었다. 합의제 행정기관의 본질적 권한을 보조기관인 사무처 직원에게 위임하는 것은 내부위임전결규정으로는 허용될 수 없다고 보아야 하며, 대상판결 역시 법문의 합목적적 해석을 통하여 이와 같이 판시하였다. 대상판결은 원자력 이용자의 사업에 관여한 자라면 결격사유에 해당한다고 보아야 하고, 결격사유가 있는 위원의 위원회 참여는 당해 위원을 제외한 나머지 위원의 찬성만으로도 의결이 가능한 사정이 있더라도 치유될 수 없는 위원회 구성의 본질적 하자로 판단하였다. 운영변경허가의 기준으로서 원자력안전법령에 명시된 ‘최신 운전경험 및 연구결과 등을 반영한 기술기준’과 관련하여서도 대상판결은 원자력 발전의 특성상 원자력안전법령은 최대한 보수적으로 엄격하게 해석하여야 한다고 보아 ‘최신 운전경험 및 연구결과 등을 반영한 기술기준’은 ‘평가기준일 당시’의 국내외 최신 기술기준이 모두 포함되어야 한다는 점을 분명히 하였다. 전문적인 영역을 주로 다루는 환경행정소송의 특성상 사법부의 실체판단에는 여러 한계가 있으나, 행정부의 환경 관련 판단이 법에서 정한 형식과 내용을 갖추었는지를 살펴보는 절차통제는 그야말로 사법부 본연의 판단영역이다. 대상판결은 이를 충실히 했다는 점에서 그 의미가 매우 크다. 이 사건 소송과정에서 상식을 벗어난 원자력사업자 및 원자력안전위원회의 관행이 확인된 만큼, 향후 예정된 타 원전 설계수명연장심사의 실효성을 확보하려면 형해화된 원자력안전위원회의 원전안전규제권한을 복원하여야 한다.

공정거래위원회의 구성과 권한 및 불복구조에 대한 개선방안의 얼개

박해식(Park Hae sik) 서울대학교 법학평론 편집위원회 2020 법학평론 Vol.10 No.-

38년 만에 마련된 공정거래법 전부 개정안의 주요 내용은 부당공동행위(가격담합·입찰담합 등 사회적 비난이 큰 경성담합)에 대한 전속고발제 폐지, 불공정거래행위(부당지원행위 제외)의 피해자가 직접 법원에 해당 행위의 금지(또는 예방)를 청구할 수 있는 사인의 금지청구제도의 도입, 행정제재 수단의 실효성을 높이기 위하여 위반행위별 과징금 부과 상한을 2배로 상향한 것 등을 포함한 총수 일가와 상호출자제한기업집단 및 지주회사에 대한 규제강화, 손해배상액 입증을 용이하게 하기 위한 자료제출명령제도 채택 등이다. 그러나 논란의 대상이 되었던 공정거래위원회 정책기능과 심판기능의 분리, 위원의 상임위원화, 위원의 임기의 연장, 불복절차의 개선 등은 개정대상에서 제외되었다. 이 글에서는 경쟁법의 선행경험을 가진 미국, 영국, 독일, 일본의 경쟁당국의 집행권한, 경쟁당국의 구성과 절차, 경쟁당국의 처분에 대한 불복절차를 참조하고, 우리나라의 권력구조, 공정거래위원회의 집행 경험, 사법제도 상호 간의 관계, 공정거래위원회의 지위와 기능의 지향점 등에 비추어, 우리나라 실정에 맞는 공정거래위원회의 권한과 배분, 구성과 절차, 처분에 대한 불복구조가 지향해야 할 방향에 대하여 필자의 얼개를 아이디어 차원에서 제시해본다. 먼저 공정거래위원회로 하여금 시장지배적 지위 남용행위, 기업결합, 재벌규제, 부당공동행위, 불공정거래행위를 담당하되 부당공동행위의 규제에 대해서는 검찰과 권한을 공유하고, 불공정거래행위의 규제에 대해서는 법원과 권한을 공유하도록 해야 한다. 다음 심판기관으로서 공정거래위원회의 전문성에 더하여 중립성과 독립성을 확보하기 위하여 위원장의 심판기관으로서의 자격을 부정하고, 위원을 모두 상임위원화하되 임기를 대통령의 5년이나 국회의원의 4년보다 긴 5년 내지 6년으로하며, 불복절차는 1심 또는 2심제를 채택하여 효율성을 기하도록 해야 한다. 이 글은 마침표가 아니다. 이 글이 경쟁당국의 구성, 경쟁당국의 권한과 분배, 경쟁당국의 판단에 대한 사법구제방법론 등 다양한 이슈를 거시적 관점에서 진단한 내용으로서 향후 연구의 마중물로 역할을 할 수 있으면 좋겠다. The main contents of the entirely revised Fair Trade Act, which was prepared for the first time in 38 years, include the abolition of the exclusive complaint system for illegal cartel conducts (socially reproachable hardcore collusion such as price rigging and bid rigging); the introduction of injunctive relief system by private persons under which a victim of an unfair trade excluding unfair subsidies can directly file a complaint to the court to ban or prevent such conduct; tightened regulation for owner families, business groups subject to more limitations on cross shareholding, and holding companies, such as doubling the maximum amount of penalty surcharges for each infringement of the Act to increase the effectiveness of an administrative restriction, and the introduction of an order to submit material to alleviate difficulties in proving the amount of damages. However, controversial matters including separation of the Fair Trade Commission(hereinafter referred to as ‘the FTC’)’s policy and judging functions, switching all commissioners to standing commissioners, the extension of the committee members’ terms, and improvement of the appeal procedures were excluded from the revision. This article presents ideas on how to improve the FTC’s power and distribution, structure and procedure, and appeal procedures against its administrative measures. These ideas about improvement stem from the analysis of the enforcement power of the competition authorities, their structure and procedure, appeal procedures in other countries with prior experience with competition law such as the United States, Great Britain, Germany, and Japan, and of consideration of Korea’s power structure, the FTC’s enforcement experience, its relationship with the judicial system, its status and goal. First, although the FTC should be in charge of regulating the abuse of market-dominant positions, business combination, regulatory policy for chaebols, illegal cartel conducts and unfair trade practices, it should share its authority with prosecutors for illegal cartel conducts, and with the court for unfair trade practices. Second, in order to ensure the FTC’s professionalism, impartiality, and independence as an adjudicatory body, the chairman of the FTC should be denied of a role as an adjudicator; all commissioners must be standing commissioners but with 5 to 6 year terms which would be longer than the term of the president or that of congressmen, which are 5 years and 4 years respectively; and the appeal procedure should follow a one-tier or two-tier review system for efficiency. This article is not the end. The article is a macro scale diagnosis on the competition authority’s structure, its power and distribution, judicial scheme to correct the authority’s decision; and I hope it acts as priming water for future researches.

절도 등의 범행 이전에 피해자가 사망한 경우의 법률 관계

김시철(Si Cheol Kim) 서울대학교 법학평론 편집위원회 2016 법학평론 Vol.6 No.-

피고인은 피해자가 사망한 것을 알지 못하고 단지 술에 취해 잠든 것으로 오인한 상태에서 절도 및 준강제추행의 고의로 실행행위를 하였는데, 이 경우 피고인이 어느 범위에서 형사책임을 부담하는지 등이 이 사건의 쟁점이다. 피고인은 피해자의 사망과 무관하고 피해자의 사망시기는 밝혀지지 않았기 때문에, 형사상 권리주체나 권리귀속 및 이에 대한 착오 등에 관한 법률관계를 어떻게 파악할 것인지가 문제가 된다. 종래 판례 중에서 사자(死者)의 점유를 긍정한 사례들이 있기는 하지만, 이는 피고인이 피해자를 살해한 다음 그 직후에 피해자의 재물을 영득한 사안에 관한 것으로서, 침해행위 전체를 종합적으로 평가하여 한정된 범위 내에서 사자의 점유계속을 인정한 것일 뿐이다. 대법원은 이 사건에서 사자의 점유계속을 긍정할 만한 예외적 사정을 인정할 수 없고 사자의 상속인들이 사실상의 점유를 개시하였음을 인정할 수도 없다고 판단한 항소심 판결을 그대로 유지하였는데, 이는 사자의 점유계속을 긍정한 종래 판례들이 이 사건에는 적용될 수 없음을 밝힘으로써 위와 같은 예외적 판례의 적용범위와 그 한계를 분명히 하였다는 점에서 상당한 의미가 있다. 한편, 피고인이 준강제추행의 고의를 가지고 사체에 대한 접촉행위를 하였다고 하더라도 사체오욕의 고의를 인정할 수는 없는 반면에, 절도의 고의에는 점유이탈물횡령의 고의가 포함된다고 볼 수 있고, 이 사건 사실관계에서 중지미수 요건은 충족되지 않으므로, 결국 점유이탈물횡령죄와 준강제추행죄의 불능미수만이 유죄로 인정된다는 법원의 판단부분도 수긍할 수 있다. 우리 사회에서 발생하는 분쟁이나 범죄의 유형은 매우 다양하고, 그 속에는 수 많은 법적 쟁점이 포함될 수 있다. 법원의 본연의 업무는 위와 같이 다양한 쟁점을 가진 사건에서 법과 원칙을 토대로 하여 법적 분쟁을 적정하게 처리하는 것이다. 그런데 법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로, 법해석은 법적 안정성을 해치지 아니하는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 방향으로 이루어져야 한다. 우리 법질서의 전체 체계에 비추어 볼 때, 형사재판에서도 일반원칙을 기준으로 하여 법해석을 하는 것을 원칙으로 하되, 구체적 타당성 등을 고려하여 한정한 범위 내에서 예외를 인정하는 방식을 취해야 한다. 그리고 예외에 관한 논거가 충분한 설득력을 가지지 못하는 것으로 판명되는 경우, 일반원칙에 따른 법해석을 함으로써 법해석의 통일성과 전체 법질서의 체계를 유지하는 것이 바람직하다. The presented case concerned determining the extent of criminal liability of a defendant who believed that the alreadydeceased victim was asleep and intentionally committed acts of larceny and quasiindecent act. Because the defendant had no connection with the death of the victim and the time of the death was unknown, the legal relationship regarding ownership rights under criminal law and the defendant’s mistaken perception of these rights became relevant for deciding on this case. Although the courts have recognized possessions of the deceased in precedents, such cases involved defendants who obtained the victims’ property after killing them. Hence the courts took into account the committed acts as a whole and accepted continued possession of the deceased only on a limited basis. In this case, the Supreme Court of Korea affirmed the Appellate Court’s decision and rejected to carve out exceptions on lack of grounds and to recognize continued possession of the inheritors of the deceased. The Court’s decision is significant in that, by clarifying that precedents accepting the continued possession of the deceased do not apply to the case at Court, it delineated the applicability of previous cases. Under the facts of the case, even if the defendant’s act is viewed as the commission of a quasiindecent act with intent, the act itself does not constitute the crime of intentional defilement of a corpse. Yet, the intent of larceny can be considered to include the intent of embezzlement of lost articles. Accordingly, since the elements of voluntary abandonment are not satisfied, the Supreme Court’s decision that the defendant is only found guilty of impossible attempt of embezzlement for lost articles and of quasiindecent act is also reasonable. A variety of disputes and crimes occur in our society, many of which may involve countless legal issues. When a wide array of issues are presented in a case, the primary role of the courts is to suitably resolve the disputes, based on the established law and principles. Yet, theoretically, the law should bind all persons equally and be recognized for its universal validity. Therefore, the objective of interpreting the law should be to seek specific validity while avoiding hindrance to legal stability. Considering the legal system of Korea in its entirety, general principles should be the standard for interpreting law in criminal cases as well. Meanwhile, by considering specific validity, the courts should recognize exceptions only in cases that fall within a certain limit. In cases that involve arguments insufficient to accept such exceptions, interpretation of the law should observe general principles to maintain consistency among interpretations and legal order throughout the entire legal system.

난민 인정 절차에서 주목가능성에 관한 연구

하정훈(Junghoon Ha) 서울대학교 법학평론 편집위원회 2019 법학평론 Vol.9 No.-

난민법상 난민으로 인정받기 위해서는 난민신청자가 ‘박해를 받을 수 있다고 인정할 충분한 근거가 있는 공포’가 있어야 한다. 이를 위해 법원은 난민신청자가 출신국으로 돌아갔을 때 박해를 받을 가능성이 있는지를 살피게 된다. 그 과정에서 특정 인종, 국적, 종교, 정치적 의견, 사회적 집단이 박해를 받고 있다고 하더라도 난민신청자가 당국으로부터 주목을 받지 않았으면 그가 돌아가도 박해를 받을 가능성이 없다는 결론이 종종 도출된다. 그러나 이처럼 주목가능성을 엄격하게 판단할 경우, ① 난민신청자가 박해의 두려움으로 인해 자신의 종교, 정치적 견해, 사회적 집단을 숨긴 경우 그에게 주목가능성이 없어 난민으로 인정할 수 없다는 결론이 도출되기도 한다. 나아가, ② 박해당국의 주목을 끌지 않으면 박해를 받지 않을 것이므로 난민신청자에게 출신국으로 돌아가 주목을 끌 만한 행위를 하지 않을 것을 주문하면서 난민신청자를 난민으로 인정하지 않기도 한다. 본고는 이처럼 주목가능성을 근거로 난민을 인정하지 않는 관행에 대한 비판적 시각을 제시한다. 특히, 최근의 영국, 유럽사법재판소, 독일 및 호주 판결들에 대한 검토를 통해 위 ①, ②와 같은 결론이 국제적으로 배척되고 있는 추세임을 지적한다. 특히 본고는 이를 난민협약상 핵심개념인 ‘박해’를 어떻게 정의할 것인지를 통해 검토한다. 최근 학계는 물론 주요 국가에서 널리 받아들여지고 있는 박해에 대한 정의 방식은 박해를 국제인권법적으로 정의하는 방식이다. 이를 통해 주목가능성을 접근할 경우, 당국의 주목을 끌 수 있는 행위가 국제인권법상 보호되는 행위라면 난민신청자가 처벌의 두려움으로 그 같은 행위를 하지 못하는 상황 자체가 ‘박해’로 구성될 수 있음을 본다. 이러한 입장에서는 주목을 끌지 못한 상황이 박해이기 때문에 주목가능성을 별도로 검토할 필요가 없게 된다. 본고는 난민협약상 주목가능성에 관한 우리나라의 판결이 위와 같은 국제적 추세를 따라가지 못하고 있음을 비판하고 난민협약에 관하여 보다 국제적으로 통용되는 법리를 도입할 것을 주문한다. The Refugee Convention defines refugees as persons having a ‘well-founded fear of being persecuted.’ In order to discern such well-founded fear, courts look into the possibility of persecution when the asylum seeker is returned to their country of origin. In doing so, some courts have routinely decided that even though a certain race, religion, nationality, membership of particular social group or political opinion was being prosecuted, an applicant who is a member of such persecuted group may nevertheless not qualify as a refugee as (s)he has not drawn the attention of the persecutors. This emphasis on ‘drawing the attention of persecutors’ has led to some questionable outcomes. First, in cases where asylum seekers successfully hid their persecuted identity to avoid persecution, courts have often ruled that the asylum seekers have no ‘well-founded fear of persecution’ upon return, arguing that the hidden identity of the asylum seekers renders the possibility of persecution very low. Secondly, in cases where asylum seekers can avoid persecution by refraining from acts that draw the attention of persecutors, some have suggested that we can require asylum seekers to refrain from such actions which may draw the attention of persecutors, thereby disqualifying them from their refugee status. This article attempts to critically assess such over-emphasis on the ‘attention of persecutors.’ By referring to recent judgments in the UK, the European Court of Justice, Australia and New Zealand, this article notes that the aforementioned questionable outcomes are increasingly rejected by the international community. In doing so, this article focuses on the definition of ‘persecution.’ Increasingly, courts around the developed world are defining ‘persecution’ from an international human rights law perspective. The same trend can be found in the academia as well. Such definition sheds fresh light on our approach towards ‘drawing the attention of persecutors.’ If the actions which draw the attention of persecutors are actions protected by international human rights law, the inability to act in such ways due to fear of punishment may in itself constitute persecution. Hence, one need not contemplate whether the asylum seeker has sufficiently drawn the attention of persecutors, as the inability to draw the attention of persecutors may constitute persecution from the outset. This articles criticizes the current approach taken by Korean courts in relation to ‘drawing the attention of persecutors’ and suggests that Korean courts adopt the approach more aligned with the wider consensus of state parties to the Refugee Convention.

토지 소유자의 배타적 사용수익권 포기 법리에 관한 고찰 -대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결을 중심으로-

박정언(Jeongeon Park),송혜진(Hyejin Song),이동민(Dongmin Lee) 서울대학교 법학평론 편집위원회 2020 법학평론 Vol.10 No.-

대법원은 토지 소유자가 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우 소유자가 그 토지에 대한 독점적․배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면 부당이득반환 혹은 토지의 인도 등을 구할 수 없다고 하는 ‘배타적 사용수익권 포기’의 법리를 형성하여 지난 40년간 고수하여 왔다. 위 법리는 1970년대 처음 등장하여 1980년대에 이르러 판례 법리로 인정되었고 대상판결에서도 이를 재확인 하였다. 그러나 대법원은 ‘배타적 사용수익권 포기’의 법적 성격을 이론적으로 명확히 밝히고 있지 않다. 예컨대 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228,235 판결에서는 포기의 성격을 채권적인 것으로 보았고, 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결에서는 신의칙을 위 법리의 근거로 보았다. 위 법리에 대한 기존의 논의를 일거에 정리하고자 전원합의체 판결로서 내려진 대상판결 역시 이에 대하여 명시적으로 언급하지 않았다. 이에 본고에서는 ‘배타적 사용수익권 포기’ 법리가 형성되어온 흐름을 정리한 후 당해 법리에서 말하는 ‘포기’의 법적 성격이 무엇인지부터 검토하고자 하였다. 먼저 ‘포기’의 법적 성격을 ‘물권적 포기’로 해석한다면 ‘사용수익권이 없는 소유권’이라는 새로운 물권을 창설하게 되어 물권법정주의와 공시의 원칙에 반하는 문제점이 있다. 또한 ‘포기’의 법적 성격을 ‘채권적 포기’로 해석한다면 대세적 효력이 없는 채권법의 영역과 충돌하는 문제가 발생하며, 이에 더하여 의사표시의 해석이 불분명하고 상대방을 특정하기 어렵다는 문제점이 존재한다. 결국 ‘포기’의 법적 성격을 ‘물권적 포기’ 혹은 ‘채권적 포기’ 어느 쪽으로 포섭하더라도 이론적 모순이 발생한다. 이에 본고는 신의칙을 근거로 하여 위 법리를 설명하려는 주장에 주목하였다. 한편 대법원은 구체적 타당성을 견지하기 위하여 이론적으로 우리 민법 체계에 부합하지 않는 ‘배타적 사용수익권 포기’의 법리를 고수하였으나, 본고는 대상법리가 토지 소유자 보호에 미흡하다는 비판을 제기하였다. 토지 소유자는 위 법리로 인하여 정당한 보상 없이 재산권을 제한받게 되며 이는 헌법 제23조에 위배될 수 있다. 대법원은 사정변경의 원칙을 적용하여 토지 소유자의 권리보호 측면을 보완하고자 하나, 사정변경을 엄격한 요건 아래에서만 인정하는 대법원의 경향을 고려하면 이는 요원하다. 또한 공익과 토지 소유자의 이익을 비교형량하여 ‘포기’ 의사를 도출하는 의사해석 방식에 대하여는 그것이 토지 소유자의 의사를 충분히 반영하는 것인지 의문을 제기할 수 있다. 결국 대법원이 지난 40년간 고수해온 ‘배타적 사용수익권 포기’ 법리는 이론적 모순이 있어 우리 민법 체계에 부합하지 않으며, 또한 토지 소유자의 보호를 도외시하고 있는 것으로 보인다. 위 법리에 대한 신중한 재검토가 필요하다. The Supreme Court of Korea has adopted the self-created theory of “Abandoning the Exclusive Right to Use and Profit”, where a landowner who has provided his/her land for public use giving up his/her exclusive right to use and profit from the land cannot bring a claim for the return of the land or the restitution of unjust enrichment. The Supreme Court, however, does not theoretically clarify the legal nature of “abandoning the exclusive right to use and profit”. The legal basis of the theory suggested by the Supreme Court is bifurcated into ‘contractual action’ and ‘the principle of good faith’, but even the en banc decision 2016Da264556 did not clearly state the issue above. Following an overview of the theory, this article first examines the legal nature of the ‘abandonment.’ If interpreted as a ‘property abandonment’, it may create a new property right of ‘ownership without use or profit’, which runs counter to the numerus clausus principle. On the other hand, if interpreted as a ‘contractual abandonment’, it would not be consistent with the law of obligations in that erga omnes obligations are not creatable. In the end, a theoretical contradiction arises either way. In this respect, the principle of good faith as the legal ground of the theory above is noteworthy. The second topic of this article is the protection of landowners. According to the aforementioned theory, the landowner cannot be compensated even though his/her property right is limited, which could violate Article 23 of the Constitution. As a remedy, the Supreme Court seeks to protect landowners via the principle of clausula rebus sic stantibus. However, this seems to be ineffective considering the tendency of the Supreme Court to apply the principle only under the strict conditions. It is also questionable whether the landowner’s intention of abandonment is fully reflected in the comparison of the public interest with the landowner’s. To sum up, even though the Supreme Court has adhered to the theory of “Abandoning the Exclusive Right to Use and Profit” for over 40 years, it is not consistent with the Civil Code of Korea and has a shortage in terms of the protection of landowners. Thus, the application of this theory requires a thorough reconsideration.