의학물리사에 관한 法理的 考察

김승철 고려대학교 법무대학원 2005 국내석사

기초과학이 눈부신 발전을 거듭하고 있다. 최근에는 체세포 복제성공으로 불치병 치료에 청신호가 켜져 가는 듯하다. 그러나 과학이 발전할수록 인간의 존엄성은 상대적으로 하락하고 있는 양상이다. 법의논리가 모든 인간관계에 통용될 수 없는 것은 오늘 내일의 이야기가 아니지만, 현행 법규마저도 사회상규에 반하지 않고 무의식적으로 위법한 행위를 하고 있으면서도 모르고 넘어가는 일들이 있다. 의료행위에 있어 의료인이 질병의 주체가 되어 진단, 치료, 간호 등의 행위를 하는 것은 당연한 행위이나 이 용어 자체도 추상적인 개념을 포함하고 있어 어디까지가 치료행위인지 구분이 모호해질 수도 있다. 그러나 명백하게 국가에서 인정하는 허가를 득 하지 못한 자의 의료행위라고 하는 것은 사회상규에 반하지 않더라도 무면허의료행위임에 명백하다. 또한 의료인뿐만 아니라 의료종사자 간의 면허이외의 행위에 관련하여 보다 심도 있는 논의가 필요하다가 생각된다. 또한 의학 발전의 커다란 공헌을 하고 있으며 기초과학으로서 핵심분야인 물리학을 전공자가 의학물리를 기존의 의료기술의 새로운 전문분야로 활성하고 있다. 그러나 의료기술의 새로운 패러다임을 이끌고 있는 책임자들은 각 의료기관에서는 "의료기사등에관한 법률"에서 정의하고 있는 "의료기사"들이다. 그 종별을 보면 8종이며, 그중 의학 물리사와 중첩적인 업무를 담당하고 있는 직군은 방사선사이다. 전문 면허를 소지한 자로서 의료인 중 의사, 치과의사의 지도하에 의료행위를 할 수 있다. 그러나 "의학물리사"는 "치료용 방사선발생장치"에서 "안전관리자"로 "과학기술부 장관 고시"에서 그 요건을 구비하고있으며 그 자격요건으로 현재 임상과 연구계에서 활동하고 있다. 이 논문에서는 이와 같은 의학물리사가 현재 담당하고 있는 업무에서 의료행위로 인한 위법성은 없는 것인지, 더불어 안전관리 및 의료기기의 성능·정도·안전관리에 관하여 충분한 자격을 갖추고 있는지 논하고자 한다.

파생금융상품에 대한 과세방안 연구 : 소득세제 개선방안 및 국세기본법 제14조 제3항의 적용론

최진영 高麗大學校 法務大學院 2012 국내석사

국문초록 파생금융상품에 대한 과세방안 연구 소득세제 개선방안 및 국세기본법 제14조 제3항의 적용론 최 진 영 고려대학교 법무대학원 지도교수 : 박 종 수 파생금융상품에 관한 현행 과세제도는 법인세법이 파생금융상품 거래 손익을 과세소득으로 보고 있음에 비해 소득세법에서는 이를 과세소득으로 규정하지 않고 있다는 데 근본적인 문제점이 있다. 파생금융상품 거래 손익에 대한 소득세 비과세로 말미암아 금융상품에 대한 과세에 있어서 형평성의 문제점이 제기될 뿐만 아니라 비과세 거래인 파생금융상품 거래를 이용한 조세회피행위를 유발할 가능성이 커 이를 방지할 근본적인 대책의 마련이 시급하다. 본 논문은 파생금융상품에 관한 과세체계를 개편함에 있어 중장기적으로는 이원적 소득세제를 채택하는 방향으로 소득세제를 개편해야 한다는 의견을 개진한다. 파생금융상품 거래 손익에 대하여는 소액주주에 대한 상장주식 거래손익과 함께 자본이득세를 과세하는 것으로 세법을 개정할 것을 제안한다. 최초 도입시에는 과세대상 거래손익의 범위에 KOSPI 200 관련 선물과 옵션 등 거래소를 통한 정형적 거래에 대한 과세부터 시작하는 것이 타당하다고 생각한다. 현행 소득세법이 원천징수를 통한 분리과세에 의존하고 있는 점을 고려한다면 초기 도입시에는 거래소와 금융기관을 통한 파생금융상품 거래와 관련하여서는 원천징수를 통한 과세도 가능하다고 생각한다. 파생금융상품에 대한 자본이득세의 최초 세율은 현행 소득세법 상 주식에 대한 최저 양도소득세율인 10%로 정하는 것이 타당하다고 생각한다. 파생금융상품에 관한 소득세제를 개선함에 있어 미국세법의 규정 중 wash sale 규정과 straddle 규정, 전환거래 규정, 양도간주 규정은 이를 도입할 필요가 있다고 생각한다. 법인세법의 개정방향과 관련하여서는 외국법인에 대한 장내 파생금융상품 거래에 관한 비과세 혜택을 폐지하여야 한다고 생각한다. 또한 미국세법과 마찬가지로 시가기준을 채택하는 것이 타당하리라 생각한다. 법인세법에 관하여도 소득세법처럼 조세회피 방지 규정을 신설해야 한다. 파생금융상품에 관한 거래세는 조세형평성의 차원에서나 파생금융시장의 위축이라는 측면 어느 면에서 보더라도 도입될 필요가 없는 제도라고 생각한다. 2007. 12. 31. 신설된 국세기본법 제14조 제3항은 “제3자를 통한 간접적인 방법” 또는 “둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법”으로 조세부담을 줄이려는 조세회피행위를 방지하기 위한 규정으로서 미국 판례법상 단계거래 원칙을 도입하여 실질과세 원칙을 구체화한 것이다. 이 조항을 해석함에 있어 “부당”의 개념은 각 세법에 규정된 부당행위계산 부인 규정에서의 “부당” 규정과 마찬가지로 경제적 합리성의 결여를 의미한다. 위 조항을 적용하기 위해서는 미국 판례법상 발전된 단계거래 원칙의 적용기준인 약정의무기준, 최종 결과기준, 상호의존성 기준에 관한 보다 구체적인 검토가 필요하다. 납세자의 거래가 “부당성”의 요건과 단계거래원칙의 적용기준을 모두 만족시킬 경우에는 국세기본법 제14조 제3항에 따라 우회적인 행위나 위장행위는 부인되고, 실제 납세자에 의해 의도된 하나의 행위 또는 거래가 이루어진 것으로 보아 과세한다. 본 논문은 국세기본법 제14조 제3항이 파생금융상품 거래에 대하여도 적용된다는 점을 논증하고 있다. 2011. 4. 28. 대법원 2010두3961 판결에 의하여 국세청의 과세처분이 취소된 엔화스왑예금에 대한 과세에 관하여 보면, 위 거래는 엔화환전거래, 엔화정기예금거래, 엔화선물환 거래로 이루어진 거래로서 위 일련의 거래들은 최초의 단계부터 확정적인 이자소득을 얻기 위한 목적으로 거래가 이루어졌으므로, 처음부터 뒤의 거래에 관한 확정적인 약정이 있었던 경우에 해당하여 단계거래 원칙이 적용된다. 또한 위 파생금융상품을 이용한 다단계거래는 오로지 조세부담을 경감할 목적으로 이루어진 경제적 합리성이 결여된 거래이므로 부당성의 요건도 충족된다. 따라서 만약 위 조항이 신설된 2008. 1. 1. 이후에 엔화스왑예금 거래가 이루어질 경우에는 위 조항에 따라 우회적인 거래 또는 다단계 거래는 부인되고, 일련의 거래들이 목적하는 전체적인 계획에 따라 이를 하나의 거래로 인한 소득 즉 이자소득으로 보아 과세하여야 할 것이다. [주제어] 파생금융상품, 자본이득세, 이원적 소득세제, 실질과세의 원칙, 조세회피, 단계거래

가상통화의 적정 규제 방안에 관한 연구

이제원 고려대학교 법무대학원 2019 국내석사

가상통화 투자자는 가상통화를 투자자산으로 인식한다. 반면 가상통화 거래 금지측은 튤립 또는 버블이라 말한다. 블록체인 기술 우수성을 강조하는 사람들은 금이나 은에 비유하고, 중앙은행은 화폐가 아니라지만 정작 가상통화 형태의 화폐 발행을 준비한다. 금융당국은 금융투자자산이 아니라고 하는데, 가상통화를 발행·공급하는 측에선 주식의 일종이라 설명하며 투자자를 모은다. 유통을 담당하는 가상통화거래소에서는 외환의 일종으로 다루기도 하고, 범죄자들은 화폐 대신 가상통화를 이용하기도 한다. 이러한 현상과 관련해 정부는 지난 몇 년간 줄곧 불간섭 기조로 대응해 오다가 가상통화의 국민적 관심이 고조되자 급작스럽게 모든 형태의 가상통화공개(Initial Coin Offering, 이하 ICO)를 금지하였다. 이어 코인 마진거래 등 신용공여행위를 금지한다는 강력한 규제와 미성년자 거래 전면 중단 및 거래소 폐쇄 방안을 잇달아 발표·번복하면서 시장의 혼란을 야기하였다. 적정 규제의 부재로 현 정부기관조차 각 부처별로 가상통화에 대한 법적 지위를 다르게 해석한다는 점 역시 시급히 개선되어야 할 상황으로 보인다. 위와 같은 인식의 차이는 성질에 따른 분류 없이 ‘가상통화’라 통칭하여 부르는 것에서 기인하였다고 생각한다. 가상통화는 생산, 유통, 소멸 과정을 거치는데 각 과정에서 다음과 같은 문제점이 발생한다. 먼저, 생산에 있어서 채굴형과 발행형이 존재하면서 가상통화의 법적 취급 문제와 ICO 관련 문제가 거론된다. 이어 유통 과정에서 가상통화거래소를 포함한 가상통화 중개업자 관련의 유통시장 규제 문제가 발생한다. 마지막으로 소멸에 있어서, 거래소 상장 전 가치 하락으로 인한 소멸 또는 상장 이후 거래 중지 등 시점이나 방법은 여럿 존재할 수 있겠으나, 대게 자금 조달 기업(ICO 발행 기업)의 파산이나 거래소를 포함한 중개업자의 파산, 지급 불능, 해킹 등을 통해 가상통화는 최종적으로 소멸하고, 발행·유통·소멸의 전 과정에서 투자자보호와 관련한 문제가 추가적으로 거론된다. 문제 해결을 위해 관리·감독 및 위법행위에 대한 처벌 수위를 고려함에 있어 자산가치, 투자, 교환·수단, 지급·결제와 같이 합법성을 따지는 부분과 투기, 유사수신, 불법행위결제수단, 모집·사기 행위와 같이 위법성을 따지는 부분이 있겠으나, 과세 가능성, 화폐 인정, 감독, 추징 가능성 등을 종합적으로 고려하는 것이 필요하다. 이를 위해 외국의 사례 분석을 통하여 우리나라의 적정 규제 방안을 모색한 결과, 채굴형 가상통화는 기초자산으로서 일반상품으로 취급하고 발행형 가상통화는 투자계약의 일종인 증권으로 간주하여 우리나라 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 자본시장법)상 규제 대상으로 포섭할 것을 요구하였다. 또한, 그 유통을 담당하는 가상통화거래소 및 중개업자에 대하여 인·허가를 비롯한 별도의 규정으로 관리·감독하고, ICO는 자본시장법의 개정을 통하여 동 법에 따라 규제해야 한다는 것이 본 논문의 핵심이다. 가상통화거래소 정책은 다수의 선행 연구에서 논의된 바와 같이 진입규제로서 인·허가 규정 마련을 촉구하였다. 거래소 및 중개업자의 영업규제로서 가장 중요한 부분은 투자자보호이며, 거래기록 보관의무, 거래방식의 제한, 가상통화예치금의 별도예치, 피해보상계약의 의무화, 외부감사의 실시, 자금세탁방지 규제, 시장질서 교란행위의 금지 및 이해상충 방지 의무 조항 등을 고려 요소로 다루었다. 여기에 영업정지, 과태료, 과징금 등의 행정제재, 나아가 보험의 의무 가입과 기금의 마련 등을 추가적 고려 요소로 제안하였다. ICO 정책은 자본시장법상 규율을 제안하였다. 우리나라 자본시장법은 미국의 증권법 및 증권거래법에 그 모태를 두고 있고 미국은 현재 사안별 접근에 따라 대부분 증권 혹은 상품으로 간주하여 규제하고 있다. 물론 2013년 개정 자본시장법의 내용만 따르자면 위와 같은 해석이 제한적 열거주의에 반하는 과대 해석이라며 일부 반론이 예상되지만, 당초 자본시장법이 포괄주의로의 전환과 통합 투자자보호 법제 마련으로 탄생하였음을 고려한다면 이와 같은 해석은 타당하고 향후 자본시장법 개정을 통한 재정비를 통해서라도 당초 자본시장법 제정 당시 본래의 목적을 충실히 달성할 필요가 있다고 사료된다. 따라서 본 논문은 가상통화거래소의 인·허가 관련 규제를 중심으로 전개된 다수의 선행 연구와는 다르게 ICO와 관련한 가상통화 발행 부분도 중점적으로 우리나라 자본시장법상 규제 영역 하에 관리되어야 함을 포괄적으로 규명한 것이 목표한 소기의 성과라 하겠다. The virtual currency investor recognizes the virtual currency as an investment asset. On the other hand, those who forbid virtual currency transactions say tulips or bubbles. Those who emphasize block-chain technology excellence compare virtual currency to gold or silver. The central bank says it is not money. However, it prepares for currency issue in the form of virtual currency. The financial authorities have announced that the virtual currency is not a financial investment asset. However, the person issuing or supplying the virtual currency describes it as a kind of stock and collects investors. In a virtual currency exchange that deals with distribution, it is treated as a kind of foreign exchange, and criminals use virtual currency instead of money. With regard to this phenomenon, the government suddenly banned all forms of ‘Initial Coin Offering’(hereinafter referred to as ‘ICO’) as the public interest in virtual currencies grew. It also banned the credit behavior such as coin-margin transactions and announced the Minors can not transact virtual currencies. Furthermore, the announcement and reversal of the plan to close the exchange continuously caused confusion in the market. In the absence of appropriate regulation, even the current government agencies interpret the legal status of virtual currencies differently for each department. This situation is need to be corrected urgently. This difference in perception is attributed to the fact that it is called 'virtual currency' without classification according to the nature. The life cycle of a virtual currency goes through the process of production, distribution, and extinction. In each process, the following problems arise. First, there are mining type and issuing type in production, and the problems of legal handling of virtual currency and ICO are discussed. In the distribution process, regulatory problems related to virtual currency brokers including virtual currency exchanges arise. Through the cancellation due to the decline in the value before listing on the exchanges or the suspension of the trading after the listing, the virtual currencies are finally fade away. However, the virtual currencies are generally vanished through insolvency, hacking, or bankruptcy of 'the funding company'(ICO issuer) or 'brokers' including the exchanges. Therefore, issues related to the protection of investors are raised throughout the process of issuance, distribution and extinction. In consideration of the level of punishment for management, supervision and illegal acts for solving the problem, it is necessary to consider both legality and illegality. As a result of the analysis of foreign cases, the mining type virtual currency is regarded as general product as basic asset, and the issuing type virtual currency is regarded as a kind of investment contract so that it is required to comply with the regulation on the Korean capital market and financial investment business(hereinafter referred to as 'the Capital Markets Act'). The main point of this paper is that the virtual currency exchanges and brokers responsible for distribution should be managed and supervised as separate regulations including licensing, and ICO should be regulated by the Capital Markets Act through amendment. This article has urged the establishment of a licensing regime as an entry regulation as discussed in many previous studies on the virtual currency exchange policy. Investor protection is the most important in the part of the business regulation of exchanges and brokers, so the regulation is need to include the obligation to keep records of transactions, limitation of transaction methods, separation deposit of virtual currency deposits, mandatory compensation contracts, external audit. The prohibition of disturbances and the obligation to prevent conflicts of interest is also necessary to be included. In addition, administrative sanctions such as suspension and penalties should be included, and insurance subscription and fund-rasing controlled on associations or government should be considered. The ICO policy proposed discipline under the Capital Market Act. The Capital Market Act of Korea is based on the Securities Act of 1933 and 1944 of the United States, and the US regards most of virtual currencies as securities or commodities. If the contents of the amended Capital Markets Act of 2013 are followed, it is expected that there will be some contradiction in the interpretation that the above interpretation is excessive interpretation contrary to the limited enumeration. However, the capital market law was originally created by the transition to comprehensiveism so that this interpretation is reasonable approach. Furthermore, it seems that the Capital Market Act is need to be faithfully attained the original purpose of the enactment of the capital markets legislation. Therefore, the desired accomplishment of this airticle is that comprehensively identifies ICO should be managed under the regulatory domain of Korea Capital Markets Act, unlike many prior researches centered on the licensing regulations of virtual currency exchanges.

畜産自助金制度의 國際經濟法的 接近 및 發展方案 硏究 : WTO/DDA 農業補助金 중심으로

김성 高麗大學校 法務大學院 2011 국내석사

UR 협상이 도출한 새로운 세계무역질서를 규율하기 위하여 WTO(세계무역기구)가 1995년 1월 1일을 기하여 정식으로 출범하였다. 농업분야는 WTO 출범과 함께 본격적으로 국제경제법의 규율을 받게 된 것이다. WTO체제하에서의 시장개방은 우리농업에 커다란 경제적․사회적 충격이었다. 그러나 이후의 WTO 뉴라운드인 DDA 협상과 자유무역협정(FTA) 확산은 시장개방을 확대․가속화하고 있다. 이와 같은 환경변화는 농업분야에서 정부역할을 강요하고 있으며, 한․칠레 FTA로부터 한․미 FTA, 한․EU FTA 등에 새로운 대책을 마련하고 있는 것도 사실이다. 이런 정부대책의 실행에는 예산 동반이 필수적이고, 이는 정부 보조금의 증가를 의미하는 것이기도 하다. 그러나 WTO 농업협정에서는 무역왜곡을 촉발하는 각국의 농업보호 조치를 제재하기 위해 국내보조와 수출보조에 대해 규제하고 있으며, WTO/DDA에서는 보다 강력하게 규제 할 움직임을 보이고 있다. 이런 환경변화에 생산자인 농가(단체포함)가 스스로 농산물 시장개방 확대에 능동적으로 대처하기 위해 자금을 공동 부담하여 사업을 추진하고, 이를 지원하는 정책이 농산물자조금제도(Agricultural Checkoff Program)이다. 농산물자조금제도는 생산 농가들이 자발적으로 힘을 모아 조성한 자금으로 소비촉진, 연구, 교육 등 다양한 시장개척(Marketing) 활동을 전개하여 해당 농산물에 대한 시장수요를 증가시켜 궁극적으로 농가의 수익향상으로 연계하자는 목적이다. 우리나라의 농산물자조금제도(Agricultural Checkoff Program) 중 가장 발전된 부문이 축산자조금제도이며 시행 후 그 성과도 긍정적으로 평가되고 있다. 한국의 농산물자조금제도는 1990년에 제정된 ｢농어촌발전특별조치법｣에 그 근거규정을 둔 이래 현재까지 불과 20년의 짧은 역사를 가지고 있다. 또한 관련 품목의 모든 농가가 의무적․강제적으로 참여하는 의무자조금제도는 2002년에 ｢축산물의 소비촉진 등에 관한 법률｣(｢축산자조금의 조성 및 운용에 관한 법률｣로 법 제명 변경, 2006)이 제정되면서 그 근거법률을 갖게 되었고, 양돈농가들이 2004년도에 최초로 의무자조금제도를 시작하여 그 역사가 일천하다. 농산물자조금제도(Agricultural Checkoff Program) 중 축산자조금제도는 ｢축산자조금의 조성 및 운용에 관한 법률｣이라는 국내법적 근거와 함께 가장 활성화되어 있다. 정책적으로도 2009년 9개 품목에 223억 원, 2010년에는 262억 원을 예산으로 지원하고 있으며 지원규모도 증가하고 있어 그 중요성을 반증하고 있다. 그러나 축산자조사업에 대한 정부지원은 농업협정의 감축대상 보조로 볼 수도 있으며 이에 따른 논란의 소지도 존재하고 있다. 또한 DDA협상에 제출된 협상안을 보면 보조금에 대한 크게 제재하고 있으며, 이에 따라 정부의 지원은 더욱더 논란에 휩싸일 가능성이 높다고 볼 수 있다. 이에 축산자조금제를 WTO/DDA 규율에 합치적으로 운영할 수 있는 방안에 대해 살펴 볼 필요성이 있다고 보았다. 즉, WTO/DDA체제하에서의 보조금 분쟁 가능성을 최소화하고 합리적인 운영방안이 무엇인지 모색해 보는 것이다. WTO/DDA 규율 합치를 위해 정부지원을 생산과 연계되는 점을 차단하는 방안을 제시했다. WTO에 제소 가능성을 차단함으로써 소기의 목적을 달성하는 방법도 고려해 봤다. 즉 당초 WTO 출범시 농업보조금에 대해 SCM협정 적용을 면제하였으나 일정 시일이 지남에 따라 면제조항이 법적 효력을 상실한 점을 WTO 이해당사국들과 협의하여 부활시키는 방안을 생각해 본 것이다. 자조금을 운영하는 미국, 유럽, 호주와 뉴질랜드 등과 연계하여 DDA에서 축산자조사업을 허용보조로 전환토록 협상을 이끄는 방법도 고려해 보았다. 또한 가장 효과적인 대책으로 개도국 지위 유지를 생각해 보았다. 또한 국내의 정책적 관점으로 대응방안을 모색해 보았는데 우선 당초의 자조금의 특성과 목적을 고려해 축산농가가 전적으로 자조금을 부담․운영하는 방안을 생각해 봤다. 또 다른 방법으로는 정부 보조금의 용도를 특정분야에 한정하여 사용해 보조금 분쟁 소지가 최소화 될 수 있도록 하는 방법도 고려해 보았다.

주식회사 배당가능이익의 산정에 관한 연구 : 상법 개정안의 미실현이익공제를 중심으로

이경석 高麗大學校 法務大學院 2011 국내석사

현행 상법상 주식회사의 이익배당은 대차대조표상 순자산가액에서 자본금, 자본준비금, 이익준비금을 차감한 금액을 한도로 이익배당이 가능하다. 또한 상법은 자산에 대한 평가기준으로 원가기준에 기초하여 채권자보호 및 자본충실을 기하고자 하였다. 반면 기업회계는 이해관계자에게 유용한 정보제공을 목적으로 자산의 평가기준으로 시가(공정가액)기준을 넓게 인정하고 있으며 이러한 상법과 기업회계기준간 자산의 평가기준의 차이로 인해 상법의 규정을 위배한 배당가능성 등 많은 문제점이 발생하고 있다. 정부는 2008년 상법 개정안을 통해 회사의 회계는 일반적으로 공정· 타당한 회계관행 즉, 기업회계기준에 따르도록 하고 상법상 구체적인 회계규정을 삭제함으로써 상법의 회계규정과 기업회계의 불일치를 해소하고 회계규범이 이원화되는 현상을 방지하고자 하였다. 또한, 배당가능이익 산정시 기업회계상 보유자산의 시가(공정가액)평가로 인해 발생한 미실현이익을 차감하여 과도한 배당을 방지하여 채권자의 보호 및 자본충실을 유지하고자 하였다. 그러나 상법 개정안은 배당가능이익 산정시 차감하는 미실현이익의 개념에 대한 명확한 정의를 하지 않고 있음에 따라 해석 및 적용상의 혼란이 있을 수 있으며 한국채택 국제회계기준의 적용에 대한 고려가 없는 등 문제점을 가지고 있다. 본 논문에서는 상법 개정안의 배당가능이익 산정시 차감하여야 할 미실현이익에 대한 개념 정의와 구성항목을 제시하고 한국채택 국제회계기준의 적용에 따른 고려점 및 기타 구체적인 배당가능이익 산정시 고려할 사항 등 배당가능이익 산정의 개선방안으로 다음과 같은 의견을 제시하였다. 첫째, 배당가능이익 산정시 차감되는 미실현이익은 이익의 개념 및 측정방안, 자산의 평가기준을 검토한 결과 “보유자산의 시가(공정가액) 평가에 따른 평가이익” 이라는 정의가 타당하며, 미실현손실은 자본충실 및 채권자보호의 유지를 위해 배당가능이익 산정시 가산하지 않는 것이 바람직하다. 둘째, 상법 개정안은 배당가능이익 산정시 자본조정에 대한 규정이 없으나, 자기주식과 자본의 가산항목인 주식기준 보상거래의 보상원가 및 출자전환채무는 순자산액에 포함된 경우 이를 차감하여야 한다. 셋째, 미실현이익의 법인세효과의 고려시 당기순손익에 포함되는 미실현이익관련 법인세효과는 이를 관련 미실현이익에서 별도로 차감하여 법인세효과 반영 후 미실현이익을 순자산가액에서 차감하는 것이 타당하다. 넷째, 오류수정 및 회계정책의 변경으로 과거 재무제표를 수정하는 경우 현재 및 과거의 주주 및 채권자의 보호 및 법적 안정성을 위하여 오류수정 및 회계정책변경의 효과를 당기 배당가능이익 산정시 반영하는 것이 바람직하다. 다섯째, 한국채택국제회계기준을 적용하는 경우에는 배당가능이익 산정을 위한 재무제표는 별도 또는 개별재무제표이어야 하며, 한국채택국제회계기준을 적용함에 따라 추가로 발생하는 미실현이익인 무형자산 재평가잉여금과 투자부동산 평가이익을 배당가능이익 산정시 추가적으로 고려하는 것이 바람직하다.

産業社會에서의 宗中제도에 대한 硏究 : 農耕社會에서 産業社會를 이룬 시점을 중심으로

河內羅模 高麗大學校 法務大學院 2014 국내석사

우리나라 관습의 하나인 종중제도는 시대의 변천과 더불어 개정된 법과 약간의 괴리는 있지만 그 종중의 숭고한 명맥을 아직도 이어 내려오고 있다. 종중의 기원은 삼한시대의 족제에서부터 내려오고 있다는 설과 고려 말 조선 초 유교의 발흥에서 수반하여 내려왔다는 설이 있으나 1934년 동족부락 이란 용어를 처음 사용한 이래 대부분의 학자들이 한국의 부계 혈연집단을 동족(同族) 또는 동족집단(同族集團) 이라 불렀다. 정장진 “종중등기의 이론적 구성 및 첨부 서면의 법률적 검토” 실무연구, 2000. 7. 276면. 종중이 종법제적(宗法制的)으로 지켜진 것은 17세기 이후로서 조선중기에 들어와서 그 모습은 대체로 잘 드러나 있다. 본연구자는 재외국민의 한사람으로서 일본에서는 거의 소멸된 한국의 종중에 대해서 상당한 관심을 가지고서 연구하던 중 종중은 정통으로 내려오는 자연발생적 고유종중과 파벌이 다른 특정한 지역에 특정한 사람들끼리 모여서 만든 유사한 종중단체인 유사종중이라는 것이 있다는 것을 알게 되었다. 대법원 2002.4.12.2000다16800 판결. 고유의 의미의 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중구성원 상호간의 침목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족집단체로서 특별한 조직 행위를 필요로 하는 것은 아니고, 공동선조의 후손 중 성년이상의 남자는 당연히 그 구성원(종중회원) 이 되는 것이며, 그중 일부를 임의로 구성원에서 배제를 할 수는 없으므로, 특정 지역 내에 거주하는 일부종중회원만을 그 구성원으로 하는 단체는 종중유사단체에 불과하고 고유의 의미의 종중은 될 수 없다. (여기서 ‘종중회원’은 20세 이상의 종회원을 말하는 것이고, ‘종중구성원은 미성년자를 포함한 모든 종중원을 말한다. 종중원을 “종인이라고도 한다.) 누구라도 한번쯤 종중에 관련하여 관심을 가졌을 것이라 생각한다. 본연구자는 이글에서 전근대화에 활발했던 종중제도가 근대화를 이룬 농경사회부터 산업사회를 기점으로 발생되는 현대인의 종중인식에 대한 여러 가지 문제점을 제시해보기로 하였다. 또 종중의 유사단체와 고유의 종중 간에 구별의 어려움을 구체적으로 살펴, 2005년 7월21일 “딸들의 반란”으로 더 유명한 용인이씨 재산분배에 관련한 대법원 판결로서 대법원 2005.7.21.선고 2002다1178 판결. 여성에게도 종중구성원의 자격을 부여하여야 한다는 즉, 여성을 종중구성원으로 인정하는 최초의 판결로서 이후, 종중에 무관심했던 많은 여성들도 이에 관심을 갖게 되었다. 그러나 지금까지 종중은 남성 종인들을 기준으로 수천 년 이어져 내려오면서 여성들은 배척되어 왔기 때문에 종중에 대하여 여성은 남성 보다 잘 이해하기 어려울 수 있으므로 이후 종중 관련하여서 남성은 물론 여성종인들에게도 기본적으로 종중을 잘 이해하는데 도움이 될 수 있도록 고유의 종중과 유사종중을 비교하면서 검토하여 살펴보았다. 그리고 얼마 전 호주제도가 폐지되어 이제 부부가 자손을 모계(母系)나 부계(父系)로 협의하여 출생신고를 할 수 있고 그 성(姓)은 어느 쪽을 따르느냐에 따라서 종중의 종중구성원 자격이 있느냐 없느냐 또한 모계(母系)종중 구성원이냐 부계(父系)종중 구성원이냐 로도 이어 갈 수 있게 되었다. 김종국 “성과본의 변경에 따른 소속종중의 변경여부에 관한 소고” 가족연구원 제23권3호 통권 제36호 2009.11. 4-7면. 또한 종중의 여성지위에 대하여는 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다26596 판결은 종중에서 항렬이 가장 높은 연장자라면 여성도 종중 총회를 소집 할 수 있다는 것으로서 종중 관련된 일련의 대법원 판결이 종중활동에 있어서 여성의 완전평등을 실현하고 있음을 보여주고 있다. 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다26596 판결. 대표자를 선임하기 위하여 개최되는 종중총회의 소집 권을 가지는 연고항존 자를 확정함에 있어서 여성을 제외할 아무런 이유가 없으므로, 여성을 포함한 전체 종중원 중 학력이 가장 높고 나이가 가장 많은 사람이 연고 항존 자가 된다. 종중은 1960년대 농경사회까지는 종중의 근본적인 원형이 그대로 보존되면서 내려왔으나 1970년대부터 경제개발이 시작되어 1980년대 산업사회로 들어오면서 많은 변화가 있었다. 김태계 “종중의 법률관계에 대한연구”안동대학교 대학원 박사학위논문. 2008.2.84-87면. 그전에도 종중재산은 사람이 사망하면 매장(埋葬)용 토지로 사용되고 그저 땔나무나 거두어서 때면서 불모지로서 세금이나 내는 유지하기도 버거운 재산으로서 종손이 개인 돈으로 세금을 충당하기도 하는 경우가 많았다. 그러나 1980년대 이후 급속한 경제성장으로 공장이 들어서고 도로가 확장되고 신도시가 생기면서 종중 임야 등이 하나의 큰 재산으로 탈바꿈이 되기 시작하였고 종중에 대한 숭고한 근간은 간데없이 사라지고 지금은 종중재산 배분을 받기위한 소송이 폭발적으로 늘어나고 있는 상황이 되었다. 이 논문에서는 주로 고유의 종중과 유사종중의 구별과 현대인은 시대와 더불어 조금씩 변화되어가고 있는 종중제도를 어떻게 인식하고 있는지에 관하여 살펴보았고, 거기에 따른 종중구성인 자격의 범위를 살펴본 후 광주정씨(光州鄭氏) 고유의 종중과 유사종중의 사례를 자세하게 분석하여 살펴보았다. 그리고 종중이 오늘날에도 필요한 집단인지에 대한 문제와 호주제도가 폐지된 환경에서 현대인은 종중을 어떻게 인식하고 또 어떻게 개선하고 싶은가와 일본의 문중재산 분할 과정에 대하여 일본의 봉건제도(封建制度)의 장점을 고려하면서 폭넓은 개선방안을 제시하였다.

특허침해로 인한 손해배상액산정에 관한 연구

임동번 고려대학교 법무대학원 2011 국내석사

본 논문은 특허권의 침해가 있는 경우 이로 인한 손해의 배상을 청구하는 소송에 있어서 손해배상액의 산정방법에 관하여 연구하였다. 특허권의 대상은 발명이라는 무형의 기술사상이며, 그 권리의 내용을 공개하도록 의무화하고 있기 때문에 타인의 침해를 받기 쉽지만 실제로는 그 발견은 용이하지 않다는 특성이 있다. 특허권의 침해 여부를 판단하기 위하여 그 기준이 되는 특허청구범위에 대하여 청구항의 기재 문언, 발명의 상세한 설명의 참작, 공지기술의 참작 등을 통하여 특허권자의 이익과 제3자의 이익이 조화되도록 판단하여야 할 것이다. 특허권은 일정한 기간 독점?배타적으로 실시할 수 있는 권리를 갖고 있을 뿐만아니라 동시에 타인이 그 실시권을 무단으로 사용하는 것을 금지시키는 효력을 갖고 있다. 또한 특허권이 침해된 경우에는 민법 제750조에 기한 불법행위에 해당하므로 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 특허권의 침해를 발견하였다 하더라도 소송상 손해액을 입증하는 것이 매우 어렵다. 이러한 특허권자의 입증의 곤란을 완화해주기 위해 특허법 제128조의 특별규정을 두고 있다. 특허법 제128조 제2항은 침해자가 침해행위로 이익을 얻은 경우에는 그 이익을 특허권자의 손해액으로 추정하고, 동조 제1항은 이 같은 침해자의 이익의 입증이 어려운 경우에는 침해자가 판매한 물건의 수량에 특허권자의 단위당 이익액을 곱하여 산정한 액을 특허권자의 손해액으로 하고 있으며, 동조 제3항은 특허권자가 그 특허발명의 실시에 의하여 통상 받을 수 있는 금액(실시료 상당액)을 손해액으로 하고 있다. 손해액의 산정에 있어서 실무상 여러 가지 경우에 있어서 문제된다. 특허의 실시부분이 침해제품의 일부만에 존재하는 경우 이를 어떻게 처리해야 하는지 문제가 된다. 실시부분의 제품 전체에 대한 기여율이 어느 정도인지 고려하여 산정하여야 할 것이다. 특허권자가 제조한 물품에 권리자의 여러 특허권이 존재하고 이를 동시에 침해한 경우에 원고는 여러 개의 특허권 중 어느 하나가 택일적으로 인용될 것을 해제조건으로 하여 다른 특허권에 대하여 소를 제기하는 것이고, 법원은 이유 있는 어느 하나를 선택하여 청구를 인용하면 될 것이다. 특허법 제128조 제2항의 적용에 있어서는 각 특허권마다 침해로 추정되는 이익은 피고의 이익액을 각 특허권의 기여율로 안분한 금액이라고 해석하는 것이 합리적이고 또 문리해석상 타당하다고 본다. 한 물건에 다수의 권리자가 존재하는 경우는, 특허권이 공유로 되어 있는 경우, 특허권에 전용실시권이 설정된 경우, 특허권에 통상실시권이 설정된 경우, 특허권에 전용실시권과 통상실시권이 동시에 설정된 경우 등이 있다. 공유인 경우에 기본적으로는 지분비율로 안분하여 산정한 금액을 손해액으로 볼 수 있겠으나 특허법 제128조 제2항의 적용에 있어서는 이익률에 따라 안분하여야 할 것이다. 이익이 없는 공유자에게 손해가 발생하였다고 볼 수 없기 때문이다. 특허권자가 전용실시권을 설정하고 전용실시권자의 판매량과 무관하게 일정액의 실시료를 받고 있는 경우에는 제3자의 침해행위에 의해 어떠한 손해도 생기지 않는다. 그러나 전용실시권자로부터 판매량 또는 실시액에 따른 실시료를 받고 있는 경우에는 침해자의 물품의 제조판매량에 상응하는 실시료 수입의 감소분을 손해액으로 청구할 수 있다 할 것이다. 비독점 통상실시권자는 손해배상청구권이 없으나 독점적 통상실시권자는 손해배상청구권이 있다고 할 것이다. 복수의 침해자들은 민법 제760조 각항에 해당하는 경우 공동불법행위가 성립한다. 손해액 산정에 있어서 특허법 제128조 제1항 및 제3항에 있어서는 침해자들의 각 양도수량 중 가장 많은 양도수량 또는 1회의 실시료액에 대해서만 연대책임을 부담하지만 특허법 제128조 제2항에 있어서는 각 침해자의 이익액을 합한 금액 전체에 대하여 각 침해자가 부진정 연대채무를 부담한다고 할 것이다. 소송상 실무에서는 손해액 산정을 위한 특허법상 서류제출명령을 거의 활용하고 있지 않으며 법원에서 당사자에게 임의제출을 권고하여 처리하고 있다. 그러나 경우에 따라서는 당사자가 제출하는 관련 서류에 기업활동에 중대한 영향을 미치는 영업비밀이 포함된 경우도 있으므로 특허법상 서류제출명령을 활용하면서 이와 관련하여 일본특허법이 규정하고 있는 비밀유지명령을 입법론적으로 도입하여 당사자의 영업비밀을 보호해주는 것이 필요하다고 할 것이다.

공정거래법 사적 집행의 최근 쟁점에 관한 연구

이재석 고려대학교 법무대학원 2014 국내석사

우리나라의 현행 공정거래법 집행체계는 공적 집행과 사적 집행이 혼합된 이원적 체계이면서도 경쟁당국 중심의 집행체계라고 할 수 있는데, 공적 집행의 효율화와 사적 집행의 활성화라는 정책목표를 달성하기 위해서는 공정거래법의 집행수단을 정비하여 집행체계를 선진화할 필요가 있다. 미국은 공적 집행과 사적 집행이 갖는 억제와 보상 기능을 균형 있게 중시하고, EU는 공적 집행방식을 중심으로 한 집행의 한계를 사적 집행방식이 보완하는 입장이다. 우리 공정거래법의 사적 집행의 활성화 방안을 모색함에 있어서는 주요국의 법제를 참고하되, 그 제도들이 우리 집행체계 안에서 어떻게 자리매김하고 기능할 수 있는지 종합적으로 고찰하여야 한다. 경쟁법 위반을 원인으로 한 손해배상청구소송이 지속적으로 증가하고 있는바, 손해배상소송에서의 인과관계 인정 및 손해액의 산정방식에 대해서 이론상, 실무상으로 객관적인 기준을 마련하는 것이 요구된다. 경쟁법 위반행위의 특성을 고려할 때 인과관계의 인정기준을 완화하는 해석론을 전개할 필요가 있고, 군납유류 입찰담합사건에서 손해액의 산정방법에 관하여 이루어진 치열한 논쟁을 통하여 손해액 산정에 관한 논의가 한 단계 발전할 수 있는 계기가 되었다. 미국의 3배 배상소송제도에 관한 논의 및 손해배상소송에 관한 지침을 비롯한 EU의 손해배상제도의 활성화 논의는 우리 손해배상소송의 발전방향에 시사하는 점이 크다. 손해배상제도의 활성화를 위해서 실손해액 이상의 손해배상제, 증거개시제도의 도입, 집단소송제 도입 및 일부라도 승소한 당사자에 대한 소송비용부담을 면제하는 방안을 생각해 볼 수 있다. 미국과 같은 3배액 손해배상이나 징벌적 손해배상을 도입하는 것이 민·형사를 준별하는 현행 소송체계와 부합하지 않는다고 하더라도, 다수당사자를 위한 소송제도의 정비, 일부라도 승소한 당사자에 대한 소송비용 부담의 면제와 같은 방안은 그 도입을 적극적으로 고려할 만하다. 금지청구제도는 경쟁당국에 의한 공적 집행을 보완하면서도 기존의 손해배상제도에 의하여 구제받기 어려웠던 손해 및 손해 발생의 우려로부터 보다 충실한 피해구제기능을 수행할 수 있는 제도로서 그 도입이 적극적으로 검토되어야 할 것이다. 경쟁법의 사적 집행의 활성화 방안을 논함에 있어서는 경쟁법의 공적 집행과 사적 집행의 상호 영향을 충분히 고려하여 바람직한 조화 방안을 모색하여야 할 것이다.

炭素排出勸 去來制度에서 排出勸의 權利性에 관한 硏究 : 온실가스 할당 및 거래에 대한 법률의 문제점을 중심으로

명효진 高麗大學校 法務大學院 2014 국내석사

지구온난화로 인한 인류의 지속가능한 발전의 저해와 생존의 위협의 문제가 제기된 이래 국제사회는 이를 해결하기 위한 다양한 노력을 기울여 왔다. 그 노력의 일환으로서 마침내 1995년 기후변화협약(UNFCCC)이 마련되고 나아가 1997년 온실가스감축에 관한 실질적이고 법적구속력을 갖는 교토의정서(Kyoto Protocol)를 통하여 온실가스감축의 방안으로서 “탄소배출권거래제도”를 마련하기에 이른다. 이 제도는 온실가스감축 활동에 따른 비용의 부담과 기술의 이전의 문제의 어려움을 합리적으로 해결하기 위한 방안으로서 수요와 공급 및 가격의 원리라는 자본주의적 시장기능을 도입하였다는 측면에서 실험적이고 획기적인 방안으로 평가되고 있다. 우리나라는 2010년 1월 「저탄소 녹색성장 기본법」 제정하여 온실가스ㆍ에너지목표관리제를 실시하도록 규정하고, “탄소배출권거래제도”를 위한 근거규정을 마련하였으며 이를 기초로 하여 2011년 2월28일 「온실가스 배출권의 할당 및 거래에 관한 법률(안)」을 입법예고한 후 2012년 5월 14일 법률 제11419호로 「온실가스 배출권의 할당 및 거래에 관한 법률」을 제정하고 국제사회의 흐름에 참여하기 위한 발판을 마련하였다. 그러나 「온실가스배출권의 할당 및 거래에 관한 법률」은 그 대부분의 내용이 배출권의 발생 및 배출권의 규제에 관한 국가의 작용에 집중되어 있을 뿐 배출권거래제도의 중심이 되는 <거래>에 관한 규정은 거래의 당사자에 관한 규정과 거래방법으로서 ‘매매’를 준용하는 규정만 있을 뿐 실제 거래상황에서 문제되는 상황이 거래의 안전에 관한 내용은 실질적으로 전무하다. 이러한 문제는 2015년 이후 배출권거래가 본격적으로 시행된 후 나타나게 될 당사자 상호간 거래에 관한 분쟁을 해결하기 위한 준거법으로서 기능을 할 수 없게 될 수 있는 바 이에 대한 수정과 보완이 시급하다. 이러한 문제점을 인식의 출발점으로 삼아 「배출권거래법」시행에 따른 기본적인 쟁점을 중심으로 배출권의 의의를 비롯하여 쟁론이 가장 심한 배출권의 법률적 성질에 대한 논의를 살피고 배출권의 권리적 성격을 논증하고자 하였을 뿐만 아니라 이를 전제로 「배출권거래법」의 재해석을 시도하였다. 나아가 현재 「배출권거래법」상 갖추지 못한 사적거래에 관한 규정의 미흡함을 지적하고 거래법의 기본원리인 사법(私法)적 관점에서 논의가 필요한 부분을 제시하고 법률상 불비를 지적하여 이의 보완을 촉구하고자 한다. 물론 배출권거래제도가 갖는 본질적인 문제점은 일찍 배출권거래제도를 도입하고 시행에 들어간 유럽 각국의 법률에서도 여전히 해결되지 않고 논쟁으로 남아 있는 실정이다. 첫째, 배출권의 권리성의 인정여부에 관하여 살펴보면 UNFCCC의 경우나 독일의 경우 배출권에 관하여 명시적인 권리성 인정에 관한 규정을 두고 있지 않고 있으나, 프랑스의 경우 하나의 물권(物權)으로 인정하는 규정을 마련하여 권리로서 인정하고 있는 반면 미국의 경우 청정대기법(CAA;Clean Air Act)에서는 명시적으로 재산권성을 부인하고 있는 등 권리성 인정여부에 대하여 통일적인 견해가 확립되지 않고 있다. 이에 따라 배출권에 관한 학설은 배출권 개념 내지 정의를 하는 경우 “국가의 배출권등록부상 존재하는 단순한 수치”에 불과하다는 견해로부터 “배출권은 법률적으로 보호되는 권리로서 재산권”에 해당된다는 견해까지 다양한 시각이 맞서고 있다. 나아가 배출권의 권리성을 인정하는 견해에서도 그 법률적 성격을 판단함에 있어서 온실가스감축이라는 공공 이익의 목적에 중심을 두어 배출권의 할당과 규제의 국가적 작용에 중심을 두어 규율하는 공권(公權)으로서의 성격을 강조하는 부류와 공익목적 달성을 위한 수단으로서 사법적 거래제도를 도입한 측면을 강조하여 거래 당사자의 보호와 거래의 안전보호에 중심을 두어 사권(私權)으로서 성격을 강조하는 부류로 나누어지고 있다. 살피건대, 배출권에 관한 위와 같은 쟁론은 배출권거래제도가 탄생하게 된 목적으로부터 거래제도 시스템 전반을 단계적으로 살펴봄으로서 해결되어야 한다. 물론 인간생존과 생산활동에서 불가피하게 배출되는 온실가스의 배출을 일반적으로 금지하고 특정한 사람이나 기업에게 일정한 가스를 배출할 수 있는 권리를 인정할 수 있는가라는 배출권거래제도가 갖는 본질적 한계는 따로 논의되어야 하겠지만, 배출권거래제도가 탄생하게 된 본질적인 이유는 급격히 증가하는 지구온난화유발 물질의 감축을 통하여 지구환경보전을 통한 인류의 지속가능한 생존과 성장이라는 공익에 있음을 두말할 나위가 없이 분명하다. 문제는 이를 해결하고자 할 때 나타나는 현실적인 문제를 해결하는 방안으로서 시장기능을 활용한 거래제도를 도입하였다는 사실 또한 고려되어야 한다. 다시 말해 인간의 생산활동에서 불가피 발생되는 온실가스의 감축과 이에 따른 비용의 증가를 비롯한 현실적 위험(Risk)을 감내해야 하는 이들에게 일정한 이익을 보장하여야 한다는 고려와 개발도상국이나 후진국의 물질적 발전가능성을 저해하는 위험을 보전할 필요성의 고려에서 고안된 시장기능을 통한 ‘거래제도’라는 기능이 필요하였다는 점이다. 따라서 배출권은 단순한 장부상 수치로 규정될 수 없는 바 ‘권리는 곧 일정한 이익을 보호하기 위한 합법적 힘’이라 할 때, 배출권은 곧 권리이며 이를 인정할 때 비로소 이해관계인의 법률상 이익이 충분히 실현될 수 있음을 자명하다. 배출권을 하나의 독자적인 권리로 인정한 후 비로소 논의되어야 할 쟁점은 그 권리의 성격이 공권(公權)인가 아니면 사권(私權)인가라는 부분이다. 배출권은 국가가 특정한 사업자에게 일정한 온실가스를 배출할 수 있는 권리를 부여함으로서 발생하게 되는 바 그러한 권리를 부여하는 국가행위의 정당성과 그 한계에 대한 검토를 하거나 또는 할당대상업체로 선정된 자가 받게 되는 배출권의 할당량의 적정성 내지 국가의 규제의 타당성등 온실가스배출권의 공익성에 방점을 둘 것인지 아니면 온실가스감축이라는 궁극의 목적 달성을 위하여 도입된 시장기능을 통한 배출권의 거래제도의 원활함을 도모하고 이에 참여한 사인(私人)의 재산적 이익의 보장과 거래의 안전등에 방점을 둘 것인지에 따라 권리성격을 달리 할 수 있다는 점에서 논의의 실익이 있다. 그럼에도 불구하고 배출권의 성격은 배출권거래제도를 도입하게 된 궁극의 목적과 기능 이 두 가지 측면이 모두 고려되어야 하며 이 경우 공권(公權)또는 사권(私權) 어느 한 쪽의 법률적 성격만이 강조될 수 는 없다. 배출권의 성격은 배출권의 발생단계와 시장에서의 거래되는 상황 그리고 배출권이 목적을 달성하고 소멸의 전 과정을 하나로서 전체적이며 포괄적으로 파악하되 각 국면에서 특히 요구되는 것이 따라 합목적으로 분석되어야 한다. 각 단계별로 강조되고 요구되는 것에 따라 배출권의 성격을 개괄하여 보면 배출권이 국가의 ‘할당’으로부터 탄생하는 단계와 나아가 배출권을 보유한 사업자등에게 국가의 감독기능의 필요성이 요구되는 부분과 더불어 일정한 요건을 구비한 사인(私人)이 국가에 대하여 정당한 배출권의 할당을 요구할 수 있는 부분은 공익(公益)의 보호라는 측면이 강하게 나타나게 된다. 따라서 이 국면에서의 배출권은 공권적 성격을 띄게 되고 이에 관한 분쟁의 조정은 공법적 규율이 적용되어야 할 것이다. 반면 배출권을 할당받는 사업체가 기술력과 생산시설의 효율적 이용을 통하여 온실가스를 감축하게 되고 이로 인하여 잉여된 배출권을 거래에 내어놓아 이를 거래하게 되는 국면에서는 시장거래의 사법적 원리가 강하게 나타나게 된다. 따라서 이 국면에서는 사인(私人)의 재산권으로서 배출권의 보호 및 당사자 및 이해관계 있는 제3자의 보호등 사법적 규정이 적용되어야 할 것이다. 따라서 이때의 배출권은 사권(私權)으로서 성질이 갖는다고 보아야 한다. 이와 같이 배출권은 공권인가 또는 사권인가라는 택일적인 성격을 갖는 권리가 아닌 이중적인 권리로서 각 국면에서 나타나는 법률적 상황에 따라서 그 성격을 달리하고 있음을 주목하여야 한다. 탄소배출권거래제도에서 배출권의 본질에 대한 연구는 현실적으로는 온실가스배출권의 거래제도를 운용하고 이에 따라 나타나는 각종의 이해관계의 조정과 분쟁의 준거가 되는 기준인 법률을 살피는데 그 목적이 있다. 이렇게 볼때 우리나라 배출권거래제도의 준거법이 되는 「온실가스배출권의 할당 및 거래 등에 관한 법률」은 여러 측면에서 미완의 법률이라 평가될 수 있다. 법률의 중심인 <배출권>의 권리성 규정이 불분명한 것은 물론 규정하고 있는 내용의 대부분이 국가의 행정행위 즉 할당과 규제 및 감독에 치우쳐 있을 뿐 “~거래에 관한 법”에서 특히 <거래>에 관한 규정은 거래의 대상이나 거래의 방법에 대한 개괄적인 규정만 있을 뿐 당사자나 제3자의 보호규정등과 같은 거래법의 기본원리가 되는 규정은 전혀 찾아볼 수 없다. 이러한 규정의 불비(不備)는 빠른 시일내에 보완되어야 할 것인 바 그 중에서 반드시 고려되어야 할 사항의 몇 가지를 를 구체적으로 살펴보면 다음과 같다. 첫째, 배출권의 권리성을 분명하게 할 필요가 있다. 현재 「배출권거래법」상의 배출권은 문언적으로 볼 때, ‘(…)대상업체에게 할당된 배출허용량’이라 규정하고 있다. 물론 이 규정을 합목적으로 해석하면 배출권의 내용이 ‘할당된 배출허용량’임을 나타내고 있음을 알 수 있으나 경우에 따라 배출권이 갖는 권리성을 부인할 여지는 충분하다. 따라서 입법개선을 통하여 “배출권이란 법률이 허용하는 범위에서 1톤의 이산화탄소 또는 1톤의 이산화탄소 등가물에 해당하는 온실가스를 배출할 수 있는 권리”라고 정의함으로써 배출권이 그 자체로서 하나의 권리임을 분명하게 규정하는 것이 필요하다. 나아가 배출권 거래의 대상이 될 수 있는 것은 발생된 모든 배출권이 아니라 감축활동을 통하여 창출되는 ‘잉여배출권’임을 분명하게 규정할 것이 요구된다. 둘째, 탄소배출권의 법률적 성격을 규명하고 혼선된 이론의 합의를 바탕으로 배출권의 권리성을 적극적으로 규정하되 나아가 <권리>로서의 배출권의 이중적 성격을 인정함의 타당성과 합목적성을 충분히 고려하는 입법이 이루어져야 한다. 공권(公權)으로서의 배출권은 배출권거래제도가 갖는 이념적 목적인 인류의 생존에 관한 공익(公益) 달성은 물론 사인(私人)이 갖는 공권으로서 주관적 공권의 측면도 충분히 고려되어야 할 것이다. 따라서 할당량의 배정과 증감, 할당의 취소등에 관한 국가 작용으로서 기능을 위하여 이에 관한 규정을 세분화하되 주관적 공권의 성격을 충분히 반영하여 한다. 따라서 동법률이 갖고 있는 ‘대통령령으로 위임입법 규정’은 상당부분 재검토되어야 할 것이다. 나아가 사인(私人) 상호간의 거래의 측면에서 볼 때, 배출권거래제도가 그 이념적 목적을 달성하기 위한 가장 기본적인 수단으로서 본질은 ‘거래행위’에 있는 것이므로 이 과정에서의 법률관계는 사법적 법률관계이며 거래의 대상으로서 배출권은 재산권(財産權)이며 사권(私權)으로서 성질이 있음을 분명하게 하여야 한다. 특히 거래에 관한 법적 분쟁은 ‘진실한 권리자의 보호’와 ‘거래의 안전’이라는 큰 축을 중심으로 그 해결을 찾아가는 과정이라 할 때, 「배출권거래법」은 이에 대한 규정을 두지 않고 있어 현재로서는 「민법」등 일반사법(一般私法)을 통하여 해결할 수 밖에 없는 바 이는 장기적으로 배출권거래에 참여하는 자들로 하여금 법률관계의 명확성과 안정성에 의구심을 가질 여지가 충분하다. 그러므로 거래상 나타나는 분쟁 해결을 위한 준거법으로 기능을 충분히 하기 위해서는 거래의 안전을 위한 충분한 규정을 두어야 한다. 그 중에서 특히 고려되어야 할 것은 배출권의 거래에서의 배출권은 그 권리의 존속기간이 타 재산권에 비하여 현저하게 단기(短期)일 뿐 만 아니라 그 권리가 갖는 일정한 재산으로서 기능이다. 따라서 진실한 권리자의 보호와 거래의 안전의 문제가 충돌하는 경우 거래의 안전에 더 중점을 두는 규정을 보완하여야 한다. 구체적으로는 공적 장부로서 등록부에 기재된 배출권의 적법성을 강하게 추정하는 규정을 두어야 함을 물론, 배출권이 원인무효인 경우 이를 알지 못하고 거래한 상대방은 물론 선의의 제3자의 보호를 위한 규정등이 그것이다. 셋째, 일반적으로 재산권은 담보적 기능을 갖기 마련인바 배출권에도 일정한 담보성을 인정할 수 있는지가 검토되어야 한다. 살피건대 배출권이 갖는 권리의 단기성에 비추어 볼 때, 배출권에 질권의 설정이나 압류등을 허용할 실익은 없는 바 이에 관하여 일본의 입법례와 같이 이를 명문으로 금지를 규정하는 것이 거래 당사자의 법적 명확성을 보장하는 것이 방안이 될 것이다. 지구 온난화라는 전지구적인 문제에 대응하고 국제사회의 책임있는 일원으로서 참여하기 위하여 우리나라는 많은 노력을 하고 있음은 주지의 사실이다. 그러나 온실가스의 감축과 그 방안으로서 온실가스의 거래에 관하여 명실상부한 법률이 제정되었음에도 이 법률로서는 2015년 이후 발생하게 될 각종의 이해관계의 조정과 분쟁에는 준거법으로서는 제 기능을 하기에는 미흡하다. 법률의 시행 후 예상하지 못한 기준법의 보완은 당연히 이루어져야 하겠지만 이미 예상되는 분쟁의 조정과 해결을 위한 규정은 법질서의 혼란을 미연에 방지하기 위해서라도 조속히 보완될 수 있기를 기대한다. 주요용어 : 온실가스, 탄소배출권, 배출권, 온실가스배출권의 할당, 온실가스배출권 거래, 기후변화, UNFCCC, 교토메커니즘, 저탄소녹색성장법, 배출권의 공신력, 배출권의 압류

법인의 사내유보금 과세제도에 관한 연구

황대성 고려대학교 법무대학원 2018 국내석사

국문 요약 법인의 사내유보금 과세제도에 관한 연구 황 대 성 고려대학교 법무대학원 조세법학과 지도교수 : 박 종 수 본 연구에서 ‘사내유보금’이란 기업의 당기순이익에서 배당금, 상여금 등으로 사외로 유출되는 것을 제외하고 남은 금액을 말한다. 주로 이익잉여금을 대상으로 하며 현행법상으로는 조세특례제한법 투자·상생협력 촉진을 위한 조세특례에서 미환류소득으로 표현되어 있다. 조세란 정부의 다양한 활동을 가능하게 하기 위한 자원을 민간부문으로부터 정부부문으로 강제로 이전하는 수단이다. 조세의 목적은 재정목적 이외에 정책적 목적도 헌법상 인정된다. 헌법재판소는 조세를 ‘국가 또는 지방자치단체가 재정수요를 충족시키거나 경제적 사회적 특수정책의 실현을 위하여 국민 또는 주민에 대하여 아무런 특별한 반대급부 없이 강제적으로 부과하는 과징금’ 이라고 정의하거나, ‘원칙적으로 재정수요를 충족시키기 위하여 부과되는 것이지만, 경제적 사회적 특수정책의 실현을 위하여 부과될 수도 있다’고 하였다. 즉 조세의 기본 목적인 재정수입목적 외에 정책실현 목적도 인정한다. 사내유보금 과세제도는 정책실현 목적을 가지고 있다. 사내유보금 과세 제도도 헌법원리 안에 있어야 한다. 조세법률주의, 조세평등주의, 과잉금지원칙 등의 원칙이 그 구체적인 판단기준이 될 것인데 경제가 발전하고 기업의 이익이 지속적으로 확대되어 기업의 사내유보금의 규모가 급격히 증가하고 있는 상황에서 가계의 소득으로 흘러들어가는 선순환 구조의 정착을 위하여 제정된 사내유보금 과세제도는 목적의 정당성이나 수단의 적합성을 인정하는데 어려움은 없다. 사내유보금 과세제도의 문제점으로는 첫째, 용어의 혼동 문제가 있다. 조세특례제한법 상으로 ‘미환류소득’이라고 표시하고 있으나, 언론이나 각종 보고서에는 관련 제도를 ‘사내유보금과세’라고 표현하여 혼동을 일으키고 있다. 둘째, 이중과세문제이다. 그러나 이중과세 자체로 헌법에 어긋난다고 할 수는 없다. 이중과세의 위헌 여부는 이중과세 상황이 헌법적으로 용인될 수 있는지 여부, 즉 이중과세 상황이 납세의무자의 실제 담세력을 초과하여 헌법상의 원리인 조세법률주의에 반하는지를 판단하면 되는데 사내유보금 과세 제도는 이를 위반하는 것오르는 보이지 않는다. 셋째, 정책목적 효과문제이다. 기업소득환류세제의 경우 배당을 확대하는 결과를 가져옴에 따라 대주주를 제외하면 국내 일반 개인에게는 크게 도움이 되지 못하였다는 주장이 있다. 넷째, 공평과세문제이다. 기업소득환류세제가 도입된 2015년 기준으로 살펴보면 과세대상 기업 중 10대 그룹의 비중은 38.6 ~ 42.4%에 이르는 것으로 나타났다. 그러나 이는 법이 예정하는 적용 대상을 고려했을 때 당연한 결과이다. 이에 대한 개선방안으로는 첫째, 용어의 혼동 사용 방지가 필요하다. 특히 현행 사내유보금 과세 제도는 주로 이익잉여금만을 포함하는데 언론이나 각종 경제단체에서는 일반적인 의미의 ‘사내유보금’에 대한 과세로 소개하여 제도의 올바른 이해를 저해하고 있다. 이를 위해 올바론 홍보를 위한 절차적 제도를 갖출 필요가 있다. 둘째, 한시조항의 상설화가 필요하다. 기업소득환류세제에 대하여 두 번째 해부터 정책효과가 뚜렷하다는 연구 결과가 있음을 볼 때, 한시규정을 폐지하거나 10년이상 장기로 운영하는 것이 필요하리라고 생각한다. 단, 재검토기한을 법제화하고 기간 내에 조세 전문가단체가 작성한 규제적 조세의 폐지 여부에 대한 검토보고서를 받아보도록 의무화 해야 한다는 의견도 경청할 만하며 좋은 대안이다. 셋째, 과세대상범위를 확대해야 한다. 현행 제도는 과세대상법인을 자기자본 500억원이 넘는 법인과 상호출자제한기업집단에 속하는 법인으로 제한되어 있으나 이를 확대하여 일반적인 제도로 만드는 것이 필요하다. 이와 더불어 과세형평을 위해서 미국과 일본의 제도를 참작하여 누진세율 적용 및 엄격한 기준에 의한 과세관청의 과세도 고려해볼 만하다. 넷째, 대기업에 대한 감세·면세등 혜택의 축소도 필요하다. 앞에서 사내유보금 과세제도를 대다수의 기업이 부담하도록 일반화한다면 반대로 대기업만 혜택을 받는 것이 있다면 이를 줄이는 것이 과세형평에 맞기 때문이다. 법인의 사내유보금 과세제도만으로는 기업에 집중되고 있는 이익의 선순환을 담보할 수 없다. 현대사회에서 기업은 쉽게 채용인원을 늘리지 않으며, 늘릴 필요도 없기 때문이다. 이는 기업의 이익이 임금이라는 형태를 통해 국민에게 이전될 가능성은 계속 줄어든다는 의미이다. 따라서 국민의 소득이 늘어야 소비도 늘고 이것이 다시 기업의 이익으로 순환하는 것임은 당연하다고 볼 때, 사내유보금 과세제도에 따른 재정수입을 국민에게 선순환 할 수 있는 다양한 제도가 더욱 많이 연구되고 검토되어 다각적으로 운용되어야 할 것이다.