번역논문 : 말 속의 국가 - 헌법국가의 요소로서 언어

이덕연(역) ( Duk Yeon Lee ),Josef Isensee 延世大學校 法科大學 法學硏究所 2005 法學硏究 Vol.15 No.4

법철학 및 법이론으로 본 `법적 문제`로서 사법적극주의

이덕연 ( Duk-yeon Lee ) 연세대학교 법학연구원 2017 法學硏究 Vol.27 No.1

법학 또는 법학방법론의 논제로서 `사법적극주의`는 `사법소극주의`의 반명제로 부각되어 왔다. 이 글에서의 관심은, 법관 자신이 찾아낸 `있는 법`의 집행이라는 당연한 `합법성`의 제약을 부정하는 것이 아니라, 법관의 법준수의무와 법개선노력의 의무, 합법성과 정당성의 간극 속에서 `사법의 합리성`을 벗어나지 않는 범위에서의 `법에 대한 충성`, 말하자면 `사법재량`의 여지가 있는 한에서 법관의 바람직한 역할에 대한 적극 또는 소극의 태도를 묻는 것이다. 이 태도는 이른바 `헌법(재판)실증주의시대`의 재판실무상 `합헌적 법률해석` 또는 이른바 `헌법지향적 법률해석`에 대한 기본적인 인식과 태도로 발현되는 점에서 궁극적으로는 헌법의 이념과 원리를 비롯하여 개별 기본권의 의미와 가치에 대한 정치 및 도덕철학적 입장과 연관되는 점에서 `헌법충실의무`에 대한 법관의 인식과 `자기이해`의 문제이기도 하다. 법 및 법관의 역할에 대한 기대 및 이와 관련되는 `규제적 이념`의 맥락에서 궁극적인 지향점인 법의 `객관성`과 금기시되는 법의 `자의성`의 간극 속에서 사법실무상 객관적인 동시에 타당한 `합리적인 법`을 확보하기 위한 최적의 방법이 무엇인지에 관한 법이론적 논의는 한창 진행형이다. 법감정이 사법적극주의의 명제와 논리필연적인 연관성이 있는 것이 아니다. 다만, 그렇다 하더라도 적어도 기존의 법률과 최고법원의 선판례 등 기존의 `제도화된 결정`을 존중하되, 사법재량의 범위 내에서 그 개선을 위한 노력의무를 외면하지 않는 `비판적인 복종`의 태도에 필수불가결한 동인인 바, 사법적극주의에 대한 논의와 연결하여 법관 주관적인 감정 자체와 그에 대한 태도의 문제를 법적 문제로 인식하고 접근하는 것은 가능하고 필요하다. 사법적극주의에 대한 잠정적인 정의로 `사법재량이 존재하는 범위에서 독자적인 결정에 대한 법관의 적극적인 태도`로 규정한다. 합법성과 정당성 간의 간극 속에서 사법재량의 가능성과 한계에 대한 법이론적 인식, 그리고 사법재량의 여지가 있는 경우 어느 지점까지 법적 고민과 상상을 끌고 나갈 것인가에 관한 긍정적이고 전향적인 관심과 실천의지의 정도만을 준거로 한다. 논리적으로 법관의 적극 또는 소극의 태도는 `사법재량`, 말하자면 결정의 대안들이 다수 존재하는 경우에만 법학의 논제가 될 수 있다. 적극이든 소극이든 그 정도가 유의미한 법적 문제로 논의될 수 있다. 또한 획일적인 기준에 따른 절대적인 접근은 배제되고, 차별화 및 개별화된 접근이 불가피하다. 사법적극주의의 문제나 그에 대한 태도의 문제는 사회상황과 헌법재판 제도를 비롯한 법적 문화와 밀접하게 연관되는 문제이다. 사법적극주의의 명제로 법이론을 개관하여 본다면, `포섭의 도그마`를 고수하는 형식적인 개념법학적 방법론의 맥락에서는 앞에서 정의한 의미의 사법적극주의는 원천적으로 법적 문제로 성립될 수 없다. 전통적인 법이론과 법학방법론이 외면해 온 사법적 결정의 정당화라는 논제를 법학의 핵심문제의 하나로 해명하고 부각시킨 것이 `법학적 해석학`의 성과라고 한다면, 그 이후의 모든 법이론과 법학방법론들은 법적 결정에 대한 `실질적인 정당화`, 즉 `합법성`과 `정당성`을 동일시하는 `형식적정당화`를 대체 또는 보정하는 경험적 차원의 과학적 정당화 그리고 가치철학적인 차원의 규범적 정당화의 방법과 수단을 모색한 시도들이라고 할 수 있다. `Judicial activism` as a thesis of jurisprudence or methodology of law has been highlighted as anti-thesis of `judicial restraint`. In this article, the concern is asking for active or passive attitude to the desirable role of judge as far as `judicial discretion` is possible. This attitude is also a question about recognition of judge and `self-understanding` for `the duty to faithfulness to constitution` because it is related with political and moral philosophical position on the meaning and value of individual fundamental rights including ideology and principle of constitution ultimately. The legal theoretical discussion on what is the best way to secure an objective and valid “reasonable law” in the judicial practice is ongoing in the gap between the `objectivity` and the `arbitrary` of the law. The provisional definition of judicial activism is defined as `the aggressive attitude of the judge to independent judgment in the extent that judicial discretion exists`. In the gap between legality and legitimacy, it is based on only the legal theoretical awareness of the possibility and limitations of judicial discretion, and the degree of positive and prospective interest and willingness in how far judge lead legal anxiety and imagination if there is possibility for judicial discretion. Absolute access based on uniform standards is excluded, and a differentiated and individualized approach is inevitable. Giving an overview of legal theory as proposition of judicial activism, judicial activism in the sense defined above can not be established fundamentally as a legal problem in the context of formal conceptual jurisprudential methodology adhering to the subsumption dogma.

`살림`의 명제로 본 경제헌법 재정헌법의 개정론

이덕연 ( Lee Duk-yeon ) 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 2016 연세 공공거버넌스와 법 Vol.7 No.1

헌법 자체가 정치적 타협을 통해 시대정신을 담아낸 산물이거니와, 헌법개정에 대한 논의의 과정, 즉 헌법의 가능성과 한계를 짚어보는 것은 대화형식의 소통과 화합으로 진행되어야 한다. 경제헌법 및 재정헌법의 차원에서, 극소수최상층의 삶의 기회와 대다수의 삶의 기회 간에 메울 수 없는 격차를 벌려만 가는 구조적 문제는 우리 사회공동체의 정체성에 대해서도 심각한 회의를 불러일으키고 있다. 신정부 출범 후, 경제선진화의 기치 아래 실용, 경쟁, `business friendly` 등의 표제어가 유행이다. 실용주의가 이념이나 당위적 가치론과 무관한 것이 아니거니와, 정체성을 다지고, 가치와 관점의 균형을 도모하는 일이 소홀하게 되는 것은 아닌지 우려된다. 타협의 산물인 동시에, 타협을 위한 가치적 단서와 함께 그 방법까지 제시하면서 타협을 명령하는 헌법은 숙고의 수단 및 설들의 수사학(rhetoric)으로서 매우 효율적이고 효과적이다. 시장이 경제의 일부이고 또 경제가 사회의 일부라고 한다면 `경제선진화`는 결코 가치중립적인 과제가 아니다. 가치적 정치경제규범인 헌법의 공통어로 최소한 필요한 만큼 숨을 가다듬으면서 우리 사회와 경제의 기준점과 지향점을 검토하고, 그 도정을 짚어본다. 문제제기의 출발점은 현행 헌법에서 경제헌법의 전면폐지를 주장하는 성급하고 과격한 개헌론의 기본인식과 논거이다. 사실상 이미 퇴출된 `자율시장의 신화`에 대한 교조적인 믿음은 원천적으로 토론의 대상이 될 수 없지만, 그 본질과 성격에 대한 이데올로기적 해명은 건강한 대화와 타협을 위해서 필요하다. 헌법개혁 차원의 전면개정이 아닌 부분개정의 방향으로 진행된다는 전제 하에 논의해 볼 수 있을 것으로 생각된다. 또한 현행 헌법상 경제기본조항이라고 할 수 있는 제119조를 비롯한 경제조항들을 폐지하라는 주장과 그에 대한 반론의 타당성과 설득력은 제119조의 규범적 구조와 통제 및 행위규범으로서의 효용에 대한 면밀한 검토를 거쳐 판정될 수 있다. 말하자면 경제체제에 관한 헌법정책적 담론과, 경제정책에 대한 헌법적 수용 또는 통제의 기준, 즉 제119조를 비롯한 경제헌법규정의 해석론의 맥락에서 그 용량과 탄력도에 대한 정확한 인식이 선행되어야 한다. 본 논문의 결론은 현행 헌법상 경제체제는 원천적으로 기준점이 상당한 정도로 우측으로 이동되어 설정되어 있고, `원칙과 예외 형식`으로 규정된 제119조는 좌우 불균형의 비대칭적인 구도로 이해되는 점에서 충분히 시장친화적이라는 것이다. 개정의 필요성 자체는 늘 열려있는 개헌공론장의 의제로 상정될 수 있지만, 적어도 현 시점에서 성급하게 용도폐기의 진단을 내릴 정도로 중대한 결함을 갖고 있지는 아니하다. 실패가 있다면 그 근원은 우선 정부와 헌법운영의 실패에서 탐색되어야 한다. 헌법의 실패에 대한 성급한 예단은 자제되어야 한다. 게다가 앞으로 제반 환경과 분위기도 시장친화적인 흐름에 순행할 것으로 예상된다. 요컨대, 현행 (경제)헌법은 경제살리기와 경제선진화를 가로막는 장애물이 아니라, 오히려 그에 필요한 기회와 공간, 그리고 추동력을 충분히 제공할 수 있는 효용을 지니고 있다. The Constitution is a product of the zeitgeist through political compromise. The process of discussions on constitutional reform shall proceed through the communication and unity of the conversational format. In terms of economic and financial Constitution, structural problems about the gap on the opportunities of life between very few top class and large majority have sparked a serious skepsis about the identity of our communities. Some advocates of a laissez-faire economy, who view our current economic constitution as faulty and pernicious with the faith in `the myth self-regulating market`, are persistently calling for the abolition of most of economy-related articles, including the fundamental provision of the Article 119, which write: (1) The economic order of the Republic of Korea shall be based on respect for the freedom and creative initiative of enterprises and individuals in economic affairs. (2) The state may regulate and coordinate economic affairs in order to maintain a balanced growth and stability of the national economy, to ensure proper distribution of income, to prevent domination of the market and abuses of economic power and to democratize the national economy through harmony among the economic agents. The self-confident conservative economic theorists, who think themselves as the champions of privatization, deregulation, and liberation of the global marketplace, keep repeating their impetuous and extreme arguments which are supposedly based on the `assumption of the market supremacy`. They insist so far that we should have a much more liberal economic constitution in order to overcome our current economic crisis and find a solution of the structural drawbacks in our economic system. There are three main points in the debate about the utility of the economic constitution. To begin with, this essay doubts that the utopian view of free market based on laissez-faire makes sense in a modern complex society. We have interests, as R. H. Coase describes, not in the market, where two individuals exchange nuts for berries on the edge of the forest, but in the real market, on whose working the legal system has constitutive influences of managing and controlling. Secondly, I ask whether the insistence on the abolition of economic constitution, especially the Article 119, is merited, what action is merited as the effective rhetoric of the persuasion at all, and how they can possibly commit to realization of their assumption. Whether those mythical creeds could be asserted or not, the point is that all such propositions are not to be on the agenda in the public forum with regard to the amendment of the constitution. Thirdly, this essay offers not the definitive verdict in the debate about the necessity of the revision of the constitution, as the legal and political judgements play a part along with theoretical analysis. However, I hope to say here much about the necessary and sufficient conditions of the agreement or compromise. As a result, there are not enough conditions to justify the amendment. Our economic constitution is undoubtedly not perfect. But at the least in light of the current situation, there is every reason to believe that the utilities of the economic constitution as justifying or controlling rules and principles are still remaining both in terms of the optimal mixing of economic systems and the good policymaking. It can credibly commit to offer the guidelines, reasons and methods for the democratic deliberation, which is sure to be indispensable for the advance of our economy.

`헌법적 정체성의 확립과 `자기교육`으로서 헌법교육

이덕연(Duk Yeon Lee) 한국헌법판례연구학회 2014 헌법판례연구 Vol.15 No.-

청소년에 대한 인권 및 준법교육은 헌법교육이고 정치교육이다. 이 교육의 목표는 헌법질서와 ‘헌법적 정체성’의 주체인 시민(citizen)으로서 헌법의 가치질서체계와 자유민주적 법치국가의 헌정체제에 대하여 적극적인 이해와 수용, 그리고 더 나아가서 참여와 수호의 의지까지 갖추는 태도를 확립하는 것이다. 그 핵심은 ‘창조하는 시민’(creating citizen), 즉 “상호의존의 현실 및 상호존중의 윤리적, 규범적 요청에 대한 인식과 믿음”을 공유하는 민주시민의 육성이다. 민주시민교육은 가치공감대, 즉 ‘헌법적 정체성’을 개인적, 집단적으로 확대하고 심화시켜 나가는 것이다. ‘헌법적 정체성’의 확립이라는 과제와 관련하여 ‘민족주의 없는 헌법적 정체성’이 이론적으로, 현실적으로 가능하고 또한 타당한 것인가의 문제가 관심의 대상이고, 이는 보편적인 시민정치교육, 특히 청소년을 대상으로 하는 헌법교육에서 더욱 중요한 의미를 갖는다. 이 문제의 관건은 민족주의와 유력한 대안담론의 하나인 ‘헌법적 애국심’의 정신적, 철학적 담론의 준거로서의 효용과 한계를 비교 검토하는 것이다. ‘헌법적 애국심’의 핵심은 애국심의 근거를 더 이상 혈연이나 언어 및 영토의 공유성, 기타 문화적 습속과 유산과 같은 감성적인 민족주의적 요소가 아니라, 보편성과 특수성이 교차되는 가운데 상호 이해와 포용, 그리고 타협을 요소로 하는 다원적 민주주의의 정치문화와 헌법의 기본이념, 즉 ‘헌법적 정체성’에 대한 합의와 공유에서 찾는 것이 가능하고 또 바람직하다는 믿음과 기대이다. 일종의 터부로 설정되어 특정한 도덕공동체를 고착시키는 절대화된 민족주의가 아니라면, ‘헌법적 애국심’은 오히려 다원적 민주주의의 틀 속에 민족주의를 수용하여 발전시켜 나갈 수 있는 이념적 토대가 될 수 있다. Human rights and Compliance education to the teenagers is constitution education and politics education. Its point is upbringing of democratic citizen. Democratic citizen education expands and deepens out value consensus, or ‘constitutional identity’ individually and collectively. In relation to the establishment of ‘constitutional identity’, the matter whether "constitutional identity without nationalism" is theoretically and realistically possible and reasonable has a important meaning. The key to this issue is to compare utility and limitation as reference of spiritual and philosophical discourse of nationalism with those of ‘constitutional patriotism’ to be one of the potent alternative discourse. The point of ‘constitutional patriotism’is the belief and expectation to be possible and desirable that patriotism is based on consensus and share about ‘constitutional identity’. ‘constitutional patriotism’ can be the ideological foundation to accommodate nationalism in the framework of a pluralistic democracy and develop it.

‘온실가스 배출권’의 재산권화 및 상품화에 대한 비판적 고찰

이덕연(Lee Duk Yeon) 강원대학교 비교법학연구소 2018 江原法學 Vol.54 No.-

시장화(marketization)가 대세이다. K. Gray 스스로 생각했던 시점 보다 훨씬 당겨진 것으로 여겨지지만, 예측은 그대로 적중하였다. ‘민영화’의 흐름이 거세었던 1990년대 초반까지만 해도 상상하기 어려웠던, 사실상 거의 모든 자원과 서비스가 거래대상으로 인입되는 ‘상품화’와 ‘시장확장’의 경향은 거의 이른바 ‘paradigm의 전환’이라고 할 수 있을 정도로 그 의미와 영향이 지대하다. ‘상품화’는 해당 재화를 사유화하여 이른바 ‘수용-공급-가격기구’라는 추상적인 시장체계에 편입시키는 것인 바, 이러한 전면적인 ‘상품화’ 및 ‘시장화’는 사실상 사유재산제도의 무제한적인 확장을 의미하는 것이기도 하거니와, ‘상품화구상’ 및 ‘시장화구상’ 자체가 ‘재산권화’를 전제로 하는 점에서 이른바 ‘경제주의’(economism)와 사유재산권의 보장과 계약의 자유에 의해 지지되는 시장기반 경제헌법 간의 동맹의 ‘법-경제-생태학의 연관체계’(legal-economic-ecological nexus) 속에서만 핵심 쟁점과 그 복합적인 함의가 제대로 파악될 수 있다. ‘배출권 거래제’(marketable pollution allowances: MPAs)는 할당된 ‘배출허가’ 또는 ‘배출권’을 ‘상품화’하는 형식을 취하고 있지만, 그 실질적인 내용은 ‘대기의 사용권’ 또는 ‘대기를 오염시킬 수 있는 권리’(right to pollute)를 시장 메커니즘, 즉 가격기구에 의해 통제 및 관리하는 것이다. 그 정책구상의 출발점은 기후변화문제에 대한 대응수단으로서 시장기제의 효율성에 대한 경제학적 확신이고, 제도의 핵심은 결국 자연자원인 대기 자체의 ‘상품화’이다. 이른바 ‘경제주의의 오류’(economistic fallacy)에 대한 지적과 함께 생태환경을 단순한 상품으로 취급하는 것에 대한 근본적인 가치론적 회의, 특히 대기를 오염시키는 ‘그릇된 행위를 할 수 있는 권리’(right to do wrong)를 ‘배출권’의 형식으로 합법화하는 것에 대한 도덕적, 윤리적 비판이 여전히 공론장을 달구고 있다. 결국 법제도적 측면에서 보면 ‘시장화’ 및 ‘상품화’는 ‘사유재산권화’를 토대 또는 전제로 하는 점에서 ‘배출권 거래제’에 대한 규범적 접근은 ‘경제와 시장의 관계’를 규율하는 헌법상 경제질서의 차원에서 재산권보장의 기능과 과제에 대한 정치경제학적 논의와 함께 도덕 및 윤리학적 측면에서의 가치철학적 탐색에서부터 출발하고 또한 그에 포섭되어야 한다. 이러한 점에서 ‘배출권’의 헌법상 재산권적 성격에 대하여 대체로 긍정적인 입장을 취하는 종래의 국내 연구들은 핵심 쟁점들을 선별하여 제시하기는 하였지만, 전체적으로 또한 미시적으로 논의의 폭과 깊이는 미흡하였다. 무상할당과 유상할당을 구별하여, 전자의 경우에는 예외적으로 배출권등록부에 등록을 마치고 시장에서 거래되는 한에서만 헌법상 재산권으로 보호될 수 있는 것으로 보는 소수설의 입장도 크게 다르지 않다. 이러한 맥락에서 ‘배출권’의 재산권적 성격, 특히 헌법상 재산권 개념에 포섭될 수 있는 가능성 및 그 타당성에 초점을 맞추어, 우선 재산권이론의 차원에서 보면 의도적으로 선택된 것으로 이해되는 재산권 개념의 ‘추상화’의 정치경제학적 의미와 그에 내포된 법리구성적 함의를 해명하고, 이어서 대기의 ‘상품화’ 구상의 배경과 여전히 극단의 평가가 엇갈리는 ‘거래제’의 복합적인 규범적, 정책적 득실을 생태철학과 도덕 및 윤리학적 관점에서 분석하고 검토한다.

"탈 포섭도그마"의 법인식작업과 법관의 법감정 "새만금 판결"의 소수반대의견을 주목하며-

이덕연 ( Duk Yeon Lee ) 연세대학교 법학연구원 2014 法學硏究 Vol.24 No.4

``인식``의 개념에 대한 통일된 정의는 찾아보기 어렵지만, ``논리적인 추론``의 형식을 요소로 하는 ``이성적인 사유작업``을 뜻하는 ``인지작업``과 함께 감성의 직관적인 반응을 요소로 하는 ``감각``을 포함하는 또는 ``감각``이 더 우선되고 중요한 요소로 작용되는 일종의 ``융복합의 정신적 작업``으로서 ``지각행위``에 해당하는 개념으로 본다면, ``법의 발견``, ``법의 구체화`` 또는 ``법의 형성`` 중에 그 어떤 것으로 보든, 아니면 복합적인 것으로 이해하든 간에 ``법적 확신``에 이르는 법인식작업도 이러한 포괄적인 의미의 ``정신적 작업``, 즉 ``인식`` 개념의 외연을 벗어나지 않는다. ``법적 확신``에 이르는 과정을 전통적인 3단계론과 달리 법관이 법과 사태에 대하여 눈길을 번갈아 주는 일종의 ``순환적 인식``의 과정으로 보는 ``법학적 해석론``의 관점에서는 인식의 주체인 법관도 주어진 법텍스트를 기계적으로 분석하여 사태에 적용하는 이른바 ``자동포섭기``(Subsumtionsautomat)가 아니라, 자신의 전인격을 투입하는 법해석과 사태파악의 작업에 앞서 또는 그 속에서 상시적으로 ``자아``(self)에 대한 반성을 하는 ``자기해석적 존재``(self-interpreting being)로 상정된다. 말하자면 도덕적 판단 및 도덕적 선판단과 시종일관 연통되어 진행되는 법적 판단의 ``진행과정`` 속에서 인식주체로서 법관이 그 자신 해석의 대상이기도 한 일종의 매개체로 공여되는 것으로 보는 것이다. 이러한 매개체로서 공여되는 법관은 ``이상적인 법관``(ideal judge)이 아니라, ``현실 세계의 법관``(real-world judge)이다. 따라서 불완전한 사람과는 거리가 먼 ``이상적인 법관이라면 어떻게 법을 해석하고 적용할 것인가?``라는 물음과 ``이상적인 추론``의 방법에만 초점을 맞추는 전통적인 법학방법론을 넘어서, 그 자체가 감성의 동인과 무관한 것일 수 없기는 하지만, 아무튼 합리적인 ``사유``(Denken)의 가능성과 함께 주관적인 세계관과 가치관을 갖고 있는 감정과 욕망의 주체로서 ``현실 세계의 법관``의 속성과 한계를 주목해야 할 필요가 있다. In this paper, the concept of "recognition" may be defined as ``perception acts`` as a kind of ``mental work of fusion and composition`` that includes ``sense`` of the elements of intuitive emotional reaction with ``cognitive work`` which means ``reasonable grounds work`` to include an element of form ``logical reasoning``. In this premise, whether comprehending anything in ``the discovery of the law``, ``materialization of law`` or ``formation of law``, or understanding as complex, there is law recognition work to get up to ``legal assurance`` within comprehensive meaning ``mental work``, that is the concept of ``recognition``. Unlike traditional 3 steps theory, in view of the ``Legal interpretation theory`` to comprehend the process leading to the ``legal assurance`` as the process of a kind of ``cycle awareness`` that judge turns the eye against a law and the situation, judge, subject of recognition, is assumed also not, so called, ``automatic inclusion machine``(Subsumtionsautomat) to apply law text to the situation by a mechanical analysis, but ``self-interpreting being`` to do introspection about ``self`` ordinarily before or in work of law interpretation and situation analysis putting the whole of his personality. So to speak, it comprehend that judge as the subject of recognition is provided as a kind of mediator to be also the subject of interpretation. The judge provided as a mediator is not ``ideal judge`` but ``real-world judge``. Therefore, beyond traditional law methodology that focus only on how the ``ideal reasoning``, it is necessary to note attribute and limit of the ``judges of the real world`` as the subject of feeling and desire to have a view of the world and a view of the value with the possibility of a rational ``reason``(Denken).

경제선진화와 (경제)헌법의 효용

李悳衍(Lee Duk-Yeon) 한국공법학회 2008 공법연구 Vol.36 No.4

신정부 출범 후, 경제선진화의 기치 아래 실용, 경쟁, ‘business freindly" 등의 표제어가 유행이다. 실용주의가 이념이나 당위적 가치론과 무관한 것이 아니거니와, 정체성을 다지고, 가치와 관점의 균형을 도모하는 일이 소홀하게 되는 것은 아닌지 우려된다.  타협의 산물인 동시에, 타협을 위한 가치적 단서와 함께 그 방법까지 제시하면서 타협을 명령하는 헌법은 숙고의 수단 및 설득의 수사학(rhetoric)으로서 매우 효율적이고 효과적이다. 시장이 경제의 일부이고 또 경제가 사회의 일부라고 한다면 ‘경제선진화’는 결코 가치중립적인 과제가 아니다. 가치적 정치경제규범인 헌법의 공통어로 최소한 필요한 만큼 숨을 가다듬으면서 우리 사회와 경제의 기준점과 지향점을 검토하고, 그 도정을 짚어본다.  문제제기의 출발점은 현행 헌법에서 경제헌법의 전면폐지를 주장하는 성급하고 과격한 개헌론의 기본인식과 논거이다. 사실상 이미 퇴출된 ‘자율시장의 신화’에 대한 교조적인 믿음은 원천적으로 토론의 대상이 될 수 없지만, 그 본질과 성격에 대한 이데올로기적 해명은 건강한 대화와 타협을 위해서 필요하다.  또한 현행 헌법상 경제기본조항이라고 할 수 있는 제119조를 비롯한 경제조항들을 폐지하라는 주장과 그에 대한 반론의 타당성과 설득력은 제119조의 규범적 구조와 통제 및 행위규범으로서의 효용에 대한 면밀한 검토를 거쳐 판정될 수 있다. 말하자면 경제체제에 관한 헌법정책적 담론과, 경제정책에 대한 헌법적 수용 또는 통제의 기준, 즉 제119조를 비롯한 경제헌법규정의 해석론의 맥락에서 그 용량과 탄력도에 대한 정확한 인식이 선행되어야 한다.  본 논문의 결론은 현행 헌법상 경제체제는 원천적으로 기준점이 상당한 정도로 우측으로 이동되어 설정되어 있고, ‘원칙과 예외 형식’으로 규정된 제119조는 좌우 불균형의 비대칭적인 구도로 이해되는 점에서 충분히 시장친화적이라는 것이다. 개정의 필요성 자체는 은 늘 열려있는 개헌공론장의 의제로 상정될 수 있지만, 적어도 현 시점에서 성급하게 용도폐기의 진단을 내릴 정도로 중대한 결함을 갖고 있지는 아니하다. 실패가 있다면 그 근원은 우선 정부와 헌법운용의 실패에서 탐색되어야 한다. 헌법의 실패에 대한 성급한 예단은 자제되어야 한다. 게다가 앞으로 제반 환경과 분위기도 시장친화적인 흐름에 순행할 것으로 예상된다. 요컨대, 현행 (경제)헌법은 경제살리기와 경제선진화를 가로막는 장애물이 아니라, 오히려 그에 필요한 기회와 공간, 그리고 추동력을 충분히 제공할 수 있는 효용을 지니고 있다. Some advocates of a laissez-faire economy, who view our current economic constitution as faulty and pernicious with the faith in "the myth self-regulating market", are persistently calling for the abolition of most of economy-related articles, including the fundamental provision of the Article 119, which write:  (1) The economic order of the Republic of Korea shall be based on respect for the freedom and creative initiative of enterprises and individuals in economic affairs. (2) The state may regulate and coordinate economic affairs in order to maintain a balanced growth and stability of the national economy, to ensure proper distribution of income, to prevent domination of the market and abuses of economic power and to democratize the national economy through harmony among the economic agents.  The self-confident conservative economic theorists, who think themselves as the champions of privatization, deregulation, and liberation of the global marketplace, keep repeating their impetuous and extreme arguments which are supposedly based on the "assumption of the market supremacy". They insist so far that we should have a much more liberal economic constitution in order to overcome our current economic crisis and find a solution of the structural drawbacks in our economic system.  There are three main points in the debate about the utility of the economic constitution. To begin with, this essay doubt that the utopian view of free market based on laissez-faire make sense in a modern complex society. We have interests, as R. H. Coase decribes, not in the market, where two individuals exchange nuts for berries on the edge of the forest, but in the real market, on whose working the legal system have constitutive influences of managing and controlling.  Secondly, I ask whether the insistence on the abolition of economic constitution, especially the Article 119, is merited, what action is merited as the effective rhetoric of the persuasion at all, and how they can possibly commit to realization of their assumption. Whether those mythical creeds could be asserted or not, the point is that all such propositions are not to be on the agenda in the public forum with regard to the amendment of the constitution. Thirdly, this essay offers not the definitive verdict in the debate about the necessity of the revision of the constitution, as the legal and political judgements play a part along with theoretical analysis. However, I hope to say here much about the necessary and sufficient conditions of the agreement or compromise. As a result, there are not enough conditions to justify the amendment. Our economic constitution is undoubtedly not perfect. But at the least in light of the current situation, there is every reason to believe that the utilities of the economic constitution as justifying or controlling rules and principles are still remaining both in terms of the optimal mixing of economic systems and the good policymaking. It can credibly commit to offer the guidelines, reasons and methods for the democratic deliberation, which is sure to be indispensable for the advance of our economy.

평등선거원칙에 대한 발상의 전환과 제도개혁 : ‘소득기반역차등선거제’

이덕연(Lee Duk Yeon) 한국헌법학회 2020 憲法學硏究 Vol.26 No.4

현대의 자유민주주의는 자유와 평등의 원칙을 기반으로 한다. 하지만 평등의 원칙을 ‘법 앞의 평등’이나 단순한 ‘기회의 평등’에 국한되는 것으로 보지 않는 한, 자본주의의 정치경제체제와 결합된 자유민주주의의 사회현실이 잘 보여주듯이 개인의 자유와 사실상의 사회경제적 평등이 상충될 수밖에 없다고 한다면, 한 사회는 어떻게 적절한 균형을 어떻게 확보할 수 있는가? 자유주의 이론가들이 제시하는 바와 같이, 사회경제적 가치배분은 사회와 시장에 맡기는 것이 최선인가? 신자유주의자들이 주창하는 이른바 경제 또는 경제정책 결정과정의 탈정치화’(depoliticization)의 방침이 여전히 유효한가? 기존의 대의민주주의 체제 속에서 만연한 구조적인 사회경제적 불평등의 문제가 표준화된 민주적인 정치제도만으로 해결될 수 있는가? 많은 실증적인 연구를 통해 확인된 바와 같이, 빈부격차라는 사회경제적 요인이 정치적 불평등, 특히 대의불평등을 초래하고, 부자(계층)의 과다대표와 빈자(계층)의 과소대표 간의 편차는 다시 사회경제적 불평등을 심화시키는 악순환의 문제는 오늘날 대의민주주주의 정치과정의 질을 떨어뜨리는 중대한 문제로 주목되고 있다. 민주주의가 빈민계층에게도 정치적 자유와 권리를 평등하게 보장함으로써 비경제적인 편익을 증진시키는 것은 부인할 수 없지만, 평등선거제를 비롯한 표준화된 민주적인 정치제도만으로는 빈곤문제를 비롯하여 사회경제적 불평등의 문제의 해결을 기대할 수 없다. Rawls를 비롯한 이른바 ‘평등적 자유주의의 정의론들’(egalitarian-liberal theories of justice)은 나름 설득력이 있는 그 정의론을 제시하였지만, 그들의 정치적 구상을 구체적으로 실현할 수 있는 제도적 실천의 방안은 제시하지 못하였다. 이른바 ‘공적 이성’(public reason)과 이를 토대로 하는 ‘중첩된 합의’(overlapped consensus)만을 지향점으로 제시하는 Rawls도 그러하거니와, Rawls에 동조하는 대부분의 학자들은 합리적인 재분배정책들과 사회경제 제도적 해결책들이 자신들이 제시하는 원칙에 부합되는 결과를 가져올 것이라고 주장할 뿐, 선거제도나 대의제도 등 기존의 표준화된 민주적인 제도들이 그들이 기대하고 요구하는 평등지향의 포용적인 경제 및 사회정책과 제도들을 산출해내지 못하는 기능부전의 상태는 외면하였다. 본 논문은 사회경제적 가치배분과 관련한 Rawls의 유명한 ‘차등원리’(difference principle)를 원용하여 이른바 ‘정치적 차등원리’를 상정하고, 이를 준거로 하여 대의불평등의 문제를 해결하기 위한 유력한 방안의 하나로 이른바 ‘소득기반 역차등선거제’(reverse income-based suffrage)의 도입을 제안한다. 당장의 정치적인 실현가능성은 기대하기 어려운 것으로 여겨지지만, 전통적인 대의민주제의 틀, 특히 ‘one person-one vote-one value’를 핵심으로 하는 평등선거제의 기능부전을 주목하는 입장에서 보면 다소간에 파격적인 발상의 전환이 절실하게 요구된다. 같은 맥락에서, 특히 이른바 ‘세대 간 정의’(intergenerational justice) 또는 ‘세대 간 형평’(intergenerational fairness)의 관점에서 표준적인 평등선거제의 개혁안으로 제시되고 있는 방안들, 예컨대 자녀를 둔 가족 또는 부모에게 추가로 투표권을 부여 하는 ‘가족투표제’(family vote) 또는 ‘부모투표제’(parents vote)를 비롯하여 선거권연령을 보다 낮추는 방안, 연령 또는 ‘잔여기대수명’에 따라 투표권을 차등배분하는 방안 등을 소개하고, 전향적인 논의가 요망된다는 점을 제시하였다. Many studies claim to show that democracy improves the welfare of the poor. But it may reasonably be asked whether those arguments are really persuasive. The ability of rich individuals to turn their economic power into political power has been an important cause of political inequality. It hardly need stating that the wealthy have a disproportionate influence over what policies are made and how they are implemented. How does the immutable persistence of economic inequality affect democracy? This question has no definitive answer. Because the effects of economic inequality depend on a wide range of factors, including the qualities of representation process. Nevertheless, experience and current research show that socioeconomic inequality is associated with a wide range of behaviors that erode the quality of democracy. Especially high economic inequality is also associated with political polarization - over-representation of the rich and under-representation of the poor -, which is thought to hamper the trust and willingness to compromise on which deep democracy depend. How to correct the inequality of representation generated from the socioeconomic inequality is a critical political problem. Though democracy unquestionably produces noneconomic benefits for the poor people, endowing them with political rights and liberties, but for the poor people, these political rights produced few if any improvements in their socioeconomic conditions. Many scholars argue that this failure is largely caused by the incomplete information of voters, the difficulty that politician have in making credible promises, and socioeconomic polarization. As a result, according to the famous ‘difference principle’ of J. Rawls, I argue the ‘political difference principle’: we ought to restructure political institutions so as to ensure that those who are most likely to benefit from socioeconomic inequality provide sufficient justification for their increased benefit to those least likely to benefit from such inequality. This need for full accountability license not merely certain kinds of socioeconomic policies, but certain kinds of deviations from the standard institutions of representative democracy. Based on this finding which highlights the importance of understanding why liberal representative democracy perform badly for the poorest citizens and what can and must be done to improve their status, this article suggests the introducing of the ‘reverse income-based suffrage’ which suggests to differentiate the voting power inversely proportional to income. ‘Reverse income-based suffrage’ is an idea whose political realization appears to be all but impossible. But immediate political feasibility is not the right criterion for evaluating the institutional reform proposals. Because there are so many empirical and theoretical reasons to change our way of thinking about the just and workable measure which is against the vici- ous circulation between socioeconomic inequality and political inequality including inequality of representation. In the context of supplement I suggests also ‘family vote’ or ‘parents’ vote’ and plural vote system based on age or remaining life expectancy as the effective reforms of equal suffrage system which attempt to secure intergenerational justice.

대입3불정책의 헌법적 문제점

이덕연(Duk-Yeon Lee) 한국헌법학회 2007 憲法學硏究 Vol.13 No.3(2)

  A dispute over the ratio of reflecting highschool performance and the records of the national College Scholastic Aptitude Test(CSAT) erupted in June 2007, just several months before the entrance exam, as some private universities appeared to refuse to adopt the government"s guidelines that put more weight on the school records, under whose policy students are decided into nine grades and their marks are supposed to account for 50 percent in assessing. Even President Roh Moo-hyun also criticized the universities for trying to undercut the principle of equal education. He once again confirm that there would be no concession in his insistence on egalitarian principles in education.<BR>  This extremely irreconcilable conflict like a military combat make it clear that the controversy over the TPP is not merely a problem of educational policy but an ideological question, also typically a ‘large-scale issue’, which is hard to find a way to make a necessary compromise. To begin with, it should a good deal of the discussion to make a contribution to debates about the optimal harmony between the almost dogmatized principles of liberal and equal education. I hope to describe that and how people who disagree on basic assumption about the goals and methods of education might and could find a way to live together with the reflection on themselves and mutual respects.<BR>  Therefore I aim to focus attention on the structure and character of the TPP as a ideology problem, but especially with the intention to emphasize on the reasons and the necessities of the abstraction of the ideological tendencies and the focalizing on the legal aspects of a constitutional problem.<BR>  In the context of the legal review, this paper is concerned with the unconstitutionality of the regulation enacted under the frame of TPP by the  Ministry of Education and Human Capital. First and foremost, the following brief reviewing shows that the TPP is illegal on the ground that it infringes the constitutional principle of the Act(Parliament)-Reservation(Prinzip des Gesetzes- bzw. Parlaments- vorbehalts in German Law) in the relation with the form of legislation.<BR>  Meanwhile, in the viewpoint of the material constitutionality, too, is the TPP considered to be in conflict with the freedom of science, including the independence of education and the autonomy of university(Art. 22. Ⅰ; Art. 31. Ⅳ) and the related ‘equal right to receive education corresponding to their abilities’(Art. 31. I).<BR>  Thus far the relevant arguments are not based on the one-sidedly emphasizing the negative aspects of the TPP. They proceed from the confirmed fact that the results of the TPP have not at all matched the purported good original intentions and the generally observable and easily predictable conditions of the unlimited open competition in global market of education. Taking the excessive dysfunction and growing severe external cost into consideration, we could insist that it"s time now for the government to reflect on his basic concept and assumptions about the TPP, which are inclined for a one-ideaed standardization and authoritative regulation in the autonomous realm of the diverse university and the freedom of science.<BR>  As a result, the government could and should not stand any more front ‘the veil of ignorance’ suggested by J. Rawls. The educational policy of based on the dogma of the egalitarianism, in particular with regard to the TPP, have to be totally reexamined at the level of the open paradigm for the deregulation.

헌법문제로서 동성간 혼인-동반공동체(시민결합)-Goodridge판결(Massachusetts주 대법원 2003.11.18)과 BVerfGE (1 BvF 1/01 v. 2002.7.17)에 대한 평석을 중심으로

이덕연(Lee Duk Yeon) 한국헌법학회 2004 憲法學硏究 Vol.10 No.2

In 18. Nov 2003, in Goodridge v. Dept of Public Health, the Massachustts’ Supreme Court held that a ban on same-sex marriage vilolates the state constitution's guarantees of equality and due process of law The court had stressed that. without the right to equality in marriage itself - not to the' separate bur equal’ alternative of a marriage-like status, but a different name, gays and lesblans are not only demed full protection of the laws, but are excluded from the full range of human experience. This holding, while monumental in effect, rested on the conclusion that the Dept of Public Health had failed to articulate a rational basis for denying civil marriage to the same-sex couples, while permitting civil marnage under Massachusetts law for the heterosexual couples Assummg with the separate opinion, however, that a difference m name would Itself have the socio-cultural meanmg and Impact, the rational basis test may not be irrelevant to the court's vicarious dicision-making as to the need for classification and what conceivable bases exist to justify the difference. Because the Job of the judiciary is not to rewrite the constitution and law, but to interpret them On the contrary held the Federal Constitutional Court of Gennany that just because the name is different, the life-partnership, despite of the full permission of the same-sex couples to the marriage-like status m almost every respects, does not violate the requirements of the Basic Law, especially the order for the special protection and the discrimination in favor of the marriage, which is included in the contents of the basic norm and institution-guarantee in Art 6 of the Basic Law The separate opmion held that the life-partnership as 'separate but equal' alternative form of a marriage-like status, just by reason of the recognition of substantially equal protection, violate the constitutional order for the privilege of the marriage In principle this paper will advocate separate opinions in two decisions First of all, It is criticaliy rev18wed whether the same-sex marriage or the alternative marnage-like institution of the life-partnership could be legal1zed without constitutional amendment m Massachusetts and Germany In the aspect of the general theory of the constitution is hard to miss the senous doubt about the supremacy of the two SUPI eme Courts in the final decision-making process as to the choice about same-sex marriage or civil union For us these two decisions are very hard to comprehend But we should not remain merely as the confused observer without self-reflection Now and in the public hall, we must open the same-sex marriage debate for finding the words to explain to ourselves and our children. "How did they get there?". "What is marriage for in our traditional family customs. environments and constitutional order?"