한국대법원의 판례를 통해 본 성매매 담론의 변화와 의미

Michelle Lee Jones 서울대학교 국제대학원 2014 국내석사

국문초록 한국대법원의 판례를 통해 본 성매매 담론의 변화와 의미 군산사건 이전 법원 판사들은 성매매에 대해 언급하면서 1961년 윤락행위등방지법의 ‘윤락녀’와 ‘매춘부’를 통한 담론을 사용했다. 이러한 용어는 매매의 대상을 여성으로 규정하고 여성들의 비도덕성을 시사하고 있다. 군산사건 이후로 한국사회는 인신매매, 강제적인(폭력적) 성매매에 대한 의식이 고무되기 시작했다. 여성주의자들은 윤락녀와 같은 용어 대신에 오명을 발생시키지 않을 담론을 사용하기 시작했다. 학자들에 따르면 한국 여성주의 운동가들은 이주여성과 이주 호스티스들의 인권쟁점을 거론하기 위해 한국정부에게 인신매매 그리고 피해자 담론을 통해 압력을 행사하고 있다. 하지만, 성매매 특별법의 결과를 통해 여성주의 성공에 대한 제국주의, 자본주의 그리고 가부장제에 의해 지속적으로 억압되고 있는 여성인권의 실태를 볼 수 있다. 지지는 한국의 성노동 인권단체의 주장에 따르면 성매매를 법률로 금하는 것이 성노동자들을 안전하지 못하게 만들고 성매매 알선자들을 단속하려는 법적 장치가 오히려 성노동자를 주요 처벌 대상으로 한다는 것이다. 이주 성노동자와 광범위한 인터뷰를 한 쳉은 인신매매에 대한 한국의 미디어와 법 제도의 서술에서 성노동자의 개인 자율성은 무시되고 있다고 지적했다. 그러므로 모든 성매매자는 인신매매로 인해 강압적으로 성노예가 되었다는 전제하에 판단되었고 성매매금지법이 존재하는 현 상황에서 성노동이라는 선택적 옵션은 없었다. 국내와 국제 페미니즘은 반드시 정치적으로 압박 받는 여성과 침묵하고 있는 여성이 말할 수 있도록 노력을 해야 한다. 우리사회의 사고와 듣기는 여성의 억압의 종료에 중요한 역할을 할 수 있다. 가야트리 스피박의 논문 <서발턴이 말할 수 있는가? (1988)>에서는 스피박은 푸코의 이론적인 '주체'를 평가하며 푸코가 서발턴들의 실전 경험하는 전지구적 차별과 억압 구조에 을 알지 못하는 것이 보여준다. 서발턴들을 이렇게 못 보고 넘어가면 한층 더 깊은 침묵 속에서 부딪치게 된 준수이라고 비판한다. 대법원 판사들의 사회적으로 엘리트 주체성과 위치 때문에 서발턴 성노동자들의 입장을 인정할 수 없고 그 관계를 설명하려 스피박의 ‘비평적 개입’ 필요한다. 국가의 통치성으로 인한 서발턴들의 사회위치를 지적하고 있다. 이러한 이유로 이 논문에서는 서발턴 성매매자들에 대한 대법원 판사들의 인식을 평가하고 스피박의 이론을 적용할 것이다. 시민사회와 법률제정 사이에서의 관계를 이해하기 위해서는, 어떻게 국가 정부가 우리의 사상을 구성하고 있는지 그리고 국가의 통치성에 대한 우리 시민들의 사회인식의 확립이 필요하다. 본 논문은 대법원의 금지된 성노동에 대한 판례의 대표적인 예시 도덕성과 성노동의 통제를 알려주는 것이다. 그리하여 대법원이 어떻게 여성 성생활을 규제하는지를 평가 할 수 있다. 대법원의 인신매매 피해자와 불법적인 성매매자 분류 유형을 보면 국가권력의 규제 방향을 알 수 있다. 이러한 규제가 성생활이나 젠더체제에 어떤 영향을 미칠 수 있을지 문제된다. 학자들은 성매매특별법을 다양한 방식으로 평가하면서 연구방법들을 실행해 왔지만 대법원 판례와 담론을 연구한 사례는 많지 않다. 그러므로 대법원 판사들의 성매매에 대한 담론을 평가하는 것은 중요하다: 첫째, 판사와 같은 영향력 있는 엘리트 집단, 사회적 행위자들을 연구하게 되면 그들의 사회적 영향력을 알 수 있다. 둘째, 성매매자들에 대한 판례들을 통해서 판사들의 성매매에 대한 인식을 평가할 수 있다. 셋째, 한국사회의 성매매에 대한 법률 제정 과정과 이에 대한 사회의 인식, 집행에 대한 타탕성을 확립시키기 위한 과정을 알 수 있다. 마지막으로, 대법원 판사들의 사회적 위치로써의 독특한 지위 그리고 권력을 알아낸 다는 것은 판례를 해석하는 데에 있어 중요하다. 대법원의 판사들은 선례를 인용함으로써 판결을 집행 하게 될 시에 정부의 국력을 옹호하는 기능을 담당하기도 하지만, 다른 한편으로는 정부의 정책을 해석 할 때, 정부를 비판하고 유죄 판결을 뒤엎음으로써, 법률의 합헌성(독립성)을 수호하기 위한 비판적 기능으로써의 역할의 가능성을 가지고 있다. 본 논문을 통해서 인신매매 근절을 위한 국제규제와 국내 성매춘산업 근절운동 이후에 대법원이 성노동에 대한 담론을 완전히 바꾸었다는 것을 알아보겠다. 본 논문은 매춘근절규법의 예를 통해서 도덕성과 성노동의 통제를 보여준다. 이를 통해서, 대법원이 어떻게 여성 성생활을 규제하는지를 평가 할 수 있다. 대법원은 성매매 폐지론을 옹호하는 운동과 비슷하게 한편에는 피해자 담론을 사용하고 여성들의 자발적 성노동자로써의 정체성을 인정하지 않고, 다른 한편에 성매매의 불법성뿐만 아니라 부도덕성도 거듭 주장하고 있다. 최근 대법원 판례는 다섯가지 항목을 강조하고 있다: 첫째, 대법원은 창녀나 윤락녀부터 성매매자까지 성노동자를 가리키는 용어를 바꿨다. 그러나여전히 매춘을 음란하다고 특징짓는다. 둘째, 법원은 성매매가 '사회질서에 위반되는' 것임을 다시 강조하고 있다. 셋째, 성매매를 설명하고 '유사성교행위'를 정의 하기 위해 대법원의 담론은 성행위뿐만 아니라 성노동자의 모습을 강조하고 있다. 넷째, 대법원은 피해자의 보호와 학대자의 기소을 강조하고 있다. 마지막으로, 한정된 경우에 대법원은 성노동자의 권리를 인정한다. 대법원 판례는 또한 정부의 성매매 근절 단속에 있어서 경찰권력과 법원 사이의 갈등을 보여준다. 또한 대법원의 판례는 성노동에 대한 사회적 낙인의 거친 재부과을 반영한다. 특히 대법관들은 판례를 통하여 특정한 담론을 선택하여 강조할 수 있다. 예를 들면 인신매매 피해자의 사회적 지위를 강조하거나 사회질서를 위반하는 성매매자의 오명을 강조할 수 있다. 이렇게 대법원 판례는 한국사회의 젠더체제를 구조화하고 여성인권을 설명하며 인신매매 피해자들이 사회로 복귀할 수 있도록 하는 한편, 피해자로 볼 수 없는 여성들의 사회적 지위는 떨어뜨리고 사회질서의 위반으로 정의한다. 결론적으로 법 제정에 있어서 성노동에 대해 더 회의적인 입장을 취했고, 인신매매로 인한 성매매 피해자를 구출하고 회복하는 방법을 제정했다. 그러나 매우 많은 자료들은 경찰과 대법원이 성인신매매 방지에 초점을 맞춘 것이 아니라 성매매를 근절하는 데 중점을 두고 있었음을 보여준다. 대법원의 판례를 자세히 검토한다면 어떠한 의도가 있는지 알 수 있다. 미디어와 입법 절차 과정에서는 모든 성노동자를 피해자로 간주하였다. 또한 한국대법원의 판례에서 우리는 다시 한 번 성노동을 선택하는 사람들의 사회적 낙인을 볼 수 있다. 대법원 판례와 처벌을 통해 한국정부가 국제규범에 맞추어 한국실정에 맞에 재구성한 법이 성노동자들을 어떻게 규제했는지 알 수 있다. 잠시동안 대법원은 성노동 선택에 대한 개인의 경제적 선택 및 자율성을 인정하는 것 같았으나 대부분의 판례에서는 성매매를 '사회질서에 위반'되는 음란행위로 정의하며, ‘추잡하고 천한 생업, 특히 매음 따위’를 일컬으며, 일반적으로는 성(性)을 상품화하는 영업으로 이해되고 있는‘추업(醜業)’으로 간주하고 있는 것이다. 결과로 경찰과 미디어는 불법단속 수사결과발표에서 여성의 인권이 침해된 장소라고 했지만 그곳이 종종 매춘여성을 단속하는 곳이라는 사실은 언급하지 않았다. Before 2004 judges used the rhetoric of the 1961 Prevention of Prostitution, etc. Act, such as yunlaknyŏ (prostitute woman) and maech'unpu (prostitute) and other terms when they wrote about sex workers. The terms imply that the person selling their body is a woman, and carry a passive and immoral connotation. After the 2002 Gunsan Fire Incident caused the wrongful death of sex trafficked woman, awareness of sex trafficking and forced sex work increased. Feminist groups in South Korea used the discourse of victimization and trafficking to pressure the government to address the human rights issues connected to marriage migration and migrant hostesses. While lobbying for legal reforms, feminist organizers did not want to use terms that emphasized the body in a passive way, so they introduced more active and less stigmatizing language such as sŏngmaemaecha (person who sells sex). However, the 2004 Special Law on Prostitution does not achieve feminist ideology and instead continues to repress women’s human rights, particularly under imperialism, capitalism, patriarchy. Korean sex worker’s human rights NGO Giant Girls argues that criminalization has made sex work more unsafe, and that efforts to root out sex trafficking result in a harsh crackdown on sex work that targets women sex workers rather than sex traffickers. After extensive interviews with migrant sex workers, Sealing Cheng also points out that the narrative of sex trafficking in the South Korean media and legal system ignores the agency of sex workers. Thus, a sex worker is judged in a legal framework that does not aim to prevent human rights abuse through coerced sex trafficking, but in an environment of eradication with no option for agency or choice in sex work. Activists and scholars alike point out that domestic and international feminism must make listen to the voices of silenced and politically repressed women. In her article <Can the Subaltern Speak? (1988)> Spivak criticizes Foucault’s theoretical ‘subject’ by pointing out that he is blind to the real lived experience of the subaltern. If the subaltern are overlooked or ignored, they are pushed even more into silence, complicity and to the margins of society. Due to their elite social position and subjectivity, Supreme Court judges seem unable to fully acknowledge the perspective of subaltern sex workers. In order to explain this power relationship we require Spivak’s critical intervention. Through governmentality the state is able to make the subaltern status that marginalizes sex workers while reclaiming women labelled as sex traffick victims back into the gendered social hierarchy. This thesis uses Spivak’s theory to evaluate the attitude that Supreme Court judges have about subaltern sex workers. In order to understand the relationship between civil society and policymaking, we need greater social awareness of governmentality and the ways in which the government attempts to shape our ideas. This thesis uses the representative example of Supreme Court precedents prohibiting sex work to show the regulation of morality. The Supreme Court regulates women’s’ sexual lives through legal precedents and rhetoric. The Supreme Court classification of women as sex trafficking victims or criminal and immoral sex workers shows the shift toward increased state power and regulation of sexuality. This in turn can problematically affect gender relations in Korean society. Scholars have evaluated the 2004 Special Law on Prostitution in several ways, but we do not have many studies about the rhetoric of Supreme Court judges. It is important to evaluate the rhetoric of the Supreme Court judges related to the Special Law on Prostitution, because: First, researching elite and powerful social actors like judges reveals how they influence society. Second, this may offer new kinds of insight as to how sex workers are viewed by individual judges as reflected in their written judgments. Third, we can understand the process of how the legal system and social mindset is made to view sex workers by these texts. Finally, it is important to read Supreme Court precedents and court texts because they serve a unique position in society: judges are both instruments of government when they cite precedent and enforce sentencing, but can also be critics of the government when they interpret policy, overturn sentences and rule on the constitutionality of a law. This project examines 23 Supreme Court cases and demonstrates that after the diffusion of an international norm against sex trafficking and a domestic feminist social movement to lobby for the eradication of sex work, the court changes its rhetoric about sex work. Shifting rhetoric reveals the regulation of morality and sex work via prostitution eradication and sex worker marginalization. The Court adopts the rhetoric of sex abolitionist movements, emphasizing victim rhetoric and not acknowledging that some women identify as voluntary sex workers, but also repeatedly emphasizes not only the illegality – but also the immorality – of sex work. Recent Supreme Court precedents emphasize five points: First, the Court shifts terms to describe prostitutes but still characterizes prostitution as lewd. Second, the court reemphasizes that prostitution is a ‘violation of the social order.’ Third, the Court rhetoric to describe prostitution and define ‘acts similar to prostitution’ emphasizes not only sex acts but descriptions of sex workers. Fourth, the Court emphasizes the protection of victims and the prosecution of abusers. Finally, in limited cases, the Court affirms the rights of prostitutes. The cases reveal tensions between lower courts and judges, and test police powers amidst crackdown. In particular, these judges choose to emphasize the victimized position of sex trafficked women, and to stigmatize sex workers them as violators of the social order. As such, Supreme Court precedents remake a gendered structure that introduces a concept of human rights in order to ‘reclaim’ victimized women back into society, while maintaining that women who cannot prove a ‘victim’ status are debased and threatening to the social order. To conclude, the language of legislation has taken on a significantly more neutral tone toward sex workers, and the legislature has established programs to protect and rehabilitate the victims of sex trafficking. However, the evidence overwhelmingly shows that rather than focusing on sex traffick prevention, the police and Supreme Court are focused on eradicating prostitution and cracking down on sex workers. While media and legislative rhetoric frame all sex workers as victims, it is in the Supreme Court rhetoric that we can once again see the stigmatization of those who choose sex work. Via Supreme Court rhetoric and criminal punishment we can find that the international norm against sex trafficking has been localized in South Korea to reorganize gender hierarchies and regulate sexuality while putting sex workers in economic peril and physical danger. For a brief time, the Supreme Court may have taken small steps to recognize agency, economic freedom and choice in sex work, but after the 2004 Act the court overwhelmingly asserts that sex work is an immoral threat to the “social fabric” and “an obscene and shameful lowly occupation.” The law designed to respond to international norms condemning Korea’s inaction on sex trafficking ultimately results in vigilant policing, punishment and stigmatization of sex workers.