교통안전시설 설치ㆍ관리 사무의 법적 성질

신봉기(Shin Bong Ki) 한국지방자치법학회 2007 지방자치법연구(地方自治法硏究) Vol.7 No.4

현행 지방자치단체의 사무구분 방식이 개선되어야 한다는 주장이 지배적이다. 본고에서는 특히 현안이 되고 있는 실제 사례로서 교통안전시설 설치ㆍ관리 사무의 귀속주체의 문제와 관련하여 이론 및 실무적 관점에서 사무구분방식에 대한 논의를 진행하였다. 즉, 도로교통법 제147조에서 대통령령이 정하는 바에 따라 위임할 수 있다고 한 임의규정에 근거하여 동법시행령 제86조에서 강제위임규정을 둠으로써 법률에서 정한 위임입법의 한계를 일탈한 것인지 여부의 문제가 제기되고 있는바, 그 사무의 성질 규명, 그 사무 종류 여하에 따라 이를 위임함에 있어 지방자치법에 따라 조례나 규칙으로 위임하여야 하는지, 자치단체의 위임의사와 관계없이 법령에서 하부기관이 아닌 국가기관에 일괄 위임할 수 있는지 여부 등이 논란이 된다. 우선 위 사안에 있어 결론은 다음과 같다.: 교통안전시설 설치ㆍ관리 사무는 자치사무이다. 자치사무 인 교통안전시설의 설치ㆍ관리 사무에 관한 도로교통법 제147조제1항 및 동법시행령 제86조제1항의 규정은 입법위임의 방식에 다소 문제가 있긴 하나 이를 곧바로 위임입법의 한계를 일탈한 것으로 보아 위헌ㆍ위법이라고 할 수는 없다. 다만, 동법 제147조제1항 및 동법시행령 제86조제1항은 시장등이 위임ㆍ위탁을 한 경우에 비로소 적용되는 규정일 뿐이고, 시장등이 위임ㆍ위탁을 하지 않고 직접 자치사무인 교통안전시설의 설치ㆍ관리 사무를 수행하는 경우에는 적용되지 않는다. 이를 명백히 하기 위하여 동법시행령 제86조제1항의 강제규정을 시장등이 법 제147조제1항에 따라 …권한을 위임하는 때에는 …권한을 지방경찰청장에게 위임하고, …권한을 경찰서장에게 위탁한다. 의 방식으로 개정할 필요가 있다. 그리고 사무구분체계와 관련하여, 지방자치단체의 사무에 관한 지방자치법 제3절은 현행 지방자치법 제정 이래 20년동안 그 규정 및 입법체계에 대한 아무런 의문 없이 존속되어 왔는바, 이는 서울 내지 수도권 일극중심의 우리나라에 있어 인위적 인 지방자치제 도입에 따른 불가피한 것이었다. 그러나 이제 이들 사무 관련 규정들을 재조정하여 1개 조문 정도로 통합하는 것이 타당할 것으로 본다. 또한 우리나라에 있어 기관위임사무 제도의 존폐 문제와 관련하여, 이를 일본과 같이 폐지하는 방향으로 가는 것이 타당한 것인지 아니면 현재의 사무구분 체계 하에서 새로운 방안을 찾는 것이 옳은지에 대하여 진지한 재검토가 필요하다. 곧 지방자치단체 사무에 대한 통제의 문제로서, 기관위임사무라도 지방자치단체에서 행해지는 사무는 사실상 지방자치단체 사무이고 실질적으로 국가만이 아닌, 지방자치단체 및 그 주민의 이해에도 관련될 수 있기 때문에, 지방자치단체에서도 통제 내지 관여가능성이 열려 있도록 함이 보다 타당할 것이기 때문이다. Es handelt sich bei dieser Untersuchung um den rechtlichen Charakter der Aufgabe Errichtung u. Verwaltung der Verkehrssicherungsanlage . Ausserhalb der Einführung(I) und des Schlusses mit der Novellierung des Aufgabenteilungssystems(V) wird diese Abhandlung von drei Kapitel gebildet, also Charakter der Aufgabe Errichtung u. Verwaltung der Verkehrssicherungsanlage (II), Probleme der Regelung von Beauftragung u. Übertragung solcher Aufgabe(III), Charakter der Aufgabe Errichtung u. Verwaltung der Verkehrssicherungsanlage im Hinblick auf die Rechtsprechungen betreffend die Haftung des Schadensersatzes(IV). Zum Schluß gesagt, ist erstens solche Aufgabe eine der originären Selbstaufgabe. Zweitens sind die Regelungen § 147 Abs. 1 des Straßenverkehrsgesetzes(StrVG) sowie § 86 Abs. 1 der Rechtsverordnung des StrVG, also rechtliche Grundlagen der Aufgabe Errichtung u. Verwaltung der Verkehrssicherungsanlage , nicht verfassungs- und gesetzeswidrig. Drittens sind solche Regelungen nur dann anwendbar, wenn die Spitze der Gemeinde solche Aufgabe beauftragt und übertragt hat, aber dann nicht anwendbar, wenn die Bürgermeister solche Selbstaufgabe direkt ausführt. Viertens schließlich sollte § 86 Abs. 1 der Rechtsverordnung des StrVG wie folgt novelliert werden: Wenn die Bürgermeister die Befugnis nach § 147 Abs. 1 StrVG beauftragen und übertragen will, soll die metroplitanische Befugnis dem metroplitanischen Polizeispitzen beauftragt werden und die gemeindliche Befugnis dem kommunalen Polizeisvorsteher übertragt werden.

廢棄物의 親環境的 燃料化를 위한 法的 檢討와 法制整備方案에 관한 硏究

신봉기(Shin Bong-Ki) 한국토지공법학회 2004 土地公法硏究 Vol.21 No.-

헌법재판소의 재정분쟁 관련 결정례의 문제점과 과제 - 중앙정부와 지방자치단체간의 관계를 중심으로

신봉기(Shin Bong-Ki) 한국토지공법학회 2006 土地公法硏究 Vol.33 No.-

「세종시법개정안」상 공익사업변환제의 법적 문제

신봉기(Shin, Bong-Ki) 한국토지공법학회 2010 土地公法硏究 Vol.48 No.-

2010년 1월 27일 국토해양부는 현행의 이른바 ‘세종시법’에 대한 전부개정법률안인 세종시법개정안을 입법예고하였다. 개정안은 그 명칭을 「연기 ․ 공주지역 교육과학중심경제도시 건설을 위한 특별법」로 바꾸고, 현행법의 핵심사항인 “9부 2처 2청”의 행정부처 이전 등을 배제함으로써 정운찬 국무총리 등의 강력한 의지에 따라 대체법률이 아닌, 전부개정의 형식으로 입법예고되기에 이르렀다. 특히 개정안은 그 주요내용에서 “도시의 성격 ․ 기능, 건설 기본방향 등 변경”이라 하여 기존의 ‘행정중심복합도시’가 ‘교육과학중심경제도시’로 단순히 명칭만 바뀐 것이 아니라 그 성격 ․ 기능이 바뀌었음을 명시적으로 밝히고 있다. 이와 함께 원형지 개발방식을 도입하고(안 제18조), 토지등의 환매권 행사제한 규정을 신설하였다(안 제24조제4항). 특히 개정안에서 공익사업변환제도의 적용범위를 확대함으로써 원토지소유자의 환매권을 제한하는 내용은 심각한 주민의 반발을 불러왔고, 그것은 정치권에서도 중요한 갈등요소로 주목을 받고 있다. 본고에서는 세종시법 개정안의 전반에 걸친 많은 문제점에도 불구하고 특히 법적으로 허용되는 환매권 제한의 근거인 공익사업변환제도에 대하여 보다 심도 있게 살펴보았다. 검토 결과, 행정중심복합도시 목적으로 땅을 수용당한 원토지소유자들은 세종시의 목적 변경으로 이미 환매권이라고 하는 기본권(재산권)은 성립되었다. 따라서 기본권(재산권) 침해 입법 및 행정조치에 대한 헌법상의 한계가 준수되어야 한다. 이 경우, 합헌성이 긍정되기 위해서는 더욱 강한 공익성이 요구된다고 할 것인데, 기업도시형 개정안은 종래에 비해 공익성이 더욱 강하기는 커녕 오히려 현저히 낮은 공익성을 갖는다고 할 것이다. 이를 피하기 위해 환매권 배제의 근거규정을 개정안 제24조제4항에서 입법화하였지만, 이는 “이미 성립된” 기성(旣成)의 헌법상 기본권(재산권)에 대한 진정소급입법으로서 현재의 환매권 주장자인 원토지소유자에 대하여는 적용되지 않는다고 보아야 한다. 또한 장래효에 따라 현재 진행중인 사안(부진정소급입법(이나 앞으로 발생할 토지수용 사건에 대하여도 환매권 제한 내지 박탈 입법이 합헌성을 갖추기 위해서는 과잉 금지원칙이라는 헌법적 한계를 침해해서는 안될 것인바, 이 경우에도 더욱 강한 공익성을 갖추지 않은 공익사업변환을 이유로 환매권을 부정한다면 이는 위헌이라고 보아야 한다. 결론적으로 공익사업변환제의 도입취지, 도입 당시 동 제도의 기본권침해 우려 및 위헌성에 대한 질문에 대하여 건설부차관이 “운영상 대단히 조심스럽게 하면 헌법정신에 배치되지 않을 것”이라고 한 국회 법제사법위원회에서의 답변 취지, 행정부처 이전이 제외된 개정안을 행정부처 이전을 내용으로 하는 구 신행정수도건설특별법 및 세종시법과 동일한 공공성을 갖는다고 한 몰이해 등을 고려할 때, 개정안 제4항의 간주규정은 위헌성이 대단히 크다고 할 것이다. Es handelt sich bei dieser Untersuchung um die rechtlichen Probleme des Systems der Änderung vom Unternehmen für die öffentliche Belange hinsichtlich der Äderungsnovelle des sog. 「Stadt Sejong」-Gesetzes(im folgenden SSG-ÄN). Ausserhalb der Einführung(Ⅰ) und des Schlusses(Ⅳ) wird diese Abhandlung von zwei Kapitel gebildet. Im Ⅱ. Kapotel werden die Charakter des Rückkaufsrechts und die öffentliche Belange, d.h. die Entstehungsvoraussetzung des Rückkaufwrechts, dessen verfassungsreshtlichen Status, der Entstehungszeitpunkt des Rückkaufwrechts als das Eigentumsrecht, die Bedeutung des Systems der Änderung von Unternehmen für die öffentliche Belange und dessen Grundlagenregelung, der Hintergrund solches Änderungssystems, die Stellung von der Rechtsprechung des Supreme Court s.a. untersucht. Im Ⅲ. Kapitel wird Art. 24 Abs. 4SSG-ÄN und die Billigkeit oder Nicht-Billigkeit des Systems der Änderung vom Unternehmen für die öffentliche Belange, d.h. der Inhalt von Art. 24 Abs. 4 SSG-ÄN, die verfassungrechtlichen Probleme der Billigkeit von Art. 24 Abs. 4 SSG-ÄN - also wegen des mit Ermächtigungsgesetz verglechbaren, verfassungswidrigen Artikels, wegen der echten rückwirkenden Gesetzebung siwie wegen Verstosses des Übermaßverbots - u.a. untersucht.

지방자치단체 파산제도에 관한 일고찰 : 일본의 유바리시 재정파탄사례를 중심으로

신봉기(Shin, Bong-Ki),황헌순(Hwang, Heon-Sun) 한국토지공법학회 2021 土地公法硏究 Vol.96 No.-

최근 우리나라는 수도권으로의 인구집중화 현상이 심화되고 있다. 고령화 및 저출산 사회라는 문제점 뿐만 아니라, 인구 역시 수도권으로 이동하고 있다. 이는 바꾸어 말하면, 수도권 이외의 지방자치단체들은 인구의 유출이라는 문제에 대한 대안을 마련해야 한다는 것이다. 왜냐하면 수도권으로의 인구유출은 지방재정을 열악하게 하는 원인이기도 하기 때문이다. 또한 지방재정이 열악해지면, 지방자치단체의 존립을 우려해야 할 상황이 발생할 가능성도 존재한다. 이러한 문제는 각 지방자치단체의 책임에만 맡길 것이 아니라, 국가 역시 지방자치단체의 재정건전화를 위해 필요한 행위를 해야 하며, 이로써 헌법상 실질적 지방자치제가 보장 될 것이다. 그 방안의 하나로서 2014년에 지방자치단체 파산제도의 도입에 관한 논의가 있었다. 하지만, 실제 지방자치단체 파산제도가 도입되지는 않았으며, 수도권으로의 인구집중화로 인해 지방자치단체의 재정위기는 현재도 진행되고 있다. 본 논문은 이러한 문제점을 인식하고, 국가가 지방자치단체의 존립보장 및 활성화를 위해 어떠한 행위를 해야할지에 대한 제도론적 고찰을 논의의 대상으로 하여 살펴보기로 한다. 그 방법으로써 일본 유바리시의 사례를 중점적으로 살펴보기로 한다. 일본 유바리시에 대한 소개는 국내에도 다수 문헌에서 행해지고 있다. 유바리시와 같은 사례는 우리나라에서도 충분히 발생할 수 있기 때문에, 본 논문에서는 그 현황을 보다 자세히 살펴보는 것에 집중했다. 일반적으로 지방자치단체의 회계가 타당하지 않은 경우, 주민들이 이에 대한 문제제기를 할 수 있다. 하지만, 유바리시의 경우 주민들이 그러한 회계상황을 알기 어려운 상황에 있었다. 결국 주민자치에 의해 해결될 수 없는 부분은 국가의 관리감독이 필요하다는 것이다. 이러한 관리감독은 법치행정의 성격에 비추어 법률에 그 규정을 마련하여 행해야 한다. 이러한 법치행정이 행해지지 않는 경우, 지방자치단체에 대한 관리라는 미명 하에 국가에 의한 강도 높은 통제가 행해질 수 있기 때문이다. 유바리시의 사례로부터 얻을 수 있는 시사점은 국가에 의해 지방자치단체가 관리되는 경우, 지방자치단체의 채무감소라는 수치에 집중할 것이 아니라, 당해 지역에 거주하고 있는 주민들의 삶의 질과 행정서비스를 기준으로 채무변제기간 등을 설정해야 한다는 것이다. 이로써 주민들의 균형있는 행정서비스의 향유와 지방자치단체의 건전한 재정관리 양자를 모두 달성하게 될 것이다. Recently, the population concentration in the Seoul metropolitan area has intensified in Korea. Despite the emerging problems of aging and low birth rate society, the population is moving further to the Seoul metropolitan area. In other words, local governments except on the metropolitan area should consider alternatives to the issue of population outflow. Because the outflow of the population is also a cause of poor local finances. If local finances become poor, there is a possibility that local governments will have to worry about the existence of local governments. Instead of leaving these issues to the responsibility of each local government, the state needs to act more actively to improve the financial health of local governments. This guarantees substantial local autonomy under the Constitution. As part of the plan, there was discussion about the introduction of a local government bankruptcy system in 2014. However, local government bankruptcy system has been not introduced. However, due to the centralization of the population into the metropolitan area, the financial crisis of local governments is still ongoing. Recognizing these problems, this paper will examine the institutional consideration of what the state should do to ensure and revitalize the existence of local governments. In that way, we will focus on the case of Yubari City in Japan. An introduction to the city of Yubari is also conducted in many Korean literature. This paper focused on taking a closer look at the current situation, as examples such as Yubari city’s case can occur in Korea as well. In general, if the accounting of local governments is not reasonable, residents may raise questions about it. In the case of Yubari City, it was difficult for residents to understand such accounting conditions. In the end, we can see that the part that cannot be solved by the autonomy of the residents needs to be managed by the state. Such supervision can be done by administration of the rule of law, such regulations can be prepared and implemented in the law. If such administration of the rule of law is not carried out, intensive control by the state may be carried out under the guise of management of local governments. What should be thought of from the case of Yubari City is that when management is carried out by the state, the debt repayment period should be set based on the quality of life and administrative services of local residents, not focusing on the figure of debt reduction. This will achieve both the enjoyment of balanced administrative services and the financial management of local governments.

재산권의 박탈과 정당한 보상에 관한 일고

신봉기(Shin, Bong Ki),조연팔(Cho, Yeon Pal) 한국토지공법학회 2014 土地公法硏究 Vol.64 No.-

일본 헌법에서는 정당한 보상하에 수용을 할 수 있다는 규정을 두고 있지만 대부분이 임의교섭에 의해서 공공사업용 토지를 확보하고 있다. 공공사업용 토지의 확보는 개인의 재산권 침해가 적은 임의교섭에 의한 방법이 보다 올바른 자세일지도 모르다. 그러나 우리나라에서는 임의교섭에 실패해 강제수용에 이르는 경우가 많다. 그 이유 중의 하나는 법령상의 규정이 일본과 다르다는 점에서도 발견된다. 즉, 일본에서는 재산권에 대한 보상액의 산정은 인근유사지를 취득가능하게 하는 것을 목적으로 하고 있기 때문에 시가에 의해서 행하여진다. 공시지가도 보상금액 산정시에 참작을 하고는 있지만 일본에서 공시지가가 공시된 지역은 도시지역에 한정된다. 이 경우에도 공시지가는 거의 시가의 100%이상으로 책정되고 있는데 그 이유 중의 하나가 조세는 공시지가에 의해서 부과되는 것이 아니라 공시지가의 조사결정 기관과는 별개의 기관인 국세청이나 시정촌에서 조사ㆍ결정하는 상속세액 평가표나 고정 자산세 평가액표에 의하기 때문에 조세저항 없이 공시지가를 책정할 수 있는 것으로 보인다. 우리나라에서는 공시지가를 기초로 하여 보상을 행하는데 공시지가가 조세 등의 저항 때문에 일반적으로 시가보다 낮게 책정되는 경우가 많은데, 이 때문에 특별법에서는 각종의 생활재건조치 등의 생활권보상에 대하여 상세하게 규정하는 경우가 있지만 각 사업마다 특별법의 유무에 따라서 보상 내용이 달라지기 때문에 특별법이 없는 사업지에서는 주민의 반대가 있어 공공사업의 시행에 차질이 생기기도 한다. 예컨대, 일본의 토지수용법에 해당하는 우리 공익사업법에서는 임차인을 이주대책 대상자로부터 제외하고 있는데, 「주한미군기지 이전에 따른 평택시 등의 지원 등에 관한 특별법」 제33조 제1항에서는 대통령령이 정하는 임차인에 대하여서도 이주대책 및 생활대책을 수립하도록 규정하고 있는 등 입법상 생활대책에 관한 규정이 있는 경우도 있고, 그렇지 않은 경우도 있어 특별법이 제정되어 있는 사업지역과 특별법이 제정되어 있지 않은 사업지역의 토지소유자 등 사이에 공평성이 흠결되어 있다. 따라서 이것은 결국 부메랑이 되어 각종의 반대 운동이 있는 등 다른 공익사업을 저해하는 요인이 되고 있다고 생각할 수 있다. 이러한 점에 비추어 보면 토지수용에 관한 일반법인 토지수용법에서 생활재건조치를 규정하고 있는 점이나 생활재건조치에 대해서 노력의무에 그치고 있어 임의매수를 유도하는 일본의 입법태도는 그 나름대로 우리에게 시사점이 많이 있는 것으로 보인다. 왜냐하면 임의 매수를 통해서 사업을 완만하게 추진하는 것이 공익사업의 올바른 모습이기 때문이다. 그러나 일본의 입법태도는 이와 같이 임의매수를 쉽게 할 수 있도록 유도하는 장점도 있지만 각종 생활재건조치 등에 대하여 노력의무 규정을 둠으로써 그 권리성을 부정하여 권리 구제를 원천 봉쇄하는 단점도 내포한 것으로 생각된다. 따라서 한일 양국 제도의 절충적인 입법 태도가 바람직하다고 생각된다. 지금부터 계속 된 연구를 통해서 규명해야 하는 사항이라고 생각된다. 日本の憲法では正当な補償下に収用をすることができるという規定を置いているがほとんどが任意交渉によって公共事業用土地を確保している。公共事業用土地の確保は個人の財産権侵害が少ない任意交渉による方法がより正しい姿勢かも知れない。 しかし韓国では任意交渉に失敗して強制収用に至る場合が多い。その理由中の一つは法令上の規定が日本と違うという点でも発見される。すなわち、日本では財産権に対する補償額の算定は隣近類似地を取得可能にすることを目的にしているから市価によって行われる。 公示地価も補償金額算定時に参酌をしてはいるが日本で公示地価が公示された地域は都市及びその周辺地域に限られる。この場合にも公示地価はほとんど市価の100%以上に策定されているのにその理由中の一つが租税は公示地価によって賦課されるのではなく公示地価の調査決定機関とは別個の機関である国税庁や市町村で調査ㆍ決定する相続税額評価表や固定資産税評価額表によるから租税抵抗なしに公示地価を策定することができることと見える。 韓国では公示地価によって補償をするのに公示地価が租税などの抵抗のため一般的に市価より低く策定される場合が多いのに, このため特別法では各種の生活再建措置を詳細に規定する場合があるが各事業ごとに特別法の有無にしたがって補償内容が違うから特別法がない事業地では住民の反対があって公共事業の施行に支障が生じる。 例えば, 日本の土地収用法に該当する韓国の公益事業法では借家人を移住対策対象者から除いているのに, 「'在韓米軍の移転による平澤市などの支援等に関する特別法」第33条1項では大統領令が定める借家人に対しても移住対策及び生活対策を樹立するように規定しているなど法律上、移住対策ないし生活対策に関する規定がある場合もあるし、そうではない場合もあって特別法が制定されている事業地域と特別法が制定されていない事業地域の土地所有者間に公平性が欠けている。したがって、これは結局ブーメランになって各種の反対運動があるなど他の公益事業を阻害する要因になっていると考えられる。 このような点に照らして見れば一般法である土地収用法で生活再建措置を規定している点や生活再建措置に対して努力義務に止めている日本の立法態度はそれなりに模範としなければならない点もたくさんあると考えられる。何故なら、任意買収を通じて事業をなだらかに推進するのが公益事業の正しい姿であるからである。 しかし日本の立法態度はこのように任意買受を易しくできるように誘導する長所もあるが各種生活再建措置などに対して努力義務規定を置くことでその権利性を否定して権利救済を源泉封鎖する短所も内包したように見える。 したがって、兩国の制度の折衷的な立法態度が望ましいと思われる。これから続いた研究を通じて糾明しなければならない事項だと考えられる。

地方分權特別法의 制定方向

Shin Bong Ki(辛奉起) 한국지방자치법학회 2003 지방자치법연구(地方自治法硏究) Vol.3 No.2

Es handelt sich bei dieser Untersuchung um die ovellierungsvorschläge des Sondergesetzes zur Regionalen Dezentralisation. Außerhalb der Einführung( I ) und des Schlusses(IV) wird diese Abhandlung von zwei Kapitel gebildet, also des Hintergrundes und der Grundrichtung der Novellierung des Sondergesetzes zur Regionalen Dezentralisation(II), sowie der Struktur und Inhalte sowie der Streitpunkte des Sondergesetz-Entwurfes der Regierung(III). Der Kapitel II enthaltet den Hintergrund der Zeit der Novellierung des Sondergesetzes, die Politik zur Regionalen Dezentralisation und die Grundrichtung des Sondergesetzes, die Erforderlichkeit der Novellierung des Sondergesetzes und dessen Bewegung zum Gesetzgebungsantrieb. Der Kapitel III enthaltet die wichtige Inhalte des Sondergesetz-Entwurfes und dessen Gliederung, das Antriebsorgan zur Regionalen Dezentralisation und das Verfahren des Antriebs, die allgemeinen Inhalte sowie die konkreten Aufgaben zum Antrieb der Regionalen Dezentralisation.

주민소환법의 위헌 여부

신봉기(Shin Bong-Ki) 한국비교공법학회 2008 공법학연구 Vol.9 No.3

우리나라 로스쿨에서의 행정법 교육 내용과 방법

신봉기(Shin Bong-Ki) 한국비교공법학회 2005 공법학연구 Vol.6 No.3

Es handelt sich bei dieser Untersuchung um die Bildungsinhalte und-methode des Verwaltungsrechts an der korean. 'School of law'. Ausserhalb der Einfuehrung(Ⅰ) und des Schlusses(Ⅴ) wird diese Abhandlung von drei Kapitel gebildet, also der Lehrplaene der Rechtswissenschaft und der Standort des Verwaltungsrechts an der korean. 'School of law'(Ⅱ), die Bildungsinhalte des Verwaltungsrechts an der korean. 'School of law', insbesondere detailierte Lehrfaecher(Ⅲ) sowie die Bildungsmethode des Verwaltungsrechts an der 'School of law'(Ⅳ). In der Ⅱ. Kapitel werden die Voraussetzung der Debatte ueber die Lehrgaenge der Rechtswissenschaft an der 'school of law', die gesetzgeberische Rechtsgrundlage und Sturukturenmodell usw. mit durchgesehen und nachgeprueft. In der Ⅲ. Kapitel werden die konkreten Lehrgaenge, -faecher und Vertiefungsstufe sowie Lehrstunde und Lehrbuecher des Verwaltungsrechts an der korean. 'school of law' nachgeprueft. In der Ⅳ. Kapitel werden die konkreten Lehrmethode des Verwaltungsrechts an der 'school of law' in Korea, z.B. Uebungen, Seminare, Workshop, legal clinic, legal writing, moot court, externship u.s.w. tief ueberprueft.

國家賠償法上 違法性의 槪念에 관한 分析

신봉기(Shin, Bong-Ki),조연팔(Cho, Yeon-Pal) 한국토지공법학회 2012 土地公法硏究 Vol.57 No.-

国家賠償法相の違法性に関して韓国と日本の学説は、まず法令違反の意味と係わってこれを厳格な意味での法律•命令への違反と見る見解もあるが, 多数見解は国家賠償法上の法令違反を「厳格な意味の法令」違反だけではなく、人権尊重•権力濫用禁止•信義誠実•公序良俗などの違反も含めて、この時の違法性とは、これらの法令に照らして、その行為が広く客観的に不合理さを意味すること理解しているこのように多数の見解は国家賠償法における違法の概念を民法上の不法行為法における違法概念と類似な程度で非常に広く把握しているのに、ここで言う「客観的に不合理さ」が具体的に何を意味するのか明らかではないという問題が提起される. このような疑問に答えるためには、まぅ、国家賠償法上の違法性判断の対象を何で見ることなのかが前提されなければならないはずだが、これと関して韓国国の学説は結果不法説、行為違法説、相対的違法性説が主張されているし、ここで行為不法説は、再び協議の行為不法説と広義の行為不法説で分けて、協議の行為違法説は被害者救済に充実ではないという上で、広義の行為不法説を支持している見解があって、このような見解は韓国学界に多い影響を及ぼして通説化されたように見える. これに対して日本の学説では国家賠償法上の違法の概念に対する基礎学説として民法と同じく結果不法説、行為不法説及び折衷的見解である相関関係説が主張されているのに、学説•判例上としては行為不法説が支配的である行為不法説は再び法律要件欠如説と職務行為基準説で見解が分けられる法律要件欠如説は韓国の学説中協議の行為不法説と類似しており、職務行為基準説は広義の行為不法説と類似の面があると見えるのに法律要件欠如説が日本の通説的見解である. 一方、国家賠償法における違法は客観的な法規範違反であり、それはまた抗告訴訟における違法と等しくて抗告訴訟で取消判決が出た場合にその既判力は国家賠償請求に及んで国家賠償訴訟でも違法すると言わなければならないという主張のあるのに、これが「違法性同一説」として上の基礎学説での法律要件欠如説と等しいが違法性相手説と区別するという意味で違法性同一説と言う名称を付けたように見えるしかし一方で国家賠償法上の違法は事後に発生した損害を誰に負担させることが適当かという意味としての違法判断であり、行政処分の効果の発生要件に欠点があるのかの可否という意味としての抗告訴訟での違法判断とは違うという見地で違法性相手説が主張されているこの説を採用するようになれば訴訟制度上の目的の相違などの理由で国家賠償法上の違法と抗告訴訟における違法は別個で判断されるようになる違法性相対説は論者によって少しのニュアンスの差があって種類もさまざまであるが代表的なことは職務行為基準説である. 職務行為基準説は元々検察官の公訴後に裁判で無罪判決が出た時、検察官の公訴などが溯及して違法するようになるという結果違法説に対応するために出た理論であるこの学説によれば違法は結果の違法ではなく職務上の義務に違反したがという基準を通じて違法を判断しなければならないということだったがこのような理論が後に行政処分にまで拡がった状況でこれを行政処分と係わって見た場合に抗告訴訟での違法と国家賠償訴訟での違法がお互いに違うという意味で相対的違法性説または違法性相手説という名称が名づけてと見えるしかし国家賠償訴訟での違法の問題はひたすら行政処分にだけ極限されて問題視されるのではなくその外の行政作用である裁判作用や立法作用でも問題になるからこの場合にも職務行為という基準を通じて違法性を判断するという意味でこれら皆を職務行為基準説だと呼んで、職務行為基準説全体 국가배상법상의 위법성에 관하여 우리나라와 일본의 학설은 먼저 법령위반의 의미와 관련해서 이를 엄격한 의미에서의 법률․명령에의 위반으로 보는 견해도 있으나, 다수 견해는 국가배상법상의 법령위반을 엄격한 의미의 법령 위반뿐만이 아니라, 인권존중․권력남용금지․신의성실․공서양속 등의 위반도 포함하고, 이때의 위법성이란 이러한 법령에 비추어서 그 행위가 널리 객관적으로 부정당함(불합리함)을 의미하는 것으로 이해하고 있다. 이처럼 다수의 견해는 국가배상법에서의 위법개념을 민법상의 불법행위법에서의 위법개념과 유사한 정도로 상당히 넓게 파악하고 있는데, 여기에서 말하는 객관적 부정당함 이 구체적으로 무엇을 의미하는지 분명하지 않다는 문제가 제기된다. 이러한 의문에 답하기 위해서는 먼저, 국가배상법상 위법성판단의 대상을 무엇으로 볼것이냐가 전제되어야 할 것인데, 이와 관련하여서 우리나라 학설은 결과불법설, 행위위법설, 위법성 상대설이 주장되고 있고, 여기에서 행위불법설은 다시 협의의 행위불법설과 광의의 행위불법설로 나누어, 협의의 행위위법설은 피해자구제에 충실하지 못할뿐더러, 항고 소송제도와 국가배상제도 사이의 차이를 간과한 면이 있어 타당하지 못하다고 하면서 광의의 행위불법설을 지지하고 있는 견해가 있고, 이러한 견해는 우리 학계에 많은 영향을 미쳐 각종 문헌에서 인용되고 있으며, 거의 통설화 되다시피 한 것처럼 보인다. 이것에 대하여 일본의 학설에서는 국가배상법상의 위법개념에 대한 기초학설로서는 민법에서와 마찬가지로 결과불법설, 행위불법설 및 절충적 견해인 상관관계설이 주장되고 있는데, 학설․판례상으로서는 행위불법설이 지배적이다. 행위불법설은 다시 법률요건결여설과 직무행위기준설로 견해가 나뉘는데 법률요건결여설은 우리나라의 학설 중 협의의 행위 불법설과 유사하며, 직무행위기준설은 광의의 행위불법설과 유사한 면이 있다고 보이는데 우리나라와는 달리 법률요건결여설이 일본의 통설적 견해이다. 한편 국가배상법에 있어서의 위법은 객관적인 법규범에의 위반이며 그것 또한 항고소송에 있어서의 위법과 동일하여 항고소송에서 취소판결이 나왔을 경우에 그 기판력은 국가 배상청구에 미쳐 국가배상소송에서도 위법하다고 하여야 한다는 주장이 있는데 이것이 위법성 동일설 로서 위의 기초학설에서의 법률요건결여설과 동일하나 위법성 상대설과 구별한다는 의미에서 위법성 동일설이란 명칭을 붙인 것으로 보인다. 그러나 한편으로 국가배상법상의 위법은 사후에 발생한 손해를 누구에게 부담시키는 것이 적당한가라는 의미로서의 위법 판단이며, 행정처분의 효과의 발생요건에 하자가 있는지 아닌지라는 의미로의 항고소송에서의 위법판단과는 다르다는 견지에서 위법성 상대설이 주장되고 있다. 이 설을 채용하게 되면 소송 제도상의 목적의 상이 등의 이유로 국가배상법상의 위법과 항고소송에 있어서의 위법은 별개로 판단되게 된다. 위법성 상대설은 논자에 의해서 약간의 뉘앙스의 차이가 있어 종류도 여러 가지이지만 대표적인 것 중의 하나는 직무행위기준설이다. 직무행위기준설은 원래 검찰관의 공소제기 후에 재판에서 무죄판결이 나왔을 때 검찰관의 공소제기 등이 소급하여 위법하게 된다는 결과위법설에 대응하기 위하여 나온 이론이다. 이 학설에 의하면 위법은 결과의 위법이 아니라 직무상의 의무에 위반되었는가라는 기준을 통하여 위법을 판단해야 된다는 것이었으나 이러한 이론이 나중에 행정처분에까지 확대된 상황에서 이것을 행정처분과 관련하여 본 경우에 항고소송의 위법과 국가배상소송에서의 위법이 서로 다르다는 의미에서 상대적 위법성설 또는 위법성 상대설로 명명된 것으로 보인다. 그러나 국가배상소송에서의 위법의 문제는 오로지 행정처분에만 국한되어 문제시되는 것이 아니라 그 밖의 행정작용인 재판작용이나 입법 작용에서도 문제시 될 수 있기 때문에 이 경우에도 직무행위라는 기준을 통하여 위법성을 판단한다는 의미에서 이들 모두를 직무행위기준설이라고 부르고, 직무행위기준설 전체를 위법성 상대설이라 부르게 되었다고 생각한다. 그 밖에 경찰차추적사건에서 보이는 것처럼 피추적자가 아닌 제3자가 피해를 당했을 경우에 추적행위자체는 위법하지 않으나 제3피해자의 관계에서는 위법하다는 의미에서의 위법성 상대설도 주장되고 있다.