정치적 영역에서 여성참여를 높이기 위한 정당공천 여성할당제와 남녀평등

GEN 국제헌법학회한국학회 2009 世界憲法硏究 Vol.16 No.2

한국헌법상에서의 프랑스헌법의 영향

박인수 ( In Soo Park ) 국제헌법학회, 한국학회 2008 世界憲法硏究 Vol.14 No.3

현행 한국헌법은 20여년간 다양한 정치적 역학관계와 국제적·경제적·사회적 문제 등에 대처해 온 규범력 있는 안정적 헌법이라 할 수 있다. 현행 한국헌법의 기본원리 중 성문헌법주의, 국민주권주의, 민주주의, 권력분립제도, 기본권 보장주의, 입헌주의는 프랑스가 1789년 대혁명을 전후하여 형성해온 근대헌법의 기본원리 들을 수용하고 있다. 1948년 대한민국 건국헌법이 대통령제를 기본적인 정부형태로 하면서도 대통령제 정부형태에서는 생소한 국무총리제도와 국무원제도를 둔 것도 프랑스 헌법의 영향이라 할 수 있다. 1972년 한국헌법 제53조가 규정한 대통령의 긴급조치권과 그 이후 헌법개정에서 수정되고 있는 대통령의 긴급명령권, 1962년 한국헌법에서 도입한 바 있는 이원적 헌법개정절차는 프랑스 제5공화국 헌법의 영향을 받은 것이라 할 수 있다. 현행 한국헌법이 민주화와 국민의 기본권 보장에 획기적인 기여를 한 점에 대하여는 동의하는 바 크지만, 국제사회의 변화와 발전에 따라 불가피하게 받아야 하는 도전, 극복, 조정을 위한 헌법적 규범 정립이 한국헌법에서는 시급한 과제라 할 것이며, 국내의 정치·경제·사회적 환경 변화에 따른 신속하고 적극적인 법률적 형성이 미흡하거나 실기하는 경우가 종종 나타나고 있으므로 이러한 차원에서의 헌법적 대응 역시 필요성이 증대되고 있는 것이 현실이라 할 수 있다. 이러한 한국헌법에서의 과제를 해결하기 위하여서는 한국헌법의 이론적 발전과 정치현실의 선진화가 요망되며, 이러한 과제 해결에 있어서도 프랑스 헌법이 우리나라 헌법에 시사하는 바가 적지 않을 것으로 본다. 한국헌법에서 프랑스헌법의 영향은 동경과 두려움이라는 용어로 설명할 수 있다. 프랑스 대혁명 이후 국민의 자유와 권리 보장을 위하여 국가권력을 분립하고, 이를 제도화하기 위하여 성문헌법 제정을 이론적으로 규명함으로써 근대적 헌법의 기본원리를 확립한 것이 바로 프랑스라고 할 수 있다. 또한 프랑스는 수많은 정치제도를 경험하면서 보다 높은 차원의 민주주의와 의원내각제를 확립함으로써 국민의 자유 보장과 인권 수호에 있어 선진 어느 국가보다 귀감적이라고 볼 수 있기 때문에 한국헌법에서는 이를 동경하여 제도화하였다고 할 것이다. 프랑스 헌법 제16조와 현행 한국헌법에서의 국가 긴급권 행사와의 차이점을 이론적으로 명확히 함으로써 프랑스 헌법이 국민의 인권 보장과 민주주의에 대한 두려움의 대상이 아니라는 점을 규명하여야 할 것이다. C`est la neuvieme revision de la Constitution coreenne (l`annee 1948) qui est en actuel en vigueur depuis l`annee 1988. Maints principes tels que la constitution ecrite, la souverainete nationale, check and balance, le democratisme liberal, le constitutionalisme etc. sont sous l`influence de la theorie constitutionnelles et des idees politique francaises. On peut trouver dans la constitution coreenne l`esprit et les principes des articles 16 et 89 de la Constitution de cinquieme republique francaise(1958). En outre, la constitution coreenne en vigueur ne dispose que dans l`article 6 de chapitre 1 et l`article 60 de chapitre 3 la relation internationale. Pour le moment, nous manque les principes constitutionnels concernant l`application de constitutionalisme et legitimite, dans le domaine international. La constitution francaise peut donc nous en servir des exemples. D`autres principes, tels que la soumission du projet de loi au referendum, l`introduction de l`ordonnance en tant qu`une forme transitoires peuvent etre considerable au moment de la prochaine revision de la Constitution coreenne. Avec la constitution francaise, deux sentiments ambivalents s`emparent des juristes coreens: l`inspiration et la peur. Il nous faut approfondir les recherches sur les theories constitutionnelles francaises afin de surmonter la peur et l`inquietude. Mots cles: la constitution francaise, la constitution coreenne, la souverainete nationale, la procedure de l`amendement de la consititution, le referendum, l`ordonnance.

미국헌법상의 행정협정

정상익 ( Sang Ik Jung ) 국제헌법학회,한국학회 2010 世界憲法硏究 Vol.16 No.1

국제화, 세계화가 진전될수록 한 국가가 다른 국가 또는 국제기구와 체결하는 국제적 합의의 중요성이 커지고 있다. 각국의 헌법은 국제적 합의의 중요성을 일찍이 인식하고 헌법에서 국제적 합의에 관한 조항들을 마련하고 있다. 국제적 합의에는 조약과 행정협정 등이 있다. 각국이 마련한 국제적 합의에 관한 조항들은 각국마다 유사하기도 하고 차이를 보이는 경우도 있다. 우리나라와 마찬가지로 미국의 경우에도 헌법에서 행정협정이라는 용어를 사용하고 있지는 않다. 그럼에도 불구하고 현실적으로는 많은 행정협정이 체결되고 있다. 행정협정이 체결되는 동기는 여러 가지가 있다. 국제적 합의에 관한 헌법조항들을 해석하는 과정에서 많은 법률적 문제가 발생하는데, 그러한 법률적 문제들 중에 중요한 것 중의 하나가 행정협정에 관한 법률적 문제이다. 행정협정의 체결에 의하여 국민의 자유와 권리를 침해할 가능성이 있기 때문에 행정협정에 관한 통제문제는 중요한 문제이다. 행정협정의 체결에 대한 통제의 이론적 근거는 권력분립주의와 민주주의 에서 찾을 수 있다. 권력분립주의는 국민의 자유와 권리를 보장하기 위하여 권력을 분리, 분립한 후에 별도의 담당기관에게 그러한 권력을 맡기는 것으로서 권력의 집중을 막아 권력의 남용을 방지하자는 것이다. 국제적 합의 전반 또는 행정협정에 있어서 권력분립주의의 실현은 국제적 합의의 체결권한을 보유하는 기관에 대하여 다른 기관에게 통제권을 부여하는 것이다. 우리나라나 미국은 국제적 합의의 체결권한을 대통령이 보유하는데, 대통령 이외에 의회에게 국제적 합의의 체결권한에 대한 통제권을 부여하는 것이다. 이러한 통제를 통하여 대통령이 국제적 합의의 체결권한을 남용하는 것을 방지하자는 것이다. 미국은 여러 유형의 행정협정을 발전시켜 왔는데, 이러한 행정협정들에 대하여 의회에 일정한통제의 권한을 부여하고 있다. 미국의 대통령이 발전시킨 행정협정들 중에서 일부는 미국헌법의 규정상 위헌이며, 따라서 허용되지 않는 것이라는 주장이 제기되고 있다. 행정협정의 통제권을 의회에 부여함으로써 대통령은 행정협정의 체결여부와 행정협정의 내용을 정하는데 있어서 부담을 느끼게 되고 심사숙고하게 된다. 이러한 과정을 통하여 대통령의 행정협정의 체결은 제약을 받게 된다. 이것이 바로 권력분립주의와 민주주의의 요청에 부합하는 것이다. 행정협정에 대한의회의 통제권은 의회의 입법권에 대한 대통령의 거부권과 그 맥을 같이 하는 것이다. 조약의 경우도 마찬가지이다. 미국의 대통령은 의회 중에서 상원의 조언과 동의를 얻은 후에 조약을 체결할 수 있는데, 의회의 이러한 권한은 대통령의 조약체결에 대하여 그야말로 막강한 위력을 발휘하는 것이다. 역사상 중요한 문제들에 관하여 의회의 이러한 막강한 영향력이 행사되어 왔다. 우리나라의 경우아직 행정협정의 통제문제에 관하여 미국과 같이 많은 관심이 모아지고 있지는 않고 있다. 하지만 국제화, 세계화의 진전에 따라 중요한 문제들이 행정협정으로 처리될 가능성은 많이 있다. 본 논문은 미국헌법상의 행정협정에 관한 법률적 문제를 권력분립주의와 민주주의의 요청에 기초하여 고찰함으로써 우리나라의 경우에 적용될 수 있는 가능성을 모색하는 것이다. 물론 미국헌법상의 행정협정에 관한 이론이 그대로 우리나라에 적용될 수 있는 것은 아니다. 역사에 있어서 차이가 있고, 세계에서 차지하는 비중에 있어서 차이가 있기 때문에 국제적 합의의 통제문제가 미국처럼 그렇게 중요하지 않을 수도 있다. 하지만 정도의 차이는 있을지 몰라도 권력분립주의와 민주주의 요청상 조약과 행정협정에 대한 통제의 문제는 매우 중요한 것이다. 조약과 행정협정에 대한 통제의 장치는 필요한 것이며, 따라서 조약과 행정협정에 관한 미국헌법상의 이론이 우리나라의 경우에도 큰 도움을 줄 수 있을 것이다. This article has studied the executive agreement in the United States Constitution Law including the concept and the type of the executive agreement,the separation of powers,democracy,participation of the congress.The state has numerous options to have relations with foreign nations.One of them is the executive agreement.The executive agreement is a international agreement. International agreement includes the treaty and the executive agreement.The United States Constitutional Law regulates the treaty but has not a article which uses the word,the executive agreement.As the results,so many legal problems have come in history of the United States.The president,the congress,and the court have interests about theses legal problems.Although the United States Constitutional Law has not a article which uses the word,the executive agreement.so many legal problems about the executive agreement ought to be regulated by the law.The executive agreement should be under the limitations which the law imposes on it.This article has tried to analyse many legal problems about the executive agreement.Of many legal problems,the matters about the separation of powers and the democracy are very important.This article has the purpose to give perspectives about the executive agreement.

미국에 있어서 국제법의 국내적 적용에 관한 연구

박선욱(Park Seon uk) 국제헌법학회 한국학회 2009 世界憲法硏究 Vol.15 No.2

미국은 영국법을 수용한 역사적 이유에서 독립과 헌법제정 이전부터 관행에 따라 국제법을 미국법의 일부로 적용하여 왔다. 미국 역사의 초기에 있어서 국제법의 적용은 적극적인 일원론적 접근하에서 활발히 이루어져 왔다. 국제법의 주요법원인 조약의 경우, 미국 헌법상 헌법, 연방법률들과 함께 최고법의 일부로서 지위를 점하고 있으며, 국제관습법은 헌법관행으로서 역시 미국법 중 최고법의 일부로서 적용되어 왔다. 이후 국제사회에서의 미국의 부상과 함께 미국 의회는 조약에 대하여 미국법으로서의 효과를 제한하는 각종의 조건들을 부과하기 시작하였고, 행정부는 의회에 대한 설득에 실패하면서 국제기구에 가입하기로 하거나, 국제조약을 체결한 이후에도 의회의 동의를 얻지 못하여 국제적 의무를 이행하지 않는 사례들을 만들어 내기 시작하였다. 미국 법원 역시 헌법에 명시되어 있지 않은 소위 비자기집행적 조약이라는 새로운 분류방식을 통하여 행정부가 체결한 조약의 효력을 전적으로 부인하는 비헌법적인 관행을 만들어내기 시작하였고, 다수 조약의 국내적 효력을 부인하는 결과를 초래하였다. 헌법관행으로 직접적용성이 인정되어 오던 국제관습법에 대하여도 역시 유사한 방법에 의한 적용의 협소화를 가져왔다. 국가행위이론, 국제예양론, 사법자제론, 주권면제론 등은 급격한 국제관습법의 위축을 가져왔다. 조약의 구속력도 부 인하고, 국제재판소 판결의 권위도 전적으로 부인하는 미국 대법원의 최근의 Medellin 사건의 판결은 극단적인 형태의 국제법 부인의 행태를 노정하고 있다. 반면에 1980년대 이후 활발히 적용되기 시작한 외국인간의 불법행위로 인한 손해배상청구에 관한 법률 (The Alien Tort Claims Act)은 국제인권의 존중, 국제환경의 보호 등의 범위로 국제관습법의 적용범위를 넓혀가고 있다. 동 법률의 적용에 의하여 전 세계의 고문실행자, 집단살해자, 해적 행위자, 노예행위 시행자, 여성에 대한 학대행위자, 전쟁법 위반 행위자들은 미국법과 국제관습법에 의한 실질적인 처벌의 위험에 노출되게 되었다. 국제법의 국내적 적용의 문제는 형식적으로 법원의 종류에 따라서만 이해할 수 있는 부분은 아니라고 할 수 있다. 보다 근본적으로는 법의 지배에 관한 인식, 국제법질서에 의한 국제관계의 형성에 대한 관점, 개별 국가의 주권행사와 국제사회 공동의 이익의 보호, 국내헌법 질서 속에서 행정부와 의회, 법원의 역할에 대한 인식, 문제되는 국제질서의 내용, 국제규범의 발전방향과 정도, 국제시민사회의 역량의 강화정도 등의 요인에 따라 좌우될 수 있다. 이러한 점에서 국제사회에서 주도적 역할을 담당하고 있는 미국에서의 국제법 존중은 단지 미국만의 문제에 국한될 수 없고, 우리에게도 중요한 일이며 적극적인 주장의 대상이 되어야 할 것으로 판단된다. From the beginning, international had been actively pursued, and applied in the courts of the United States as part of the supreme law of the land. Treaties have been considered as an integral part of the US law by the explicit provisions of the US Constitution, while international customs have been applied directly by the US courts in accordance with the long standing tradition of the US judiciary. During the last century, the effect of treaties in US has been effectively diminished by the court-invented principles of the indirect applicability of certain treaties and their provisions. International customary principles have also been restricted in their application by the judicial introduction of such restraining conditions as the principle of the act of state, international comity, judicial restraint, and sovereign immunity. The attitude presented by the Supreme Court in the recent Medellin case is a case in point. In contrast, the active utilization of the Alien Torts Claims Act by both the courts , the victims, and human rights advocates has opened a new door in the development of international customary principles as applied in the courts of the United States. The scope of protection has now expanded itself from the prohibition of torture, and to the protection of environment against the atrocities of not only public actors, but private corporate entities. The issue of the active application of international law can not be considered as an isolated matter for the United States alone. The status of international law in the US deserves duly-paid attention of the international community that is bound by the common belief in the rule of law, and international legal principles.

헌법주의의 관점에서 본 한국헌법 -경제관련 헌법조항을 중심으로-

민경국 ( Kyung Kuk Min ) 국제헌법학회, 한국학회 2009 世界憲法硏究 Vol.15 No.3

헌법의 역할은 국가권력을 제한하는 것이다. 제한해야 할 이유는 역사적으로 충분히 경험했듯이 국가의 공권력이 자의적으로 행사하여 개인의 자유와 재산을 침해할 우려 때문이다. 그래서 헌법이 중요하다는 것을 말해주는 헌법주의가 생겨난 것이다. 이 글의 목적은 이런 헌법주의 관점에서 경제관련 한국헌법을 분석하는 것이다. 한국헌법과 시장경제의 관련에 관한 글이다. 세 가지 문제를 다루었다. 첫째로 헌법의 역할로서 개인의 자유와 재산의 보호가 왜 중요한가의 문제이다. 두번째는 한국헌법 한국헌법이 헌법의 이런 역할을 제대로 수행하는 헌법인가의 문제이다. 만약 그렇지 못하다면 한국헌법을 개선할 방향은 무엇인가의 문제가 그리고 마지막 세 번째로 다룬 문제이다. 그런데 경제관련 한국헌법은 개인의 자유와 재산을 침해할 많은 조항들이 있다. 한국헌법이 시장경제 대하여 매우 불신하고 그 대신 정부를 신뢰하고 있기 때문이다. 그러나 이런 불신과 신뢰는 전적으로 오해에서 비롯된 것이다. 그렇기 때문에 한국헌법은 정부에게 경제에 대한 개입권한을 대폭 인정하고 있다. 그 결과 다수의 지지를 받으면 그것이 무엇이든 정당한 법이거나 정당한 정책으로 간주된다. 그래서 한국헌법은 다수의 권력을 제한하는 장치가 없기 때문에 민주주의가 무제한적이라고 볼 수 있다. 그래서 한국헌법은 정부의 권력을 효과적으로 제한하는데 실패한 헌법이라고 볼 수 있다. 따라서 한국헌법이 제대로 역할을 수행할 수 있기 위해서는 경제관련 헌법을 대폭 수정할 필요가 있다. 개선의 방향은 정부의 규제를 억제하여 시장경제를 효과적으로 보호하는 헌법이다. Das Ziel des vorliegenden Papiers besteht darin, die Verfassung insbesonders bezogen auf die Wirtschaft im Hinblick auf den Konstitutionalismus zu analysieren. Konstitutionalismus bedeutet dass jede Regierung beschrenkt werden soll, um die Freiheit und Privateigentum gewahrzuleisten. Unter diesem Standpunkt wurden drei Fragen behandeltin in diesem Artikel: -Warum ist es wichtig, dass Freiheit und Privateigentum durch die Verfassung gesichert werden soll? -Ist die Verfasuung Koreas in der Lage, okonomische Freiheit effektiv zu sichern? -Wenn nichtm, in welcher Richtubg kann die Verfassung verbessert werden? Was in diesem Papier festgestell ist, dass die Verfassung Koreas dem Markt so sehr tief misstraut, dass sie der Regierung erlaubt, die Marktordnung extensiv und intensiv zu regulieren. Es kann gesagt werden, dass Die Verfassung bezogen auf die Wirtschaft die Wirtschaftsentwicklung und soziale Prosperitat der koreanischen Gesellschaft behindert. Daher sollte sie reformiert werden, und zwar in marktfreundlicher Richtung.

아동권리협약의 국내적 이행과정에 대한 분석

박진완 국제헌법학회,한국학회 2010 世界憲法硏究 Vol.16 No.1

국제법적 차원에서의 법적 구속력을 가지는 국제조약에 의한 아동의 권리 보호에 관한 노력의 결실은 1989년 11월 20일 UN총회에서 만장일치로 채택된 뉴욕(New York)의 ``아동권리협약(Convention on the Rights of the Child)``에서 나타나고 있다. 1990년 9월 2일 발효된 이 협약을 우리나라는 1991년 11월 20일 비준하였다. 1991년 12월 20일부터 이 협약은 국내에서 효력을 발생하고 있다. 2009년 현재 소말리아(Somalia)와 미국(the United States)을 제외한 모든 UN회원국을 포함한 194개국이 가입하고 있는 세계에서 가장 많은 국가가 가입하고 있는 국제조약이다. 아동의 시민적·정치적·경제적·사회적 그리고 문화적 권리(civil, political, economic, social and cultural rights of child)를 보장하고 있는 국제협약인 국제연합의 아동권리협약(the United Nations Convention on the Rights of the Child)은 종종 RC or UNCRC로 약칭된다. 이 협약은 가입은 국가들은 국제법으로서 이 아동권리협약에 구속된다. 아동권리협약가입국들은 UN의 아동권리위원회(the United Nations Committee on the Rights of the Child)에서 아동권리협약 준수여부를 감독받는다(monitoring). 일년에 한번씩 아동권리위원회는 아동권리위원회 위원장의 성명을 듣고, 아동의 권리에 대한 결의를 채택하는 UN총회제3위원회(the Third Committee of the United Nations General Assembly)에 보고서를 제출한다 국제법상의 헌법주의 즉 국제법의 헌법화(Constitutionalization of International Law)1)를 통한 세계헌법질서를 실현하기 위한 가장 중요한 일은인권보장에 바탕을 둔 국제적 선언과 조약을 체계화하고, 국가사이의 관계에 관련된 행위를 규율하는 규범들을 실정법규범으로 법전화시키는 것이다. 아동권리협약 역시 이러한 노력의 한부분이고 볼 수 있다. 우리나라는 1990년 9월 25일에 유엔 아동권리협약에 서명하고, 1991년 11월 20일 비준하여 12월 20일 협약 당사국이 되었다. 이에 따라 협약은 우리나라에서 도법적 구속력을 갖게 되었고, 정부는 이 협약에서 인정된 권리를 실현하기 위한 모든 적절한 입법적, 행정적 및 여타의 조치를 취할 의무를 갖게 되었다. 2) 우리나라는 1990년 아동권리협약에 가입하면서 당시 54개조의 본문 중에서 국내법과 충돌되는 일부 조항에 대해서는 유보하는 방식을 취했다. 유보 조항은 다음과 같다: ① 어린이의 권리에 대한 협약 제9조 제3항에 근거하고 있다: 「가입당사국은 이것이 어린이 복지에 반하지 않은한, 부모 중 일방 혹은 양부모와 떨어져 있는 어린이가 정기적으로 양부모와 인격적 관계 그리고 직접적 접촉을 가지는 권리를 존중한다3)」.고 규정하고 있는 아동권리협약 제9조 제3항의 아동의 복지에 반하지 않는 한, 부모 중 한쪽 혹은 양자로부터 분리된 아동의 정기적인양부모와 관계 및 접촉을 유지할 권리의 보장 즉 아동의 양부모와의 면접교섭권의 보장, ② 아동의 입양과 관련하여 아동의 최우선적 이익의 고려를 위한 입양허가제에 관하여 규정하고 있는 아동권리협약 제21조 a4), 그리고 ③ 아동의 형법위반에 대한 법원의 판결 그리고 이에 근거하여 부과되는 어떠한 처벌(measures)에 있어서 아동의 상소권을 보장하고 있는 아동권리협약 제40조 제2항 b호 ( 5(V)))5)에 대하여 국내법과의 충돌을 이유로 그 적용을 유보하였다. 유엔아동권리위원회는 한국정부에 대해 ``분리된 아동의 부모면접교섭권``, ``입양허가제`` 그리고 ``상소권보장``조항의 유보조항 철회를 권고하였다. 이와 같은 제도적 모순으로 인하여 한국아동의 권리는 상당히 침해받고 있으며, 아울러 권리실현의 큰 장애요인으로 작용하여 왔다. 이와 관련하여 우리나라는 아동의 부모와의 면접교섭권 인정은 현행 민법의 개정(제837조2 제1항)에 의하여 아동권리협약이 이행이 관철되었다. 아동을 독자적 기본권 주체로서 규정하고 있는 아동권리협약 그리고 이 조약의 중요한 내용을 계승하고 있는 유럽연합의 기본권 헌장 제24와 달리 한국 헌법은 아동을 가족의 구성부분 혹은 부모의 권리의 수혜자(Begnstigte)로서 규정하고 있는 대부분의 국가들의 헌법상의 아동의 권리보장 형태를 따르고 있다. 아동의 기본권 주체성과 관련하여 헌법상에 아무런 직접적인 명문규정을 찾을 수 없는 한국헌법 속에서, 아동권리협약을 중심으로 규정된 아동과 청소년의 권리보장의 국내법적 이행과정을 검토하는 것은 아동의 권리보장에 있어서 매우 중요한 의미를 가진다. 왜냐하면 국제인권보조약인 아동권리협약에 대한민국은 가입하고 있기 때문이다. The United Nations Convention on the Rights of the Child as intnernational treaty for human rights guarantees the extensive civil, political, economic, social and cultural rights of children. It was adopted by he United Nations General Assembly on 20 November 1989 and come into effect on 2 September 1991. As of November 2009, 194 countries have ratified it, including every member of the United Nations except Somalia and United States. The Convention on the right of the child is the second most popular human rights treaty in the world. The Convention on the Rights of the Child has legal binding force to the countries that have ratified it. In connection with domestic implementation of the Convention and advancement in the legal position of child rights in the countries that have ratified this Convention the Governments of these countries that have ratified the Convention have obligation to submit periodic report to the United Nations Committee on the Rights of the Child. In order to carefully watch and check the process of domestic implementation of the Convention on the Rights of the Child the United Nations Committee on the Rights of the Child must monitor periodically must the compliance with this convention. Once a year, the Committee presents the Third Committee of the United Nations General Assembly with a report. The Third Committee of the United Nations General Assembly hears a statement from the CRC Chair and adopts a Resolution on the Rights of the Child. At the time of ratification of the Convention on the Rights of the Child the Korean Government had expressed reservations to it`s three provisions: ① child`s right to appeal in Court (Art. 40 para, 2 (b) (v)), ② child`s right to maintain personal relationship and direct contact with both parents on a regular basis (Art. 9 para. 3), ③ Assurance of system of adoption that is authorized only by competent authorities who determine (Art. 21 (a)). Under these three reservations the Korean Government withdraw namely the right of child to maintain personal relations and direct contact with both parents on a regular basis according to Civil Code amendment in 2007. The Guarantee of the rights of the child as special basic rights in constitution and international treaty for protection of human rights like the Convention on the Right of the Child reveals a phase of the process of Constitutionalization of International Law

선진국가로의 발전을 위한 헌법의 새 틀 모색

신평 국제헌법학회, 한국학회 2008 世界憲法硏究 Vol.14 No.2

현행 헌법은 소위 `87년 체제`의 산물이다. 그 때 이후 한국사회는 크게 변화하였다. 국제관계에서는 가파른 세계화가 진전되었다. 세계화의 동인(動因)인 신자유주의는 한국사회에도 뿌리를 내리며 양극화를 초래하였다. 또 다민족 다문화 사회로의 변화를 보여주게 되었다. 국내적으로는 시민단체의 급성장과 노동계의 활발한 운동 등을 거치며 다이내믹한 민주화의 진전이 이루어졌다. 남북관계에서는 과거에는 상상할 수 없을 정도의 긴장완화가 달성되고, 그만큼 남북간 교류가 활발하게 되었다. 이와 같은 헌법현실의 변화를 과연 현행 헌법은 적절한 헌법해석으로서 버텨나갈 수 있을 것인가? 많은 사회과학자들은 그렇지 않다는 데 무게를 둔다. 이렇게 헌법규범과 헌법현실 간에 심각한 괴리현상이 발생하였고, 이는 합리적 헌법해석으로써 감쌀 수 있는 한계를 초월한다면 우리는 불가피하게 헌법개정의 문제를 생각하지 않을 수 없다. 개정된 새로운 헌법은 87년 체제 후에 생긴 여러 사회적 변화를 수용하면서, 건국 후 지금까지 우리가 이룩해온 산업화, 민주화를 토대로 하여 선진국으로 향하는 새로운 비전을 제시할 수 있어야 한다. 이 글에서는 새롭게 포함되어야 할 헌법의 내용을 국제관계, 국내 내부적 관계, 남북관계의 세 가지 카테고리로 나누었다. 그리고 어느 것에나 그 전제로서 우리는 시장경제주의를 취할 수밖에 없다. 국제적으로 우리는 세계화의 물결에 동참할 수밖에 없다. 오히려 우리는 열린 마음으로 다민족 다문화 사회의 도래에 적응해나가고, 우리의 경제력에 상응하는 국제적 책무를 수행해나감이 바람직하다. 국내적으로는 우리 사회에 만연한 나쁜 폐습인 연고주의를 청산하여 공정한 사회를 건설해야 한다. 그리고 시장경제주의 하에서 반드시 생기게 마련인 시장의 패자들 따뜻이 보듬을 수 있는 따뜻한 시장경제를 실천해야 할 것이다. 그리고 디지털 혁명 등 크게 변화된 사회경제적 환경에 맞는 헌법규정, 민주주의의 핵심인 지방자치를 실질적으로 구현해나갈 수 있는 방안 등을 새 헌법에서는 담아야 할 것이다. 물론 우리가 새로운 헌법의 내용을 구상함에 있어서는 필연적으로 정부형태에 관해서도 심각하고 진지한 논의를 반드시 거쳐야 할 것이다. 남북관계에서는 성큼 다가선 통일의 준비를 해야 한다. 통일을 원만하게 이루어나가고, 통일 후의 사회통합을 원만하게 이루어나가는 방도를 마련해야 할 것이다. 또 통일의 과정에서 북한 주민의 권익이 보장되도록 하는 내용을 고려함이 필요하다고 본다. 헌법의 개정이 우리 장래의 모든 것을 말해줄 수는 없으되 우리가 헌법에 우리 국가의 장래 나아가는 방향을 설정해둔다면 그 이상 더 국가적 아젠다를 실현시켜 나감에 있어서 효과적인 방도는 달리 없다. The current constitution was a product of `Year of 87 Regime`, which means an overall social phenomenon formed throughout the comprehensive uprising by Korean people in the year of 1987. Thereafter Korean society has enormously changed. Globalization based on neo-liberalism has penetrated into it in the opportunity of financial crisis starting 1997, when Korean economic policy was almost entirely mandated to IMF. And multi racial, multi cultural tendency has been promoted. Democratization of internal society done through NGOs` rapid grown-ups and active movements by labor unions, has been a great source of inspiration to Korean people. In addition, inter-Korean relation, the relation between South and North Korea has been dramatically improved, which resulted in the wide range of easing of tensions. These changes were not on the hole imaginable at the time of the `Year of 87 Regime`. It means that the alienation between Constitution-Norm and Constitution-Reality is so deep that Constitution-Norm can`t accommodate Constitution-Reality adequately. In such a time we naturally fall into a consideration of the amendment of constitution. Many social scientists agree on that. And many leaders in Korean society especially in political area seem to start voicing the necessity of constitutional amendment. If we must consider the amendment of constitution, what should be the contents of it? I`d like to mention them divided in 3 categories. First of all, it should be considered we have to indulge ourselves in the wave of globalization, which is not an option but is an dispensible must for Koreans. And it is desirable for us to do our best for international responsibilities imposed upon us. In internal matters, we should dare to take a sword to cut out cronyism that is unfortunately prevalent in Korean society enough to make many examples of injustice. And the defeated in the market system are also beings with dignity to be respected at all times. So in our actual policies such a person always is taken care of in a way of implementation of `Warmer Free-Market Economy`. Furthermore, the problems of local autonomy and the style of government system, the latter of which always has been a hot potato in the discussions of constitutional amendment, are also seriously to be deliberated. And the conspicuous social changes, one of which is so-called `digital revolution` are sure to be included in the contents of amendment. We could say these days are in the process of union of South and North Korea undoubtedly. In this point of view, we need to be looking into the constitutional amendment, specifically to say, in the matter of the style of government system. If so, the parliamentary cabinet system might be preferred than that of the presidential government. Needless to say, the amendment of constitution is not a resolver for all the social problems. But we could say that setting up the national agendas by installation in constitution is the most effective way to solve them. Therefore we should tackle the constitutional amendment in this opportunity of time when social consensus for it is in general being made to make a true advanced country.

연구논문 : 한국에서 권력분립과 헌법재판

전학선 ( Hak Seon Jeon ) 국제헌법학회,한국학회 2014 世界憲法硏究 Vol.20 No.2

한국에서 헌법재판은 1948년 헌법에서부터 시작되어 현재까지 시행되고 있다. 1987년 헌법개정으로 헌법소원제도를 채택한 이후 한국에서의 헌법재판은 헌법을 수호하고 인권보장을 위한 중요한 요소로 자리 잡고 있다. 대통령제의 정부형태를 취하고 있는 한국은 3권분립을 통하여 입법권과 행정권 및 사법권을 분리하여 권한을 부여하고 있다. 입법권과 사법권 및 행정권이 헌법에 의하여 부여된 권한을 행사하는데 있어서 헌법재판은 이를 통제하는 기능을 한다. 위헌법률심판과 헌법소원심판을 통하여 입법권이 헌법에 위반되는 입법을 한 경우에 통제를 하고, 헌법소원심판과 권한쟁의심판을 통하여 행정권이 헌법이나 법률에 위반되는 권한을 행사할 때는 통제를 하게 된다. 사법권의 경우 한국은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 재판소원이 금지되어 있으나 헌법재판소는 제한적으로나마 재판소원을 허용하고 있다. 이러한 재판소원을 통하여 사법부의 판결에 대하여 통제를 하고 있다. 2000년대 들어와서는 노무현대통령 탄핵심판사건을 통하여 대통령이 직무집행에 있어서 헌법이나 법률에 위반되는 것을 통제하고 있다. 입법부와 행정부 및 사법부도 헌법재판소에 영향을 행사할 수 있는데, 대표적으로 헌법재판소 구성에 있어서 9인의 재판관을 대통령이 임명하지만 인명은 국회가 선출한 자를 임명하고, 3인은 대법원장이 지명한 자를 임명하도록 하는 것이다. 이 외에도 국회는 입법을 통하여 헌법재판소를 통제할 수 있다. 권력분립은 민주주의의 기본이라 할 수 있는데, 권력분립을 가장 큰 목적은 인권보장이라 할 수 있다. 인권보장은 헌법재판소의 가장 중용한 기능가운데 하나인데, 입법부와 행정부 및 사법부가 권력분립에 위반되는 권한을 행사하는지 여부를 헌법재판소가 통제함으로써 권력분립을 준수하게 한다. Le systeme de la justice constitutionnelle de la Coree instaure a partir de 1948 est reste purement nominal jusqu`en 1987(sauf les quelques ans). La Coree, apres les periodes de dictature qu`elle a connues, a opte pour un systeme de justice constitutionnelle incluant le recours constitutionnel. La creation d’une Cour constitutionnelle dotee de pouvoirs effectifs est unanimement saluee, en Coree, comme une avancee qui situe desormais le regime de Seoul, sur la meme trajectoire que les democraties occidentales. La Coree du Sud est une democratie recente, celle-ci s’est peu a peu mise en place au cours des annees 1980 et 1990. Son regime est presidentiel, meme si le President a peu a peu perdu de ses prerogatives au profit du Parlement. Le systeme de controle de la constitutionnalite prevu par la Constitution est conforme au modele europeen, et il s’agit d’un controle concret et a posteriori. Ce controle peut etre qualifie de democratique, parce qu`il permet a tout citoyen de saisir la Cour constitutionnelle a l`encontre d`une loi qui lui parait inconstitutionnelle. La Cour constitutionnelle joue son role comme defenseur des libertes et droits contre le Gouvernement. La Cour constitutionnelle coreenne a d’autant plus de merite que les auteurs de la Constitution n’avaient pas prevu l’importance du role qu’elle allait jouer. Elle a fait accomplir un pas de geant a la conception contemporaine de l’Etat de droit. Elle assure en effet la protection des droits fondamentaux et des libertes publiques. C’est aujourd’hui sa tache essentielle. Un des roles tres importants de la justice constitutionnelle, c’est d’adapter la constitution au contexte social economique1) et politique du temps present. La Cour Constitutionnelle n’interprete pas la Constitution en recherchant les intentions des auteurs du texte, mais en l’achevant. Ce est la, avec la protection vigilante des libertes, la contribution la plus eminente que la Cour constitutionnelle coreenne apporte a la stabilisation de la toute jeune democratie sud-coreenne.

연구논문 : 한국의 헌법개정에 관한 최근의 논의

신평 ( Pyung Shin ) 국제헌법학회, 한국학회 2015 世界憲法硏究 Vol.21 No.2

현행 헌법은 소위 ‘87년 체제’의 산물이다. 그 때 이후 한국사회는 크게 변화하였다. 국제관계에서는 가파른 세계화가 진전되었다. 세계화의 동인(動因)인 신자유주의는 한국 사회에도 뿌리를 내리며 양극화를 초래하였다. 또 다민족 다문화 사회로의 변화를 보여주게 되었다. 국내적으로는 시민단체의 급성장과 노동계의 활발한 운동 등을 거치며 다이내믹한 민주화의 진전이 이루어졌다. 남북관계에서는 과거에는 상상할 수 없을 정도의 긴장완화가 달성되고, 그만큼 남북간 교류가 활발하게 되었다. 이와 같은 헌법현실의 변화를 과연 현행 헌법은 적절한 헌법해석으로서 버텨나갈 수 있을 것인가? 많은 사회과학자들은 그렇지 않다는 데 무게를 둔다. 이렇게 헌법규범과 헌법현실 간에 심각한 괴리현상이 발생하였고, 이는 합리적 헌법해석으로써 감쌀 수 있는 한계를 초월한다면 우리는 불가피하게 헌법개정의 문제를 생각하지 않을 수 없다. 개정된 새로운 헌법은 87년 체제 후에 생긴 여러 사회적 변화를 수용하면서, 건국 후 지금까지 우리가 이룩해온 산업화, 민주화를 토대로 하여 선진국으로 향하는 새로운 비전을 제시할 수 있어야 한다. 한국의 헌법개정에 흥미를 가질 외국인들을 위해 쓰인 이 글에서는 새롭게 포함되어야 할 헌법의 내용을 국제관계, 국내 내부적 관계, 남북관계의 세 가지 카테고리로 나누었다. 국제적으로 우리는 세계화의 물결에 동참할 수밖에 없다. 오히려 우리는 열린 마음으로 다민족 다문화 사회의 도래에 적응해나가고, 우리의 경제력에 상응하는 국제적 책무를 수행해나감이 바람직하다. 국내적으로는 시장경제주의 하에서 반드시 생기게 마련인 시장의 패자들 따뜻이 보듬을 수 있는 따뜻한 시장경제를 실천해야 할 것이다. 그리고 디지털 혁명 등 크게 변화된 사회경제적 환경에 맞는 헌법규정, 민주주의의 핵심인 지방자치를 실질적으로 구현해나갈수 있는 방안 등을 새 헌법에서는 담아야 할 것이다. 물론 우리가 새로운 헌법의 내용을 구상함에 있어서는 필연적으로 정부형태에 관해서도 심각하고 진지한 논의를 반드시 거쳐야 할 것이다. 남북관계에서는 목전의 과제인 통일의 준비를 해야 한다. 통일을 원만하게 이루어나가고, 통일 후의 사회통합을 원만하게 이루어나가는 방도를 마련해야 할 것이다. 또 통일의 과정에서 북한 주민의 권익이 보장되도록 하는 내용을 고려함이 필요하다고 본다. 헌법의 개정이 우리 장래의 모든 것을 말해줄 수는 없으되 우리가 헌법에 우리 국가의 장래 나아가는 방향을 설정해둔다면 그 이상 더 국가적 아젠다를 실현시켜 나감에 있어서 효과적인 방도는 달리 없을 것이다. The current Korean Constitution is a product of the so-called “87 Regime” in the year of 1987. Since that time Korean society has undergone dramatic transformations. In international relations, steep globalization has taken place. Neo-liberalism, the driver of globalization, has caused polarization as its roots took hold in Korean society. Also Korea is changing into a multi-ethnic and multi-cultural society. Domestically, while undergoing rapid growths by civic organizations and vigorous activities of labor groups, a dynamic progress of democratization have occurred. In terms of the South-North Korean relation, the degrees of relaxed tensions that would have been unimaginable in the past were achieved, and exchanges between the two Koreas have become that much more active. Can such changes in the constitutional realities be withstood by the current Constitution through proper interpretations of the Constitution? Many Korean social scientists are leaning toward not. Serious discrepancies between the constitutional norms and constitutional realities have occurred. Then inevitably Koreans would have to contemplate the problems of a constitutional law amendment. The newly-amended Constitution, while accepting many societal changes that have occurred since the 87 Regime, must be able to present a new vision toward becoming a developed nation. In this paper, the new contents of the Korean Constitution that need to be included are divided into 3 categories: international relations, domestic internal relations and South-North Korean relation.

미국 헌법상의 국제적 합의의 종류

정상익 국제헌법학회 한국학회 2007 世界憲法硏究 Vol.13 No.1

국제사회가 발전하면서 대외문제, 특히 국제적 합의의 중요성이 증가하고 있다. 세계초강대국인 미국의 경우 연방정부 내에서 국제적 합의가 차지하는 비중은 상당하며, 국제적 합의에 관한 많은 연구가 이루어져 왔다. 국제적 합의는 크게 조약과 조약 이외의 국제적 합의로 분류되고, 조약은 자기집행적 조약과 비자기집행적조약으로 분류되며, 조약이외의 국제적 합의는 대통령협정과 입법부-행정협정으로 분류된다. 대통령협정은 대통령이 자신이 보유한 집행권에 근거하여 혼자서 독립적으로 체결하는 행정협정을 말하고, 입법부-행정협정은 상원의 동의가 아니라 상원, 하원 모두 불포함한 전체로서의 의회의 단순다수결에 의한 동의를 필요로 하는 행정협정을 말한다. 행정협정은 미국헌법이 제정된 이래 계속하여 활용되어 왔으며, 다양한 유형의 행정협정들이 출현하고 있다. 입법부-행정협정은 미리 의회의 권한부여에 의하여 체결되는 것과 사전의 권한부여가 없는 것이 있으며, 조약의 집행을 위한 행정협정도 있다. 조약과 조약 이외의 국제적 합의를 포함하여 국제적 합의의 종류를 유형화하는 방식으로는 4가지를 고려해 볼 수 있다. 이러한 유형화 방식들은 미국헌법상의 국제적 합의를 이해하는데 큰 도움을 줄 것이다. 하지만 국제적 합의, 특히 행정협정이 발전하면서 계속적인 분화를 시도하기 때문에 유형화의 방식은 계속적인 보완을 필요로 한다. 조약의 경우 자기집행적 조약은 의회의 법률 없이 직접 미국법원에서 적용될 수 있는 조약을 말하며, 비자기집행적 조약은 의회의 별도의 법률이 있어야만 미국법원에서 적용될 수 있는 조약을 말한다. 자기집행적 조약과 비자기집행적 조약의 구분의 기준으로는 조약 당사국의 의도가 가장 중요하다. 하지만 조약당사국의 의도가 그리 명백한 것은 아니기 때문에 다론 기준에 의한 보완이 필요하다. 행정협정의 경우 대통령과 전체로서의 의회가 체결과정에 참여하게 되는데, 의회는 대통령의 행정협정 체결에 대하여 통제하려는 강한 욕구를 가진다. 상호무역협정의 경우 입법부-행정협정의 형식을 취하는데, 의회는 동의에 의한 참여뿐만 아니라 협상과정 자체에도 자신의 대표를 참여시키려고 하며, 협상단으로부터 보고를 받기를 요구한다. 입법부-행정협정의 경우 미국헌법의 명문의 규정은 없기 때문에 헌법상의 권한에 관한 여러 규정들로부터 그 근거를 도출하고 있다. 물론 입법부-행정협정의 근거에 의문을 제기하는 견해들이 계속하여 나타나고 있다. 이러한 의문들에도 불구하고 행정협정의 활용비율은 조약에 비하여 훨씬 높다. 행정협정에 관한 연구는 그 주제영역, 의회와 대통령의 권한관계, 효력, 새로운 절차의 도입 등 광범위한 영역에 걸쳐있다. 미국과 긴밀한 대외관계를 맺고 있는 우리나라의 경우 미국헌법상외 국제적 합의에 대한 깊은 이해가 필요하다. International agreements in the United States Constitution consist of treaties and international agreements other than treaties. There is no express provision on executive agreements in the Constitution, but the need to use international agreements other than treaties has been acknowledged broadly in history. As a result, various forms of executive agreements have evolved. Executive agreements become sometimes a substitute for treaties, and now it increases although there are some doubts about the consititutionality of executive agreements, especially congressional-executive agreements. The interchangeability of executive agreements for treaties is disputed between legal students, and the disputes are going on. Senate and Congress have tried to control over treaty making and executive agreement making power of the President. So the President has choices of tension or cooperation between two political branches. Senators have insist their prerogative in treaty making process, and Representatives have insist their participation in international agreements making process. Who is more appropriate for international agreements making, and for democracy? What is more appropriate for international agreements making, and for democracy? Who and What? This article has sought to help us to understand the meaning of study on international agreements in the United States. So we can use their results and prepare for the future.