차별이란 무엇인가 : 차별금지법상 차별금지사유의 의의

홍성수 ( Sung Soo Hong ) 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 2021 법과 사회 Vol.0 No.66

2020년 여름부터 차별금지법 입법 논의가 본격화되기 시작했다. 하지만 차별금지법의 세부쟁점에 관한 논의가 불충분한 상황이고, 심의과정에 참고할만한 자료도 부족하다. 차별금지법에 반대하는 입장도 있는데 이에 대응하기 위해서라도 차별금지법에 대한 논의가 더욱 심화될 필요가 있다. 차별금지법상 차별의 개념에는 차별금지사유, 차별금지영역, 차별행위, 차별의 종류, 차별의 예외 등의 세부 쟁점이 있는데, 본 논문에서는 차별금지사유에 관한 쟁점을 집중적으로 다뤄보았다. 차별금지사유는 차별이 성립하는 이유 또는 근거로서 차별금지법의 중핵을 이룬다. 이 논문에서는 차별금지사유의 의의 또는 차별금지사유를 정하는 기준·원리로, 1) 차별금지사유로 구분되는 집단은 상당 기간 차별받아왔고 지금도 차별받고 있는 소수자 집단이고, 2) 차별금지사유는 고용, 교육, 재화 용역의 이용 공급 등에서 고려되어야할 합당한 이유가 있는 유의미한 요소가 아니며, 3) 차별금지사유는 생물학적, 태생적, 사회적 요인으로 인해 어떤 사람의 정체성을 구성하는 일부가 된 것으로서, 여기에는 사실상 선택의 여지가 없거나 상당한 제한을 받으며, 4) 차별금지사유로 부당하게 구분하는 것은 인간존엄을 훼손하고 차별을 조장하는 효과를 낳는다는 점 등을 제시해 보았다. 이러한 논의를 바탕으로 새롭게 제정될 포괄적 차별금지법에 포함되어야 하는 차별금지사유를 제안했다. 먼저 차별금지사유는 예시적 규정임을 명확히 할 필요가 있고, 예시적 규정이긴 하나 되도록 상세하게 제시하여 시민들에게 금지되는 차별이 무엇인지 알릴 필요가 있다는 점을 지적했다. 그리고 국제 사례와 2000년대 들어 한국사회의 변화된 현실을 고려하여, 현행 국가인권위원회법에 규정된 19가지 사유에 더해, 성별정체성, 언어, 국적, 고용형태, 경제적 상황, 사회적 지위, 직업, 노조활동, 문화, 유전정보, 출신학교 등의 사유를 추가할 것을 제안해 보았다. In 2020, a bill of anti-discrimination has been put forward and this matter is currently being discussed around the National Assembly. However, detailed discussions about anti-discrimination act have not been fully conducted. For example, concerning the concept of discrimination, there are lots of detailed topics such as protected characteristics, the scope of discrimination, discriminatory action, and exemptions of discrimination and we have to examine these specific topic in more details. This article focuses on protected characteristics, which is also called protected grounds, protected attributes. This is because protected characteristics are one of the key issues of anti-discrimination law. In particular, anti-discrimination law can be justified by properly articulating protected characteristics. This article tries to propose a principle or standard of listing protected characteristics in anti-discrimination act as follows. Firstly, A group which is identified by protected characteristics is social minority group which have suffer from discrimination, Secondly, protected characteristics are not an justifiable elements in employment or education. In general, protected characteristics such as sex and race should not be considered as genuine occupational qualification in employment. Thirdly, protected characteristics cannot be voluntarily chosen by themselves. Lastly, exclusion by protected characteristics lead to impairing human dignity and promote or incite discrimination. As a result, considering the above discussions, this article proposes the detailed list of protected characteristics in anti-discrimination act. In addition to current protected characteristics in Human Rights Commission Act, gender identity, language, nationality, employment status, social position, occupation, labor union, economic situation, culture, genetic information and academic background. This can be also considered in reforming the Constitution and enacting hate speech act and hate speech crime.

기본법(基本法) 제정을 통한 사회적 가치 법제도화와 정량적 평가 방안

최유경 ( Yukyong Choe ),김정욱 ( Jungwook Kim ) 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 2021 법과 사회 Vol.0 No.67

초고속 압축경제성장을 이루어낸 한국은 불평등과 양극화, 급격한 인구 구조 변화 및 계층과 지역 간 불균형, 환경 위기와 안전에 이르는 각종 사회문제를 겪고 있다. 정부는 이를 시장자본조의의 한계로 일부 인식하면서, 분배 복지 정책을 시행해왔지만 근본적인 해결책을 찾지 못했다. 2010년대 이래 등장한 사회적 가치 담론은 이 같은 사회 경제적 한계 상황을 구조적으로 극복하기 위한 것으로, 2020년 미증유(未曾有)의 COVID-19 전후로 세계 각국은 물론 기업과 다양한 이해관계자가 최소한 이와 같은 문제의식에 공감하고 있다는 것은 부정하기 어렵다. 이 글은 제19대 국회부터 현재까지 계류 중인 「공공기관의 사회적 가치 실현에 관한 기본법(안)」의 입법형식과 주요 내용을 분석하고, 사회적 가치 제도화의 필요성과 의의에 관해 논의한다. 무엇보다 공공기관 등이 사회적 가치를 창출하도록 국가 재정 운영의 패러다임을 근본적으로 전환하기 위해서는 사회적 가치의 정량적 평가방법론과 지표(안)을 그 목적과 취지에 부합하게 설정할 필요가 크다. 그럼에도 불구하고 위에 언급한 각종 사회문제는 우리의 지속가능한 공존과 연대를 어렵게 만들고 있으며, 각론(各論)으로서의 제도적 고찰 또한 미흡하다. 이러한 문제의식을 가지고 이 연구는 사회적 가치의 제도화 과정에서 핵심이 될 것으로 보이는 ‘정량화’방안을 학제간 연구방법론을 동원하여 연구하고, 대표적인 사회적 가치 측정지표(안)을 제시하는 것을 목적으로 한다. 이 과정에서 중앙 및 지방정부 재정사업을 비롯해 공공조달, 공공기관 지방공기업 경영평가, 예비타당성 조사와 사회적경제 및 사회적금융 분야에서 이미 도입되어 운영되고 있는 사회적경제기업가치평가(SVI), 신용보증기금, 사회적성과인센티브(SPC) 등을 교차 분석한다. 결론적으로 이 연구에서는 사회적 가치 측정에 있어서 세부적인 지표를 수립하기 이전에 가장 시급하고 중요한 다섯 개 항목에 대한 사회적 가치 범주화 방안을 제시한다. 즉 사회적 가치 정량화의 실익이 높고 폭넓게 활용 가능한 항목을 종합적으로 고려해 범주화하여, ① 안정적 고용환경 양질의 일자리 창출, ② 안전한 근로 생활환경의 유지, ③ 사회적 취약계층 지원, ④ 환경의 지속가능한 보전 및 ⑤ 지역경제 활성화를 제시하고, 각 항목별 세부지표와 정량화 방법론을 정리하여 제시한다. 궁극적으로 사회적 가치를 추구하고 사회적경제 기반을 조성하여 이를 선순환 시킬 수 있도록 중 장기적인 방안으로 정성적 지표로서의 ‘사회적 가치 성과 리포트(가칭)’의 개발과 작성 등을 제안함으로써 사회적 가치 법제도화의 토대를 마련하고자 한다. This article analyzes the legislative form and main contents of the Basic Act on the Realization of Social Values of Public Institutions of ROK, which is currently pending in the National Assembly, for each bill ranging from the 19th National Assembly to the current. In particular, the purpose of this Act is to present a quantitative evaluation methodology and index of social value based on the fact that this Act requires public institutions to create and evaluate social values. Despite the discourse of social value that is being emphasized as an alternative to social problems that are difficult to solve with market principles, such as inequality and environmental crises derived from the capitalist market economy today, the system that can measure and manage them is still insufficient. To this end, methodologies in public procurement, government financial projects, and management evaluation of public institutions and local public enterprises are confirmed, and the private social economy enterprise value evaluation (SVI), credit guarantee fund, and Social Performance Incentive (SPC) are analyzed and analyzed into five major categories. A method of categorizing social values for dog items is presented. In other words, by comprehensively considering and categorizing items that have high practical benefits and can be widely used in quantifying social values, ① stable employment environment and quality job creation, ② maintenance of a safe working and living environment, ③ support for the socially disadvantaged, ④ sustainable conservation of the environment and ⑤ suggest regional economic revitalization, and organize and present detailed indicators and quantification methodologies for each item. Ultimately, in order to pursue social value and create a social economy foundation to create a virtuous cycle, we propose the development and preparation of a ‘Social Value Report (tentative)’ as a qualitative indicator as a mid- to long-term measure, thereby contributing to the institutionalization of social value legislation. We want to lay the groundwork.

2000년 여성국제법정의 맥락 : 일본군‘위안부’ 문제와 ‘법적 책임’

김창록 ( Chang Rok Kim ) 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 2021 법과 사회 Vol.0 No.66

일본군‘위안부’ 문제는 1980년대 말부터 한국의 여성단체들에 의해 제기되었으며, 그 ‘법적 책임’이 구체적인 항목의 형태로 제시된 것은, 1990년 10월 17일 한국의 37개 여성단체들이 공동명의로 발표한 일본 정부에 대한 공개서한이 최초였다. 당시에는 사실 인정, 공식 사죄, 배상, 진상 규명, 역사교육, 추모의 6개항이었으나, 1992년 12월 29일 한국정신대문제대책협의회에 의해 ‘책임자 처벌’이 추가되어 이때부터 7개항이 되었다. 한국인 피해자들과 정대협은 ‘책임자 처벌’의 실현을 위해 1994년 2월 7일 일본의 토오쿄오 지방검찰청에 고소장과 고발장을 제출했으나, 일본검찰은 그 수리 자체를 거부했다. 당초 일본군‘위안부’ 문제의 존재 자체를 거부하던 일본 정부는, 1992년에 증거가 발견되자 1993년 「코오노 담화」를 통해 일본이 국가적인 차원에서 법적으로 책임을 져야 할 침해가 있었다는 사실을 분명하게 인정했다. 하지만, 일본 정부는 법적으로 는 1965년의 「청구권협정」에 의해 종결되었기 때문에 도의적 책임만 질 수 있다며 ‘여성을 위한 아시아평화 국민기금’을 설립하여 ‘위로금’ 전달 사업을 강행했다. 한편, 국제사회는 피해자들과 시민들의 호소에 적극적으로 호응했다. 1993년 세계인권회의 「선언문」, 1995년 베이징 세계여성대회 「행동강령」, 1994년 국제법률가위원회 보고서, 1996년 라디카 쿠마라스와미 보고서, 1998년 게이 맥두걸 보고서 등을 통해, 일본군‘위안부’ 문제의 ‘법적 책임’은 거듭 확인되어 국제사회의 ‘상식’으로 자리잡았다. 그리고 그 연장선상에서 1998년에 채택된 「국제형사재판소 로마규정」에 성노예제가 ICC가 관할권을 가지는 인도에 반하는 범죄와 전쟁범죄의 한 유형으로 규정되게 되었다. 하지만, 「ICC 로마규정」 제11조에는 재판소가 “규정이 효력을 발휘한 이후에 범해진 범죄에 대해서만 관할권을 갖는” 것으로 규정되어, 일본군‘위안부’ 문제는 다룰 수가 없게 되어 있었다. 그래서 민중법정이 구체적인 현안으로 부각되었다. ‘일본군성노예 전범 여성국제법정’은, 2000년 12월 7일부터 12일까지 토오쿄오에서 개최되었다. 12월 12일에 예비판결이 선고되었고, 2001년 12월 4일에 헤이그에서 최종판결이 선고되었다. 최종판결은, 천황 히로히토 등 10명에 대해 인도에 반하는 범죄를 이유로 유죄를 선고하는 동시에, 일본군‘위안부’ 문제에 대한 일본의 국가책임을 선언했다. ‘2000년 법정’은 일본군‘위안부’ 제도의 범죄성과 책임을 명백하게 했을 뿐만 아니라, 전 세계 여성의 인권운동에 공헌한 역사적인 민중법정이었다. ‘2000년 법정’은 히로히토를 기소하고 일본군성노예 제도에 대해 유죄를 선고함으로써, 극동국제군사법정의 한계를 뛰어넘었다. 나아가 ‘2000년 법정’은 국가 중심주의, 서양 중심주의, 남성 중심주의, 현재 중심주의에 의해 지배되어 온 폐쇄적인 국제법의 탈구축과 재구축을 향한 이정표이기도 했다. ‘2000년 법정’은 피해자를 포함한 한국인 여성들에 의해 제기되고 국제사회에 의해 확립된 일본군‘위안부’ 문제의 ‘법적 책임’을 다시 한번 명확하게 확인해준 법의 장이었다. 그리고 그 후 계속해서 일본의 책임 부인이 잘못된 것임을 명확하게 확인시켜주는 ‘상식’으로 작동하고 있다. The Japanese military ‘comfort women’ issue was addressed specifically in an open letter issued to the Japanese government by Korean women’s organizations on October 17, 1990. It raised six demands, namely acknowledgment of facts, official apology, continuous fact-finding, memorial service, reparation, and history education. In December 1992, the Korean Council for the Women Drafted for Military Sexual Slavery by Japan added the ‘punishment of the person in charge’, and the requirements became 7 items. On February 7, 1994, Korean victims and the Korean Council actually tried to file a complaint with the Tokyo District Prosecutors’ Office in Japan, but the Japanese prosecutors refused to file the complaint. The Japanese government initially denied the Japanese military ‘comfort women’ issue itself. After evidence was unearthed in 1992, it recognized the fact that Japan had legally liable infringements at the national level, through the 1993 “Kono Statement”. However, the Japanese government launched the Asian Women’s Fund, saying that it would take moral responsibility because the issue was legally resolved by the “Korea-Japan Claims Agreement” in 1965, and carried out a consolation fund delivery project. On the other hand, through the “Declaration” of the World Conference on Human Rights in 1993, the “Programme of Action” of the World Conference on Women in 1995, “Comfort Women-an unfinished ordeal” of the International Commission of Jurists in 1994, the report of Radhika Coomaraswamy in 1996 and the report of Gay J. McDougall in 1998, the ‘legal responsibility’ for the Japanese military ‘comfort women’ issue has been repeatedly identified and established as a ‘common sense’ in the international community. And as an extension of that, in “the Rome Statute of the International Criminal Court” adopted in 1998, sexual slavery was defined as a type of crimes against humanity and war crimes under the jurisdiction of the ICC. However, the ICC was only supposed to have jurisdiction over crimes committed after the statute took effect, so it could not deal with the Japanese military ‘comfort women’ issue. So, the civil trial emerged as a specific issue. The Women’s International War Crimes Tribunal for the Trial of Japan’s Military Sexual Slavery was held in Tokyo from December 7th to 12th, 2000. On December 12, 2000, a preliminary judgment was sentenced, and on December 4, 2001, the final judgment was sentenced. The 2000 Tribunal convicted 10 people including Emperor Hirohito for crimes against humanity. And it also ruled that the Japanese Government is responsible for the Japanese military ‘comfort women’ issue. The 2000 Tribunal was a historic people’s trial that not only clarified the criminality and responsibility of the Japanese military ‘comfort women’ system, but also contributed to the human rights movement of women around the world. In addition, the 2000 Tribunal indicted Hirohito and convicted the Japanese military sexual slavery system, surpassing the limits of the International Military Tribunal for the Far East. It was also a milestone in the reconstruction of international law that had been dominated by elitism, westernism, masculism, and centralism. The 2000 Tribunal was a chapter of the law that once again clearly confirmed the ‘legal responsibility’ raised by Korean women and established by the international community. After that, it continues to act as ‘common sense’ that clearly confirms that Japan’s denial of responsibility has gone wrong.

한국에서 증오범죄의 가능성과 규제 방안

조계원 ( Gye-won Jo ) 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 2017 법과 사회 Vol.0 No.55

본 논문의 목적은 한국 사회에서 증오범죄의 가능성을 검토하고, 이를 규제하기 위한 법적 방안을 제시하는 것이다. 증오범죄는 가해자가 지닌 편견이 동기화되어 발생한 형사 범죄를 말하며, 이런 이유 때문에 편견 범죄라고 불리기도 한다. 인종, 종교, 장애, 성적 지향, 국적, 민족성, 젠더 또는 젠더 정체성 등에 대해 가진 편견이 전적 또는 부분적으로 작용하여 폭력이 발생하고, 이로 인해 피해자의 법익이 침해당 한 경우이다. 한국 사회는 아직 전형적인 형태의 증오범죄는 드물다고 볼 수 있지만 다음과 같은 이유에서 향후 증오범죄가 사회적 문제로 부각될 수 있는 가능성이 존재 한다. 첫째, 묻지마 범죄가 증오범죄로 발전할 수 있는 가능성이 있다. 실제로 묻지마 범죄로 분류된 범죄 중에서 여성과 같은 집단에 대한 증오가 범행 동기로 추정되는 사건들을 찾아볼 수 있다. 둘째, 한국 사회에 거주하는 외국인이나 외국인 귀화자의 수가 늘어나면서 이주민에 대해 막연한 증오나 두려움을 갖는 제노포비아 현상이 나타나고 있기 때문이다. 미국, 유럽 등을 중심으로 제노포비아가 인종주의나 우익 극단주의와 연관되어 정치사회적 갈등을 초래하고 있는 실정이다. 우리나라의 경우에도 반다문화 담론이 늘어나고 있으며, 극단적인 폭력을 용인하는 주장까지 발견되고 있다. 셋째, 온라인을 중심으로 혐오표현과 차별 선동이 증가하고 있기 때문이다. 이러한 상황을 고려하면 우리나라의 경우도 증오범죄법의 제정을 통해 증오범죄를 예방할 필요가 있다. 증오범죄법은 우리 사회가 이러한 범죄를 용납하지 않는다는 사회적 메시지를 전달함으로써 증오범죄의 표출적 효과를 축소하고, 광범위한 범죄 억제 효과를 지닐 수 있다. 또한 증오범죄법은 이와 같은 범죄가 반드시 처벌된다는 인식을 형성하여 피해자의 사회에 대한 신뢰 회복에 도움을 주고, 피해자가 속한 집단 구성원이 지닐 수 있는 잠재적 범죄 피해에 대한 불안을 줄여준다. This paper aims to examine the possibility of hate crimes in Korean society and suggest a legal measure to regulate them. Hate crimes are criminal acts that occur when a perpetrator`s prejudice is motivated, and also referred to as bias crimes. The offences can be committed in whole or in part by prejudice, based on race, religion, disability, sexual orientation, nationality, ethnicity, gender, gender identity, or other characteristics. Although typical forms of hate crimes in Korean society are still very rare, there is a possibility that hate crimes will become social problems for following reasons. First, random crimes can turn into hate crimes. In fact, among the crimes classified as random crimes, it is possible to find cases in which hatred of a particular group such as a woman is presumed to be motive of crime. Second, as the number of foreigners and immigrants living in Korea increases, the phenomenon of xenophobia, which is unreasonable fear or hatred of foreigners, is emerging. In the United States and Europe, the xenophobia is associated with racism and right-wing extremism, resulting in political and social conflicts. In the case of Korea, discourses of anti-multiculturalism are increasing, and even claims which encourage violence are found. Third, hate speech and incitement to discrimination are spreading around the Internet. Considering this situation, Korea also needs to prevent hate crimes by enacting a hate crime law. The hate crime law can reduce the expressive effects of hate crimes and provide a wide range of deterrence effects by conveying a social message that our society does not tolerate these crimes. The hate crime law also helps to restore victim`s confidence trust in society by forming a perception that such crimes must be punished, and reduces the anxiety about being a potential victim that group members who share a particular characteristic with victim may have.

관습법담론에 대한 비판적 고찰 : 관습법상의 법정지상권 담론을 중심으로

심희기 ( Huigi Sim ) 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 2021 법과 사회 Vol.0 No.66

종래 한국의 민사법학은 법사학이나 법사학적 방법론에 좀처럼 관심을 기울이지 않았으나 2017전합 판결에 대한 평석에서 법사학적 논고들이나 법적 사료가 대량으로 활용되거나 인용되고 있다. 법사학적 논의가 생산적으로 진전되려면 ‘사료 구사의 논리적 엄밀성’도 구비되어야 한다는 생각에 이 논문에서 종래의 관습법 담론에 비판적 논평을 덧붙였다. 대부분의 민법학 논자들은 명시적·묵시적으로 현행 대법원판결과 조선고등법원 판결이 연속되고 있다는 인식을 가지고 있다. 그러나 과연 그런 것인지 여부는 면밀한 검증이 필요하다. 이런 문제의식에서 II에서는 조선고등법원판결이 전제하고 있는 관습·관습법 구관 개념과 2000년대 이후의 대법원판결이 전제하고 있는 관습·관습법 개념이 다르므로 현행 대법원판결과 조선고등법원판결이 연속되고 있다는 인식에 수정이 불가피함을 논증하였다. III에서는 《관습조사보고서》와 《민사관습회답휘집》의 내용에 상호모순되는 기술이 있음을 지적하고 이를 사료로 활용하는 종래의 민법학 논고들 논증의 취약성을 논증하였다. IV에서는 《민사관습회답휘집 속편고》326호의 내용을 소개하고 그 논증의 비논리성을 논증하였다. V에서는 2017년전합 다수의견의 조선 후기의 임야지배관계에 관한 역사관을 논평하였다. VI에서는 일제강점기의 회답 판결이 현대한국에도 계속 전승되고 학술적·대중적 지지를 받는 이유를 추정하였다. 아마도 그 결론이 변화된 근대사회에서 학술적·대중적 지지를 얻어내기에 유리한 모습을 띠고 있기 때문인 것처럼 보인다. 이 글은 일제강점기에 형성된 관습법 중 법정지상권 담론에 초점을 맞추어 비판적 논평을 가하였다. 결론에서는 일제강점기에 형성된 관습법 전체에 대하여 전면적이고도 심층적인 재검토가 필요함을 역설하였다. Conventionally, civil law studies in Korea seldom pay attention to legal historiography or methodology of legal history, but many review essays on the 2017 en banc Supreme Court judgment used or cited information about legal historiography. I would like to add a critical comment to the conventional legal discourse on the thesis of so called customary acquisition of gravesite superficies in this article, because I think that in order for the legal history discussion to proceed more productively, the “logical rigor of the use of the historical material” should be used. Most civil law scholars explicitly or implicitly recognize that the current Supreme Court judgment of the year 2017 took over the Colonial Chosun High Court judgment. However, it is necessary to verify whether it is so or not. To verify it, in part Ⅱ I examined the concept of customs, custom (customary law), and old custom which were presupposed by the Colonial Chosun High Court and the concept of those of the current Supreme Court of Korea. I concluded that both of the concept is quite different, so scholars should change conventional understanding. In part Ⅲ, I pointed out the vulnerability of arguments in civil law papers that use the “Customs Survey Report of the colonial period(慣習調査報告書)” and “Civil Customs Response Collection (民事慣習回答彙集)” as historical sources. In part Ⅳ, I introduced the contents of the sequel to Civil Customs Response Collection No. 326 and pointed out some illogical nature of the arguments. In part Ⅴ, I commented the view of the current Supreme Court of Korea about the dominant property relations of the forestry in the late Joseon Dynasty. In part Ⅵ, I guessed the reason why the answers and judgments of the Japanese colonial period continued to be passed down and received academic and public support. I guess that this is because the conclusion is advantageous in obtaining academic and public support in the changed modern society which seeks foremost land commercialization. In this article, I made critical comments focusing on the conventional legal discourse of customary acquisition of gravesite superficies. In conclusion, I emphasized the need for a full and in-depth review of the entire customary law formed during the Japanese colonial period.

코로나19와 노동법의 과제 : 포스트 코로나 시대, 정의롭고 안전한 노동을 위한 법제도적 방향

이다혜 ( Ida Dahea Lee ) 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 2021 법과 사회 Vol.0 No.66

국제노동기구(ILO)는 코로나19로 인한 노동의 위기를 1930년대 세계 대공황(The Great Recession) 이후 가장 심각한 위기로 진단하고 있다. 코로나19는 그간 우리가 외면해 왔던 일터에서의 문제들을 적나라하게 드러내었으며, 현존하는 노동법 및 제도의 효율성과 정합성에 대한 의문을 불러일으키고 있다. 본 논문은 코로나19가 노동 현실에 미친 영향을 파악하고 그러한 영향이 노동법에 어떠한 문제점과 쟁점 사항을 야기하고 있는지 분석한 뒤, 노동법의 향후 과제를 종합적으로 제시하고자 한다. 먼저 코로나19를 계기로 노동에서의 ‘위험’과 ‘불평등’이 가시화되었다. 일터에서의 근로 환경 때문에 바이러스에 노출되어 건강과 생명을 위협받거나, 경기침체가 원인이 된 해고나 무급휴직으로 인해 고용이 위협받는 문제가 드러났다. 코로나19의 여파가 비정규직, 여성 및 청년 근로자 등 노동에서의 취약계층에게 더욱 불리하게 작용하여 기존의 불평등이 심화되는 문제도 발생하고 있다. 다음으로 코로나19 상황에서 기존의 노동법 및 관련 제도가 무력해지는 현상이 가속화되고 있다. 첫째, 현재의 협소한 근로자 개념이 특수고용노동, 4차 산업혁명과 플랫폼 노동 등 변화하는 노동 형태를 포섭하지 못하고 있는 문제가 코로나19를 계기로 더욱 한계에 봉착했다. 근로기준법, 고용보험법 등 꼭 필요한 법적 보호를 받아야 할 노무제공자들이 적용대상에서 제외되어 있다. 둘째, 현존하는 노동법제도는 임금노동만을 주로 규율하고 있어 재난 상황에서 발생한 노동에서의 젠더 차별과 돌봄노동의 문제에 대처하지 못하고 있다. 셋째, 사회적 거리두기로 인해 부상한 비대면 노동(untact work)은 노동법에 새로운 질문을 가져오고 있다. 이렇듯 코로나19로 인해 가시화된 문제에 대처할 뿐 아니라, 흔들리고 있는 현존하는 법제도를 바로 세우기 위해 노동법은 다양한 차원에서 재구성되어야 한다. 근로자의 법적 외연이 확장되어야 하며, 여성에게 편중된 돌봄노동의 불균형을 정의롭게 재분배할 수 있는 제도적 조치가 필요하고, 비대면 노동에 적합한 법적 규율방안을 모색해야 하며, 기본소득과 같은 대안적 소득보장제도 도입의 필요성도 있다. 포스트 코로나 시대의 회복이 단순한 경제 지표상의 회복에 그치지 않도록 인간 중심적 회복을 도모하고, 노동법이 본래적 소명인 사회권 보호에 충실할 수 있도록 위기를 기회로 삼는 제도적 결단이 필요하다. According to the International labour Organization (ILO), the labour crisis caused by COVID-19 is the most serious crisis since the Great Recession of the 1930s. COVID-19 has revealed the problems in the workplace that we have been turning a blind eye to, raising questions about whether existing labour laws and systems are effective and legitimate. This paper aims to identify the impact of COVID-19 on workplace reality, analyze the problems and issues that such impact poses in labour laws and related systems, and to comprehensively present the normative and legal directions for labour laws and systems to move forward. First, I look at the problems revealed by COVID-19, which is a problem that has always existed, but what has been more “visible” in the face of COVID-19 outbreak. What has become visible due to COVID-19 is ‘risk’ and ‘inequality’. I discuss the phenomenon in which the workplace realities are exposed to risks and how the impact of COVID-19 has caused deepening economic inequality (II). Second, l discuss the “dismantling” of labour law due to COVID-19. The meaning of dismantling refers to the point where existing labour-related laws and employment system no longer functions effectively in the face of the pandemic. Lastly, in the face of this “visualization” of workplace reality and “dismantling” phenomenon caused by COVID-19, I suggest the the new directions of labour law that needs to be reconstructed so that labour law continues to protect social rights (IV).

혐오표현 규제를 둘러싼 로날드 드워킨과 제레미 월드론의 논쟁

이승현 ( Seung-hyun Lee ) 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 2017 법과 사회 Vol.0 No.55

혐오표현 규제를 둘러싼 찬반론은 아직도 학계의 논쟁거리이다. 국제사회 및 유럽 국가들을 중심으로는 혐오표현 규제법이 존재하며 국가의 개입이 요청되고 있으나, 민주주의 사회에서 표현의 자유가 가지는 중요성에 비추어 본다면 이에 대한 이론적 논거는 여전히 중요하다. 이러한 점에서 자유주의 정치철학을 재정립한 자신의 이론 체계 내에서 혐오표현 규제 반대의 논거를 이끌어 낸 로날드 드워킨(Ronald Dworkin)의 주장과 그의 주장을 반박하고 자유주의적 입장에 서 있으면서도 혐오표현 규제를 옹호하는 논증을 펼쳐 주목을 받은 제레미 월드론(Jeremy Waldron)의 주장을 함께 살펴보는 것은 혐오표현 규제론에 대한 이해를 더하는 데 의의가 있다. 특히 인간존엄성에 대한 이해, 혐오표현의 개념에 대한 이해에 대해 두 학자는 다른 견해를 밝히고 있으며, 이는 혐오표현 규제 정당성에 대한 견해 차이에서도 나타난다. 드워킨은 혐오표현을 일반적인 표현의 자유의 표현제한 대상의 하나로 보고 혐오표현을 소수자에 대한 불평등한 내용을 담은 표현 전체로 상정하고 있다. 정부는 모든 시민을 평등하게 중요한 존재로 대해야 하며, 특정한 윤리적 신념을 채택하여 이에 반대하는 시민의 표현을 막거나 그 신념을 수용하도록 강요할 수 없다. 특히 혐오표현의 대상이 되는 표적집단을 보호하는 법과 혐오표현 규제법을 대비하여, `성립된 법에 의해 개인이 구속되는 것`과 `그 법이 성립되는 과정에서 개인을 구속하는 것(상류의 법)`을 구분한 후, 개인에 대해 `불공평하고 불평등하다고 생각되는 태도나 편견이 담긴 표현을 금지하는 것`을 통해 `표적집단에 대한 차별을 금지하거나 혹은 그들을 보호하기 위해 제정되는 법에 구속`되어야 함을 주장해서는 안 된다고 한다. 만약 집단적 의견이 형성되는 과정에 개입한다면 그 법에 반대하는 사람들에게까지 그 법을 따르라고 주장할 유일한 민주적 정당성이 손상되기 때문이다. 이에 비하여 월드론은 혐오표현에 대한 특수성을 인식하고 혐오표현을 특징짓거나 차별화하는 작업에 열의를 쏟으며 이를 통해 드워킨이 이해하는 혐오표현의 범주보다 더 명확하고 축소된 범주의 규제대상 혐오표현을 상정하고 있다. 월드론은 혐오표현이 행위자의 감정이나 태도의 문제가 아니라 청자와 사회전체에게 끼치는 효과나 산물의 문제로 보고 있으며, 사회적ㆍ법적 지위로서의 개인의 존엄성과 이를 유지시키는 확신이라는 정의의 근본적 사안에 대한 침해라고 주장한다. 그리고 인간존엄성의 요청에 의해 개인이 확보해야 하는 확신을 국가와 개인이 동시에 제공해야 하는 공공재로 설명함으로써 자신의 주장을 강화하고 있다. 이때 공공재의 의미는 개인의 확신에 대한 지위로서의 존엄성을 무너뜨리는 것에 국한되지 않고, 이를 무너뜨린 상태의 사회를 구축하고자 하는, 반대편의 공공재의 성립을 방해하는 것도 포함한다. 이런 점에서 혐오표현 규제법은 그들이 가진 편견이 이 사회에서 고립된 것이라는 감각을 전달하는 역할을 하게 된다. A Hate speech regulation is still the subject of controversy in academic circles. Hate speech law is rather common in European countries and is required by international human rights law. Though, in the view of the importance of freedom of expression in a democratic society, the theoretical argument is still important. In this respect, it is meaningful to look into the argument between Ronald Dworkin, who against hate speech regulation under his political philosophy, and Jeremy Waldron, who advocates hate speech regulation and receives much attention these days. In this article, I would like to summarize their debate on the hate speech regulation and suggest the meaning. They have expressed different views on the understanding of human dignity and the concept of hate speech, which is also reflected in the differences in opinion on the justification of hate speech regulation. Hate speech is not much more than all of other expression and which expresses inequality of minorities for Dworkin`s understanding. In contrary, Waldron understands that hate speech is a sort of slander which destroys the assurance on which members of vulnerable minorities rely on for ordinary social life, and the assurance which should be secured to maintain human dignity is public goods that not only government but also citizens should provide. For Dworkin, if we want to insist democratic justification for the law such as protecting minority groups, then we must not try to intervene further upstream, by forbidding any expression which try to treat minorities in inequality ways or make insult or offend. But for Waldron, hate speech regulation serves to convey the sense that their prejudices are isolated in this society, and push them into deeper place is what we need in the society where all the citizen are implicitly assured.

법률가사회학 이론 서설

이국운 ( Kuk-woon Lee ) 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 2018 법과 사회 Vol.0 No.58

이 글은 법률가집단을 둘러싼 각종 사회 현상을 사유하기 위한 출발점으로서 사회학적 법률가 개념을 구성함으로써 법률가사회학의 학문적 범주를 정초해 보려는 시도이다. 한국 사회의 법률가집단이 내세우는 법조이론은 사회학적 개념인 법률가를 법적 권력적 개념인 법조인에 부당하게 환원시키는 문제를 가지고 있다. 저자는 미합중국에서 법전문직이론이 형성된 과정을 한국 법률가집단의 경우와 비교함으로써 양국의 법률가 개념이 특정한 지식정치학적 배경을 가지고 있음을 밝히는 것으로 논의를 전개한다. 이에 따르면 관료주의 대 전문주의의 구도는 그 표층이고, 모더니티에 대한 이해는 그 심층이며, 두 나라에서 소위 ‘정상이론’이 내세우는 법률가 개념은 공히 자유민주주의(정치적 자유주의)라는 특정한 모더니티의 기획에 의존하고 있다. 이와 같은 분석을 바탕으로 저자는 더욱 보편적인 차원에서 사회학적 법률가 개념을 정립할 것을 주장하면서, ‘법규범을 통한 권력의 매개(power-brokering through legal norm)의 직업적 수행’을 그 핵심으로 제시하는 동시에 법적 권력적 개념에 경도된 기존 법률가 개념의 경계선을 개방할 것을 역설한다. This article aims to suggest a concept of lawyer in the perspective of sociology of legal profession. The concept of lawyer used in Korean law society is so much narrow and exclusive that many borderline legal experts such as legal academicians, patent attorneys, in-house counsels, foreign lawyers are not counted as parts of legal profession. This author criticizes this fact that the legal concept dominates sociological one without any reasonable ground even though those experts on the borderline are more helpful than lawyers in addressing public policies. After a comparison with the case of American law society, where legal professionalism dominates, the author tries to investigate the intellectual and political background of the different concepts of lawyer by focusing the apparent framework of bureaucratism vs. professionalism and the understanding of modernity. After a close survey of a few precedent studies, the author proposes that ‘occupational power-brokering through legal norm’ would be the core of sociological concept of lawyer.

자료 : 「법학전문대학원 설치,운영에 관한 법률안 및 동법 시행령」 안

학회자료 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 2005 법과 사회 Vol.0 No.28

직장 내 성희롱 예방 법정책의 문제와 입법적 대안: 고평법 의 문제를 중심으로

이지원 ( Lee Ji Won ) 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 2017 법과 사회 Vol.0 No.55

`남녀고용평등과 일ㆍ가정양립 지원에 관한 법률`상 직장 내 성희롱의 규제는 오로지 사용자에게 모든 책임과 의무를 부과하고 있는데, 현 제도만으로는 성희롱 피해구제의 실익이 크지 않다. 따라서 직장 내 성희롱의 예방을 위하여 이 법의 개정이 필요하다고 본다. 이 글은 `사용자 책임` 문제를 중심으로 하여 직장 내 성희롱에 대한 법적 규제의 실효성을 높이기 위해 보다 실질적인 방안을 마련하는 것을 목적으로 한다. 이에 현재의 규제내용이 성희롱 피해자를 보호하지 못하는 현실과 이로 인해 발생하는 문제점이 무엇인지 살펴보았다. 우리나라 법은 사용자에게 `연 1회 이상의 예방 교육` 의무를 부과하고 있으나, `직장 내` `성희롱`에 대한 이해의 부족과 소액의 과태료 부과, 법적 강제력을 갖지 못하는 시정 권고 등의 규정은 사용자의 의무 이행을 강제하기에는 매우 미약하다. 또한 `사실 확인`이 될 때까지 피해자가 불이익에 노출되는 것은 문제화되지 않으며, 가해 행위가 사실임이 드러난다 하더라도 피해자에 대한 비난이 가해자에 대한 질책을 압도하는 현실은 계속되고 있다. 그리고 우리와 달리 미국의 경우는 성희롱 행위자의 범위에 피고용인이 아닌자(non-employee)를 포함하고 있다. 이에 `년 1회 이상의 예방 교육`이라는 형식적인 틀을 넘어서는 실효성있는 의무 규정으로의 개정이 필요하며, 성희롱 피해 주장이 제기되는 경우, 그 사실 여부를 떠나 일단 피해를 주장하는 사람에 대한 보호 장치를 마련하도록 해야 한다. 또한 여성들의 노동 현실을 반영하여 거래처 관계자나 고객 등 피고용인이 아닌 자를 성희롱 가해자 범위에 포함해야 한다. 그리고 사용자로 하여금 법 이행에 대한 의지를 갖도록 하기 위해서는 엄중한 책임을 부과해야 하며, 이러한 점에서 징벌적 손해배상 제도의 도입이 이루어져야 한다. 직장 내 성희롱과 관련하여 성희롱 행위자의 범위를 고객 등 업무관련자를 포함시키고, 피해자는 특수 고용형태근로자까지 확장시켜야 한다. 다만, 노동법 영역이므로 행위자나 피해자 중 일방은 근로자인 경우로 한정한다. 성희롱 행위자의 제재를 위하여 사용자가 성희롱 행위자인 경우에만 과태료 처분을 규정하고 있는 규정을 성희롱 행위자에 대한 과태료 처벌로 확장시켜야 한다. 또한, 성희롱 피해자의 보호를 위하여 휴가 청구권의 보장, 성희롱 처리과정 전 성희롱 행위자와 피해자의 업무장소 분리 조치가 필요하다고 본다. 성희롱 판단의 전문성 강화와 성희롱 사건의 조정을 위하여 노동위원회에 성차 별 전문위원회를 설치하는 것도 필요하다고 본다. 현행 성희롱 관련법은 성희롱 방지를 위해 사용자가 강구해야 하는 조치의 범위가 협소하다. 사용자는 성희롱 예방교육 의무, 성희롱 발생 이후 행위자에게 징계 등 적절한 조치를 할 의무, 피해자에게 불이익한 조치를 하지 않을 의무 등을 부과하고 있을 뿐 사용자에게 성희롱 방지와 대책에 대한 구체적인 사항은 규정하고 있지 않다. 성희롱 행위자에 대한 조치 및 피해자에 대한 불이익 조치 금지도 중요하지만, 사건이 조사ㆍ처리되는 단계별 과정에서 피해자 보호를 위한 절차적 규정의 미비도 문제이다. 이러한 입법 공백으로 성희롱 피해자에 대한 2차 피해의 발생 빈도가 높아지고 이는 피해자의 사직으로 이어지는 악순환이 반복될 수 있다. 따라서 성희롱 피해자의 절차적 권리를 강화하기 위하여 이의 제기권 및 외부 전문가의 조력을 받을 권리 등을 입법화 하는 제도적 개선이 필요하다. Only regulate the sexual harassment at work of `Act on equal employment and support for work-family reconciliation`to the employer responsibilities and obligations imposed and which the present system alone is not the real benefits of sexual harassment redress. Therefore, the revision of `Act on equal employment and support for work-family reconciliation`would be necessary to prevent sexual harassment in the workplace. This paper aims to make practical plans to enhance effectiveness of existing laws against sexual harassment at work places. First, I examined the problems what current laws and regulations have when in protecting victims of sexual harassment. In Korea, the employer liability for the prevention of sexual harassment is very concrete and severe in the U.S. Employers suffer a great economic loss when they do not enforce the mandated regulations, and the company involved gets branded as “company with frequent sexual harassment.” Futhermore, once a lawsuit is filed, the employer cannot be exempted from strict obligation. In both countries, “no action to harasser” is interpreted as “disadvantage to the victims.” However, both countries`practices are different. In the U.S., immediate and appropriate corrective actions are implemented to the person indicated as the harasser, regardless of whether the person is really the harasser or not. Thus, I would like to make the following suggestions. Firstly, more intensified regulations should be made, so every company can run education programs for its employees at least once a year. Secondly, strict juridical regulations and devices should be established immediately to protect the person who claims that she got sexually harassed at the work places. Thirdly, considering the general problematic situations of women workers, non-employees, such as customers or clients, should also be included in the category of harassers. Lastly, employers` liability for prevention of sexual harassment should be concrete, and punishment on harassers should be strengthened. The punitive damage awards would be the most effective method to enforce employer liability. Related to sexual harassment at work, the sexual harassment range of harasser, including customers and business associates, and the victim should be extended to persons in special types of employment. But, because of the specificity of the labor law, One of the sexual harasser and the victim of the sexual harassment should be limited to employee. Sanctions for sexual harassers, fine for Negligence that only employer who engages in Sexual Harassment should be expanded to anyone who engages in Sexual Harassment. Companies should ensure victim`s day-off claim in order to protect them also. When a trial is still going on, victims and sexual offender must work at a separated places. Gender equality committee should be installed and Labor Committee would be necessary to manage potential sexual harassment incident. However, under the current law, employers can have very little scope when they try to prevent sexual harassment. The current law is just enforcing employers an specific obligation to prevent sexual harassment in the workplace without prevention education, disciplinary action to harasser, not doing disadvantage to victims and so on. Perspective of protection of victims it is more serious problem that there is absence of procedural regulations for protecting victims in the course of investigation than absence of such substantive laws. In order to strengthen the procedural rights of the victims, the institutional improvement should be legislated, including the appeal rights and the right to receive the assistance of external experts in the course of investigation is needed.