시효의 원용과 변론주의, 그리고 법원의 석명의무 - 실체법과 절차법의 교착 -

徐鐘喜 ( Seo Jong-hee ) 법조협회 2022 法曹 Vol.71 No.2

소멸시효완성의 효과를 어떻게 볼 것인지(상대적 소멸설로 볼 것인지 아니면 절대적 소멸설로 볼 것인지)에 대한 실체법적인 논의는 변론주의 및 법원이 석명을 통해 채무자의 시효원용을 유도할 수 있는지에 대한 절차법적인 논의와 교착(交着)된다. 먼저 절대적 소멸설을 취하면서 권리항변으로서 시효소멸의 항변을 바라보는 경우(‘피고의 소멸시효에 관한 진술’을 요건사실로 보는 경우 포함)에는 상대적 소멸설과 절차법적 측면에서는 차이가 잘 드러나지 않으며, 권리소멸이라는 실체적 효과가 시효기간의 경과만으로 발생한다고 설명하는 절대적 소멸설은 급부거절로서의 항변권을 전제로 하는 권리항변과 어울리지 않는다. 한편 절대적 소멸설을 취하면서 시효원용을 권리항변으로 보지 않는 견해(‘피고의 소멸시효에 관한 진술’을 요건사실로 보지 않은 견해 포함)에 의하면, 주장공통의 원칙에 의해 원고의 청구가 기각되게 된다. 이는 결과적으로 원고에게 불의의 타격을 주게 되므로 법원은 적극적인 석명을 통해 원고 측의 이익을 배려하는 조치(시효의 중단, 기산점, 시효이익의 포기 등)를 해야 할 것이다. 반면에 상대적 소멸설에 의하면 소송에서의 ‘원용’은 변론주의원칙상 당사자가 주장해야 할 요건사실에 해당하며, 시효의 원용은 시효소멸의 효과를 가져오는 형성권으로서 의미를 가진다. 그런데 법원이 석명을 통해 시효의 원용을 유도하는 것은 실체법적으로 아직 발생하지 않은 시효 완성에 의한 효과를 석명으로 발생시킨다는 점에서 문제가 있다. 즉 석명에 의해 사안의 실체법적 조건의 변경을 가해서는 안되기 때문에, 특별한 사정이 없는 한 법원이 석명으로 시효원용을 유도하는 것은 위법하며 법관의 기피사유에 해당할 수 있다. Die materiell-rechtliche Frage nach der Wirkung des Ablaufs der Verjährung ist eng mit dem Verfahrensrecht verflochten. Die Verjährung berührt nach der Theorie, dass Rechte nicht verfallen(oder dass die Verjährung geltend gemacht werden sollte), den anspruchsbegründenden Tatbestand und mithin das Bestehen des Rechts des Gläubigers nicht. Ihr Eintritt verschafft dem Schuldner vielmehr ein Gegenrecht, nämlich die Befugnis, die Leistung zu verweigern. Die Geltendmachung des Gegenrechts, die Erhebung der Einrede der Verjährung, ist eine geschäftsähnliche Handlung des sachlichen Rechts. Für den Hinweis bietet § 136 ZPO keine Grundlage. Der KOGH(südkoreanische Oberste Gerichthof) hat zwar bisher die Frage, ob das Gericht nach dieser Vorschrift den Anspruchsgegner auf die Möglichkeit hinweisen darf, sich mit der Einrede der Verjährung zu verteidigen ausdrücklich negative entschieden(62Da466). Die Verneinung des Rechts, auf ein vorübergehendes Leistungsverweigerungsrecht (Zurückbehaltungsrecht) aufmerksam zu machen nimmt die Entscheidung aber im Grundsatz vorweg. Auf der anderen Seite, nach der Theorie, dass Rechte im Laufe der Zeit verschwinden, ohne Anspruch auf die Verjährung zu erheben, da es dem Kläger einen unerwarteten Schlag versetzen wird, wird das Gericht Maßnahmen treffen müssen, die die Interessen des Klägers durch eine aktive Aufklärung berücksichtigen(Verjährungsunterbrechung, Beginn, Verzicht auf verschreibungspflichtige Leistungen etc.).

배우자 일방과 간통한 상간자(相姦者)의 타방배우자 및 그 자녀에 대한 불법행위책임에 대한 소고 -일본의 학설 및 판례에 대한 소개를 중심으로-

서종희 ( Seo Jong-hee ) 건국대학교 법학연구소 2021 一鑑法學 Vol.0 No.48

일본의 판례와 학설에 대한 분석을 기초로 배우자 일방과 부정행위를 한 상간자의 타방 배우자 및 자녀에 대한 불법행위의 책임에 대한 향후 우리 판례의 변화를 예견해 보면 다음과 같다. 먼저 상간자의 타방배우자에 대한 불법행위의 성립을 인정하기 위해서는, 상간자가 부정행위를 한 배우자의 자유의사행위를 침해하여 혼인관계의 평화ㆍ안정을 침해 내지 파괴하는 강제적, 반강제적인 행위(폭력, 협박, 사기, 교사, 유혹 등)를 하였다는 것이 전제될 필요가 있다. 우리 판례 또한 과거와 같이 상간자가 배우자 일방과 부정행위를 함께 하였다는 것 자체만으로 불법행위책임을 인정해서는 안 될 것이며 상간자의 해의(害意) 등 적극적인 침해의 태양을 고려하여 불법행위책임을 인정해야 할 것이다. 다음으로 상간자의 자녀에 대한 불법행위는 부정행위에 의해 자녀의 피침해이익을 「온화한 가정생활을 영위함으로써 향유해온 정신적 이익」으로 보아 판단해야 할 것이다. 특히 부모의 子에 대한 감호 등을 적극적으로 저지하는 등, 부모의 불륜 상대방의 子에 대한 해의를 전제로 부정행위의 위법성을 평가하고 해의를 가지고 부모일방과 불륜을 계속한 경우에는 그러한 사정이 子의 이익을 침해하였다고 인정한다고 보아야 할 것이다. 원고와 피고 모두에게 그 결론에 이른 논거를 보여주는 것은 그 결과에 대해 관용할 수 있는 기회를 제공한다는 점에서 매우 중요한 작업이라고 할 수 있다. 따라서 향후 우리 판례는 상간자의 자녀에 대한 불법행위책임여부를 판단함에 있어 일반원칙만을 반복적으로 설시하는 것을 지양하고 상간자의 행위가 자녀에 대해 위법한지 여부에 대한 ‘위법성’평가를 적극적으로 검토하여 설시하여야 할 것이다. Based on the analysis of Japanese precedents and theories, we can predict future changes in Korean precedents regarding the responsibility of illegal acts on the other spouse and children of a spouse who has committed adultery with one spouse. First of all, in order to acknowledge the establishment of an illegal act against the other spouse of a person who has committed adultery with one spouse, there is a compulsory and anti-compulsory force that violates or destroys the peace and stability of the marriage relationship by violating the free will of the spouse who has committed adultery. It needs to be premised that he has committed an act (violence, intimidation, fraud, teacher, temptation, etc.). Next, illegal acts against the children of a person who has committed adultery with one of the spouses should be judged by considering the benefits of the child’s infringement due to misconduct as the “spiritual benefits enjoyed by leading a mild family life.” In particular, if the parental infidelity evaluates the illegality of adultery on the premise of harm to the child of the other party, such as actively intercepting the parental care for the child, and continues infidelity with one of the parents due to the harm. It must be seen that it is admitted that this child’s interests were violated.

이혼시 ‘가재도구(Haushaltsgegenstände)’ 분할

서종희(Seo, Jong-Hee) 한국가족법학회 2013 가족법연구 Vol.27 No.2

In Deutschland am 1.9.2009 ist die HausratsVO(Verordnung über die Behandlung der Ehewohnung und des Hausrats) aufgehoben worden. Die HausratsVO ist durch ein neues, dem Sachenrecht folgenden System der Eigentumsverhältnisse an Haushaltsgegenständen ersatz worden. Statt des bisher relativ amorphen Hausrats folgt §1568 b BGB den Eigentumsrechten geschiedener Eheleute an den Gegenstände. Der Gesetzgeber hat bisherige gesetzliche Vermutung, dass die während der Ehe angeschafften Haushaltsgegenstände gemeinsames Eigentum beider Eheleute werden, beibehalten(§1568 b II BGB). Vor der Ehe oder nach der Trennung angeschaffte Haushaltsgegenstände sind grundsätzlich von der Vermutung nicht erfasst. Demgemäß kann nach §1568 b I BGB jeder Ehegatte verlangen, dass ihm der andere Ehegatte anlässlich der Scheidung bestimmte, im gemeinsamen Eigentum stehende Haushaltsgegenstände überlasst und übereignet, also zu Alleineigentum überträgt, wenn eine der beiden alternativen Voraussetzungen vorliegt, nämlich wenn er auf deren Nutzung unter Berücksichtigung des Wohls der im Haushaltlebenden Kinder und der Lebensverhältnisse der Ehegatten in stärkerem Maße angewiesen ist als der andere Ehegatte oder wenn dies aus anderen Gründen der Billigkeit entspricht. Der so Alleineigentümer werdende Ehegatte hat zwingend nach §1568 b III BGB dem anderen Ehegatten einen angemessenen Ausgleich für den Verlust seines Miteigentums zu zahlen. Zwar danach kann der Ehegatte, der auf Verlangen bzw. auf Antrag des anderen sein Miteigentum auf den anderen überträgt, weil dessen Verlangen nach §1568 b I BGB begründet ist, eine angemessene Ausgleichszahlung in Höhe der Hälfte des Verkehrwerts, nicht des Anschaffungspreises, verlangen. Greift die Vermutung für gemeinsames Eigentum der Ehegatten nicht, sei es dass die Haushaltsgegenstände vor der Ehe oder nach der Trennung angeschafft worden sind oder das Alleineigentum eines Ehegatten feststeht, so schidet die Anwendbarkeit des §839-2 KBGB aus. Der Ehegatte, der Alleineigentümer ist, kann von dem anderen Herausgabe (nur) nach §213 KBGB verlangen. Entsteht Streit über deren Höhe und weise, kann das Gericht von Amts wegen (§§268 und 269 KBGB) den Verkehrwert ermitteln und feststellen sowie in seinem Beschluss, mit dem er das Alleineigentum übereignet, die Höhe der Ausgleichszahlung beziffern.

민법 제168조 제2호의 ‘압류’ 및 그 유추에 의한 시효중단 : 민사집행절차참가를 중심으로

서종희(Seo, Jong-Hee) 한국재산법학회 2021 재산법연구 Vol.38 No.3

시효의 중단사유의 외연확장은 시효제도의 존재이유, 채권자 보호, 그리고 채무자 보호 등 다양한 이해관계의 조정을 필요로 하는 작업이라고 할 수 있다. 생각건대 민사집행법상 배당을 위해 집행절차에 참가한다는 것은 채권자 입장에서는 그 채권실현을 위한 적극적인 권리행사적인 측면을 가진다고 할 수 있다는 점을 고려하여 시효의 중단을 인정해야 할 것이다. 그러나 시효중단을 인정한 것 이외에 중단의 시기 및 종료시점, 그리고 집행절차의 취소 등에 따른 위험은 채권자가 ‘이중압류’ 등을 통해 벗어날 수 있다는 점을 고려하여 압류와는 다른 접근을 하더라도 채권자에게 불합리하다고 할 수 없을 것이다. 이를 전제로 본고의 논의를 정리하면 다음과 같다. 첫째, 배당요구와 채권신고를 통한 집행절차의 참가는 민법 제168조 제2호의 압류에 준하여 시효의 중단을 인정할 필요가 있다. 둘째, 배당요구의 경우에는 배당요구서를 집행기관에 제출하고 이 사실이 법원에 의해 채무자에게 통지된 시점에 시효의 중단을 인정해야 할 것이며, 채권신고는 채권신고서를 집행기관에 제출한 시점에 인정해야 할 것이다. 셋째, 배당요구 및 채권신고에 기한 시효중단의 종료는 ‘압류에 준하여’ 집행절차가 종료될 때까지 계속된다고 보아야 할 것이다. 즉 배당표가 확정될 때까지 시효의 중단효과는 유지된다고 보아야 할 것이다. 넷째, 집행절차가 취소된 경우 등에 있어 배당요구는 민법 제174조의 최고에 준하여 시효의 중단을 인정할 필요가 있다. 반면에 채권신고의 경우에는 민법 제174조의 최고에 의한 중단효과를 인정할 필요가 없을 것이며, 그 경우 채권자는 채권신고 이외에 ‘이중압류’ 등을 통해 그 위험을 회피할 수 있을 것이다. 마지막으로 배당절차에서 채무자가 아무런 이의를 제기하지 않아 배당표가 확정되고 그에 따라 채권자가 배당을 받은 경우에는 시효완성 전후인지에 따라 다른 의미를 가지게 된다. 즉 시효가 이미 완성하였음에도 불구하고 채무자가 그러한 집행개시절차에서 아무런 조치를 하지 않은 경우에는 시효이익의 포기로(민법 제184조 제1항), 시효가 완성되기 전이라면 채무의 승인으로 인정하여 시효의 중단을 인정할 수 있을 것이다(민법 제168조 제2호). Expansion of the reasons for interruption of prescription can be said to be a work that requires coordination of various interests, such as the reason for the existence of the prescription system, obligee protection, and obligor protection. Article 168 of the Civil Act stipulates that extinctive prescription shall be interrupted if the creditor seizes the debtor s property. Considering that participating in the execution procedure for dividends under the Civil Execution Act can be said to have an active right to the realization of the claim from the point of view of the obligor, the interrupting of prescription should be acknowledged. However, in terms of the effect other than acknowledging the interrupting of prescription, considering that the obligor can get out of it through double auction, it cannot be said that it is unreasonable for the obligor to take an approach different from the attachment. In this paper, it was judged whether the extinction prescription was interrupted through attachment and its analogy. For example, if a obligor demands for distribution or reports a claim, the interrupting of prescription should be recognized in accordance with the seizure.

과실상계 및 기왕증에 기한 학교안전법상 공제급여의 제한 - 대법원 2016. 10. 19. 선고 2016다208389 전원합의체 판결 -

서종희 ( Seo Jong-hee ) 법조협회 2017 최신판례분석 Vol.66 No.6

위임입법은 ‘입법권은 국회에 속한다’는 권력분립의 원리와 ‘국가권력의 행사는 국회가 제정한 법률에 근거하여야 한다’는 법치주의의 원리에 대한 예외이므로 남용되어서는 안된다. 이에 위임입법은 국회의 입법권의 본질적 내용을 침해하지 않는 한도에서 인정되어야 하며, 법률로써 개별적ㆍ구체적으로 위임된 범위 내에서만 허용된다. 그렇다면 학교안전사고에 대해 피공제자 및 유족에게 공제급여를 지급함에 있어, 피공제자의 기왕증 및 과실상계를 통해 공제급여를 제한할 수 있도록 규정한 학교안전법 시행령 제19조의2는 모법인 학교안전법을 근거로 한 유효한 조항인가? 우선 대상판결의 다수의견은 학교안전법 시행령 제19조의2는 모법에 근거가 없는 무효인 조항이라고 본다. 그러나 본고는 대상판결의 다수의견에 반대하는 입장으로, 학교안전법 시행령 제19조의2는 모법에 근거한 유효한 조항이라고 본다. 과실상계제도는 전(全)손해의 전보를 전제로 하여 발생하는 문제점을 극복하기 위한 소극적 기능에서 벗어나 당사자간의 손해의 공평한 분담을 실현하는 적극적 기능을 담당하는 손해배상법의 지도원리라고 할 수 있다. 그렇다면 이러한 손해배상법의 지도원리인 과실상계법리는 손해배상제도가 아닌[사회보장제도라 할 수 있는] 학교안전법상 공제급여의 지급 기준으로서 역할을 담당할 수 없는 것인가? 학교안전법에 의한 공제급여는 공제기금의 재정상태, 사회환경의 변화, 국가 및 지방자치단체의 감당능력 등에 따라 얼마든지 지급항목이나 지급기준 및 지급한도액 등을 달리 정할 수 있는 여지가 있다. 이런 의미에서 과실상계 등에 의한 공제지급 제한은 그 지급기준설정에 있어서의 난해함을 해결하기 위한 우회적인 (기술적) 방법으로 이해할 필요가 있다. 더욱이 학설 중에는 과실상계 등(기왕증 참작도 포함)을 책임제한의 영역이 아닌 인과관계의 영역으로 이해하는 견해가 있다는 점을 감안하면, 과실상계법리를 손해의 산정 및 계산의 단계와 명확하게 구분되는 손해배상의 제한 단계의 영역으로 만 볼 수도 없다. 즉, 우리 판례 등이 피해자의 기왕증 및 과실상계를 책임제한의 단계로 이해하는 것은 손해액의 산정에 있어서의 편리함을 위한 기술적인 선택에 불과하다고 할 수 있다. 이런 의미에서 대상판결의 대법관 이기택, 대법관 김재형의 반대의견이 “민사상 손해배상에서 ‘손해배상의 범위 또는 손해액의 산정ㆍ계산’의 단계와 ‘손해배상의 제한’의 단계를 엄격히 구분하고 과실상계와 기왕증의 참작은 손해배상의 제한에 관한 것으로서 손해배상의 범위 또는 손해액의 산정ㆍ계산과는 무관하다고 볼 수 없는 것과 마찬가지로, 학교안전법상 ‘공제급여 지급액의 산정ㆍ계산’과 ‘지급의 제한’을 엄격히 구분하고 과실상계와 기왕증의 참작은 지급액 산정ㆍ계산의 영역이 아니라 오직 지급 제한의 영역에만 해당한다고 보는 것은 타당하지 않다.”고 본 것은 타당하다. 요컨대 공제급여액을 산정함에 있어 과실상계 및 기왕증 참작할 수 있는 시행령 19조의2의 위임의 근거는 학교안전법 제36조 제5항, 제38조 제2항, 제39조 제2항, 제40조 제2항의 각 ‘지급기준 등’, 학교안전법 제37조 제2항의 ‘장해급여액의 산정 및 지급방법 등’에서 찾을 수 있다. The main issue of this decision en banc of Supreme Court is whether it is invalid because the provision of the enforcement ordinance for this case was stipulated without assignment of its mother law or deviated from the assignment range of its mother law. In short, the fact that the provision of Article 19.2 of the enforcement ordinance of the School Safety Law for this case defines such victim’s predisposition and comparative negligence as a restraint on compensation becomes an issue of invalidity as it is out of the assignment scope of the School Safety Law which restrictively enumerates the reasons of constraint on compensation. If so, is the Article 19.2 of the enforcement violated delegated legislation? This study shows in opposition to the Supreme court decision. Comparative negligence can be deviated from the negative function which to overcome the problems caused by the premise of compensating for all damages and lead to the guiding principle of the compensation for damages active function realizing the equitable sharing of the damages between the parties. If so, is it not possible to play a role as a payment standard for mutual-aid benefits in the Act on the prevention of and compensation for accidents at school? The mutual-aid benefits under the School Safety Act can be set differently depending on the financial status of the mutual-aid benefits fund, changes in the social environment, the capacity of the state and local governments, etc. It is necessary to understand the comparative negligence as a circumstantial (technical) method for resolving the difficulty in setting the payment standard. In addition, in recent years, there is a view to understand the comparative negligence as a causal relation, so that the principle can not be clearly distinguished from the stage of calculation and calculation of the damage and the restriction stage of the compensation for damages is. In other words, our understanding of the comparative negligence as a stage of liability limitation is merely a technical choice for the convenience of calculating the amount of damages. Thus, Article(36, 37, 38, 39) of the School Safety Law(matters necessary for the standards and assessment of the amount of mutual-aid benefits, and method of payment, etc. shall be prescribed by Presidential Decree) could be basis for restriction on mutual- aid benefits by the victim’s predisposition and the comparative negligence. Put it in a nutshell, the Article 19.2 of the enforcement is not a violation of delegated legislation.

사후포태에 의하여 출생한 자의 법적지위에 관한 미국의 동향

서종희(Seo, Jong Hee) 국민대학교 법학연구소 2014 법학논총 Vol.27 No.1

동결보전정자를 제공자의 사후에 이용하는 사후생식(posthumous reproduction)을 가능케 하여, 사후포태자(posthumously conceived)라는 새로운 개념을 창출하였다. 이에 사후포태자의 법적지위(사후인지 가능성, 상속권 인정여부)가 문제된다. 일본의 경우에는 2006년 최고재판소 판결에서 사후생식을 통해 출생한 자녀의 인지청구권을 배척하였다. 그런데 국내에서는 학설상 논의가 되고 있을 뿐, 아직까지 이와 관련된 판결은 보이지 않는다. 그러나 국민의 다수가 암 등의 중대질병을 가지고 있고, 그에 따른 사망률이 높은 우리나라의 현실을 감안하면, 국내에서도 이러한 사후생식으로 인한 법적분쟁은 조만간 발생할 것이다. 미국에서는 이러한 사후포태자에게 미국 사회보장법상 유족급여의 수급자격이 인정될 것인지와 관련하여 많은 분쟁이 발생하였다. 그런데 사회보장법상의 유족급부금의 인정여부는 무유언상속법상의 상속권의 인정여부를 기초로 이해되었다. 따라서 결과적으로 미국에서의 사후포태자의 법적지위는 무유언상속법에 의한 상속권 인정여부로 결정된다. 그런데 무유언상속법은 각 주(州)마다 다양하기 때문에 사후포태자에게 상속권이 인정될지 여부는 주마다 다를 수밖에 없다. Astrue v. Capato, 132 S. Ct. 2021(2012) 판결은 사후포태자의 유족급부금 수급자격과 관련된 사회보장법의 해석을 둘러싼 미합중국 항소재판소 간의 견해의 대립을 통일적으로 해결한 점에서 의의를 찾을 수 있다. 즉 연방대법원은 각 주의 무유언상속법에 따라 사회보장법상 유족급부금을 받을 수 있는 ‘자’를 정의하는 사회보장국의 입장을 추인하여 해석을 통일함으로써 무유언상속법상의 상속자격과 사회보장법상 유족급부금 수급자격을 일치시켰다는 점에서 의의가 있다. 그러나 이미 살펴본 것과 같이 미국은 무유언상속법에서 사후포태자의 상속에 대해서 아무런 규정을 두고 있지 않은 주가 다수 존재한다. 따라서 대상판결은 사후포태자에 유족급부금의 수급자격이 있는 가라고 하는 실질적인 물음을 주의 무유언상속법에 위임하여, 다수의 과제는 여전히 남아있다. 이러한 상황에 대해, 일부견해들은 통일법에 의해 각 주법의 내용을 통일하는 방법 이외에, 친자관계나 상속이 전통적으로 주의 영역이라 할지라도 사후포태자에 대한 전국적인 기준의 필요성을 이유로, 사회보장법의 개정에 의한 연방 수준에서의 통일적 대응을 제언하기도 한다. 공통적으로 망부가 생전에 동의하였고, 망부의 죽음으로부터 일정기간 내의 포태 내지 출생한 경우에 한하여 사후포태자에게도 유족급부금의 수급자격을 인정하자는 것이다. 어느 시점까지를 기한으로 정할지에 대해서는 미망인의 복상기간이나 생식보조의료에 의한 임신에 필요한 시간을 고려할 것을 주장한다. 과학은 그 시대의 시대정신(Zeistgeist)과 과학적인 패러다임(paradigm)에 동시에 영향을 받아 다양한 모습으로 사회에 표출된다. 그러나 법은 이러한 시대적 흐름을 따라갈 수 없는 한계를 가진다. 요컨대 현행법에 의하면, 사후포태자는 부에 대한 인지 및 상속을 받을 수 없다. 그러나 자녀의 혈연에 관한 정보를 통해 존재의 권원에 대한 안정감을 얻을 수 있다. 자아정체성 정립가능하게 한다. 따라서 혈연부모 중 한사람을 자녀의 삶에서 친자로 인정할 기회를 완전히 박탈하는 것은 자녀의 복리를 침해하는 행위이다. 더욱이 부모와 자녀사이에 혈연관계를 넘어 부모가 되려는 진정한 의사가 있었다면, 친자관계를 부인하기 더더욱 어려울 것이다. 따라서 부모가 사후 출생 및 부양에 동의하였다면, 상속을 통해서라도 그 양육에 대한 책임을 져야 할 것이다. 궁극적으로는 사후포태라는 본인에게는 선택의 여지가 없는 사정을 짊어지게 된 자녀의 복리를 최대한 배려하는 입법에 의해 해결되어야 할 것이다. 요컨대 자녀의 사후 출생 및 부양에 대한 적극적 동의, 혈연관계의 입증, 사망 후 몇년 이내에 출생이라는 기간제한의 요소를 반영한 입법을 통해 인지청구 및 상속권을 인정하는 것이 타당할 것이다. There is no legislations and court precedendts about posthumous reproduction, the Legal Status of Posthumously Conceived Children. However, that is a matter for social discussion and something to be thrashed out. It is the elephant in the room. In 2012, the Court issued its decision in Astrue v. Capato. In an unanimous opinion by Justice Ginsburg, the Court sided squarely with the Social Security Administration, thus giving Chevron deference to a federal agency’s interpretation for the seventh time in the past five years. The case involved two children conceived after their father’s death using his frozen sperm; their application for Social Security survivors benefits was denied on the ground that they did not qualify as his “children” because they were not entitled to inherit from him under applicable state law. The Third Circuit reversed, holding that the undisputed biological children of a deceased wage earner and his widow are the wage earner’s “children” within the meaning of the Social Security Act. The United States Supreme Court decided unanimously that a child conceived and born after a parent’s death cannot rely solely on a genetic connection to the deceased parent in order to qualify for Social Security survivors benefits. Siding with the Social Security Administration’s interpretation of the law, the Court held that all children, including those born via assisted reproduction technology, must either demonstrate that they would be eligible to inherit from their late parent under state law or satisfy one of the statutory alternatives to that requirement. The SSA’s interpretation was more consistent with the core purpose of the Act, which is to protect family members who depend on another family member’s income from hardship if that family member dies. To put it in a nutshell, we have to accept postmortem affiliation and inheritance of posthumously conceived children in lights of the best interest of child, the state of the national finances and the need for change of Family law. We try to be several following qualifications for this as: parent’s integrity and time limits.

간접규제로 바라본 온라인게임 결제한도 제한 -Lessig와 Sunstein의 간접규제사고를 기초로 하여-

서종희 ( Seo Jong-hee ) 건국대학교 법학연구소 2019 一鑑法學 Vol.0 No.44

민법은 성인인 경우에는 그 자가 성년후견이나 한정후견 심판을 받은 경우 등에 한하여 그 자의 선택권을 제한하여 보호한다. 중독의 위험이 있는 이용자를 보호하기 위한 정책은 당연히 필요하지만 일률적으로 그들의 의사결정의 내용자체를 제한하는 것은 문제가 있다. 취약한 존재(중독의 위험이 있는 자 또는 중독된 자)의 보호는 개별적으로 이루어져야 할 문제이므로 이를 위해 게임 이용자 전부를 통제해서는 안 된다. 국가가 성인의 선택권을 일률적으로 제한하는 것은 후견권의 남용이라고 볼 수 있으며 온라인 게임의 성인 이용자들을 모두 보호해야 하는 잠재적인 취약계층으로 치부한다는 점에서 문제가 있다. 더욱이 위 규제의 모습이 법령상의 규제가 아닌 한국게임산업협회 및 게임사가 임의로 정한 규제(소위 ‘그림자 규제’ 또는 ‘간접규제’)라는 점에 주의를 요한다. 법령이 아닌 게임물관리위원회의 등급심사로 성인 이용자의 자기결정권 등을 제한하는 것은 매우 큰 문제점을 안고 있기 때문이다. 권력분립과 법의 지배 원리에 입각한 근대법치국가의 이념에서는 국민의 권리·의무에 관한 모든 법규가 국민의 대표기관인 국회에 의하여 제정된 형식적 법률일 것을 요구한다. 이러한 이유 때문에 원칙상 입법권의 복위임이 금지되어 위임입법은 인정되지 않는다. 그렇다면 게임물관리위원회의 등급심사를 통한 게임이용자의 권리제한은 어떠한가? 게임 내용과 무관한 구매 한도의 설정이 등급심사 평가항목에 포함된 것도 이해하기 힘들지만 이러한 규제에 대한 근거 법령이 전무하다는 점이 더 문제된다. 국가의 규제는 지켜야 하는 의무가 부여되는 만큼 그 목적이 명확해야 하며 사회에 미치는 부작용과 산업에 가해지는 피해 정도 등을 종합적으로 예측하여 결정되어야 하며, 규제가 이루어지더라도 법이 정한 범위에서 강제되어야 한다. 게임물등급위원회는 게임산업법 및 게임물관리위원회 등급분류기준에 게임 결제 한도가 포함되어 있지 않음에도 불구하고 등급 분류신청 절차에서 결제 한도 규제를 강제하여 실질적으로 등급 분류 기준과 연계시켰다. 법령에 의한 규제가 아님에도 불구하고 국민의 기본권을 제한하는 이런 식의 규제방식인 간접규제는 우회적으로 사인의 행동을 제약하는 수법으로서 법에 의한 규제에 비해 사법부나 헌법재판소의 법적 통제에서 자유로울 수 있으면서도 더 강한 정책적인 강제력을 지닌다. 간접규제가 확산되고 있는 현대 국가에 있어서 이러한 이른바 우회적으로 사인의 행동을 제약하는 수법이 고안되고 있다. 필자는 그러한 수법 중 하나가 온라인 게임의 결제한도 제한이라고 본다. 그런데 만약 이러한 간접규제가 법규제가 아니라는 이유로 법학의 논의의 도마 위에조차 오르지 못한다고 한다면, 국가가 법적 통제의 울타리에서 벗어나 우리의 자유를 쉽게 제약할 수 있게 될 것이다. 그러한 국가의 과도한 개입을 억제하기 위해서는 법 이외의 규제인 간접규제에 대해서도, 우리는 법학적 고찰의 손을 뻗어 그를 실체적으로 통제하는 원리를 창출해낼 필요가 있다. 본고에서 소개한 Lessig와 Sunstein 등이 제시한 간접규제의 통제방법이 하나의 참고할 만한 지표가 될 것이다. Online game payment limit is aimed at creating a healthy game ecosystem and protecting users. However, the uniform restriction on the choice of adults by the state is an abuse of guardianship and is problematic because it regards the potential vulnerable group to protect all adult users of online games. Furthermore, it is important to note that the above regulation is not a regulation by law but a regulation arbitrarily set by the Korea Game Industry Association and the game company (so-called ‘shadow regulation’ or ‘indirect regulation’). Indirect regulation, a form of regulation that restricts the basic rights of the people despite being not regulated by statute, is a method of restricting the behavior of autographs by chance and can be free from legal control of the judiciary or the constitutional court compared to the regulation by law. That is, it has no checks and thus has a stronger policy force. In order to curb excessive state involvement, we need to reach out to legal considerations and create a principle of substantive control over indirect regulation, a regulation other than law. In this sense, it is desirable to abolish the online game payment limit regulation policy.

자기 소유 부동산의 시효취득 인정여부 -대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결을 계기로-

서종희 ( Seo Jong-hee ) 건국대학교 법학연구소 2017 일감부동산법학 Vol.14 No.-

민법 제245조에 의하면, 점유자가 일정기간 동안 소유의 의사로 부동산을 점유하는 경우에 그 자는 부동산 소유권을 취득할 수 있는데, 자기소유 부동산을 점유하는 경우에도 취득시효가 인정될 것인지가 문제된다. 다수의 학설은 ① 우리민법은 의용민법 제162조와 달리 `타인의 물건을 점유한 자`를 요건으로 하고 있지 않다는 점, ② 시효취득은 원시취득이라는 점, ③ 시효취득은 누구의 소유인지를 묻지 않고 사실상태를 권리 관계로 높이려는 제도인 점, ④ 자기의 소유임을 증명하기 곤란한 때에는 자기의 물건에 대한 시효취득을 주장할 필요가 있다는 점 등을 이유로 이를 긍정한다. 그러나 긍정설의 주요 논거는 실질적인 근거로서는 빈약하다고 할 수 있다. 부정설 또한 긍정설이 주장하는 논거의 문제점을 지적하고 있을 뿐 독자적인 법리적 논거를 제시하였다고 볼 수 없다. 한편 우리판례는 기본적으로 실질적 권리자의 보호의 필요성을 전제로 구체적 유형에 따라 자기 소유 부동산에 대한 시효취득인정여부를 다르게 판단한다. 먼저 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 마치고 그 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 시효취득을 위한 점유로 인정하지 않는다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결). 반면에 내부적 소유권을 전제로 하는 명의신탁자가 수탁자를 상대로 시효취득을 주장하는 경우에는 기본적으로 신탁자의 권리관계에 대한 입증의 곤란을 구제하고 신탁자의 사실상태를 권리관계로 고조시킬 필요성 등을 고려하여 자기 소유 부동산의 시효취득을 인정하고 있다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다17572판결). 생각건대 구체적 타당성을 도모하기 위해 판례가 취하고 있는 이러한 사고가 다른 제도와의 관계정립 속에서 언제까지 유지될 것인지, 더 나아가 아직 판례가 존재하지 않은 구체적 유형에서 대법원이 어떠한 태도를 취할 것인지에 대한 진지한 고민이 필요한 시점이라 할 수 있다. When it comes to the acquisitive prescription, the Korean Civil Code does not require `a person who possesses the property of another person` in contrast to Article 162 of the Japanese Civil Code. If so, can possessor acquire own property by acquisitive prescription? In case of personal real estate ownership it is a common view that the acquisitive prescription is acceptable. The rationale is as follows: First, the reason for the existence of the acquisitive prescription is to promote stability of the social order and to lighten difficulty in the burden of proof. Second, it is a system to raise the status of facts to a right relation without asking who possesses it. Third, acquisitive prescription is original acquisition. At last, the Korean Civil Code does not require `a person who possesses the property of another person`. However, the evidence presented above is logically poor. If he(she) owns such property for sure through valid registration, Korean Supreme Court regards that there is no need to claim acquisitive prescription. While if he(she) owns such property for sure without registration, Korean Supreme Court admit acquisitive prescription of personal real estate ownership to raise the status of facts of possessor to legal relationship. More careful consideration is needed as to whether the position of the dichotomous case will be maintained.

4차 산업혁명시대 인공지능형 로봇에 의한 부동산 거래 패러다임의 변화 -변화에 대한 준비와 함께-

서종희 ( Seo Jong-hee ) 건국대학교 법학연구소 2017 일감부동산법학 Vol.15 No.-

최근 인공지능(AI: Artificial Intelligence)은 무서운 속도로 사회·교육·산업·금융 등 거의 모든 분야의 판도를 바꾸면서 제4차 산업혁명 시대를 이끌고 있다. 부동산 거래 또한 인공지능을 가진 지능형 로봇에 의해 이루어질 것이 예상된다. 이러한 시점에서 부동산 거래시스템의 변화를 예상하고, 이에 대한 대책마련이 필요하다. 4차 산업혁명 시대의 부동산 거래시스템의 긍정적인 변화는 세 가지로 요약할 수 있을 것이다. 첫째, 고객에게 신속하고 정확한 정보를 전달해 주며, (비대면 거래에서의) 약관규제법상의 설명의무의 이행이 용이해 진다. 둘째, 부동산 거래의 의사결정에 있어 시간적·정보적 측면의 (탐색)비용이 절감된다. 셋째, 3D, 4D 기술을 통해 건축에 소요되는 시간이 현격하게 줄어들어 고객의 요구사항을 바로바로 수정 및 보완해줄 수 있어, 현실적으로 선(先)중개를 하고 그에 걸맞게 거래 목적물의 신축이 가능하게 될 것이다. 그러나 이러한 변화에 의해 문제점 등이 발생할 수 있다는 점을 감안하여, 다음과 같은 네 가지 해결책을 모색할 필요가 있다. 첫째, 서비스 제공이 용이해짐에 따라 고객에게 무리한 비용을 전가할 수 있다는 점에서 비용발생의 함정을 방지할 필요가 있다. 둘째, 빅데이터를 활용함으로 인하여 개인정보를 침해할 수 있다는 점에서 이를 방지할 필요가 있다. 셋째, 행위주체 및 책임주체와 관련하여 전통적 책임법리의 한계를 인식하고, 이에 대한 대비책 마련이 필요하다. 마지막으로, 부동산 거래 패러다임의 변화에 의해 발생하는 일자리 상실 등을 고려하여 복지정책의 수립이 필요하다. In recent years, artificial intelligence has changed its dominance in almost all fields such as society, education, industry, and finance at an alarming rate, and the era of artificial intelligence has led to the 4th industrial revolution. At this point, it is necessary to anticipate the change of the real estate transaction system and prepare countermeasures. The positive changes in the real estate trading system in the 4th industrial revolution era can be summed up in three ways. First, it will enable prompt and accurate information delivery to customers, and the difficulty of fulfilling the obligation of disclosure, which is seen in non - face - to - face transactions, will be resolved. Second, the time and cost of the real estate transaction will be reduced. Third, 3D and 4D technologies have greatly reduced the time required for construction, and it is possible to immediately intermediate and construction the requirements of customers. However, it is necessary to seek a solution considering the fact that such a change may cause problems. First, it is necessary to prevent the pitfalls of cost from being able to transfer excessive cost to customers as the service provision becomes easier. Second, it is necessary to prevent big data from infringing personal information. Third, it is necessary to recognize the limits of the traditional jurisdictional responsibility in relation to the subject of the act and the subject of responsibility, and to prepare measures against it. Finally, it is necessary to establish welfare policy considering the loss of job caused by the change of real estate transaction paradigm.

프랑스법상 대리모계약으로 출생한 자의 부모결정기준과 자녀의 복리 - 유럽인권재판소 2014년 6월 26일 판결(Mennesson v France and Labassee v France)을 계기로 -

서종희(Seo, Jong-Hee) 조선대학교 법학연구원 2017 法學論叢 Vol.24 No.1

2014년 6월 26일 판결에서 유럽인권재판소는 대리잉태를 금지하는 행위규제를 위반한 것과 그로 인하여 출생한 자의 친자관계 결정은 다르다는 점을 확인하였고, 후자를 판단함에 있어 중요한 기준이 자녀의 최대 복리라는 점을 명확히 하였다. 2014년 6월 26일 유럽인권재판소의 판결이 대리모계약을 허용하는 국가에서의 대리출산을 통해 태어난 대리출생자와 유전적 관계를 가지는(대리모계약을 금지하는 프랑스 국적의) 의뢰부와의 실친자관계를 인정하였다는 점에서, 향후 대리모계약을 허용하는 국가에서의 대리출산은 더 증가할 것으로 예상된다. 우리는 프랑스와 달리 대리잉태의 행위규제에 대한 입법이 부존재 하지만, 대리잉태의 행위규제의 문제와 대리모 계약에 의해 태어난 자녀의 친자관계의 결정 문제는 상호 독립적인 문제이므로 후자의 논의는 전자와 별도로 논의될 수 있다. 즉 우리의 경우에도 대리잉태의 금지 여부와 관계없이 대리출생자와 의뢰부모와의 친자관계에 대한 논의는 현행법 체계 안에서 해석으로 해결할 수 있을 것이다. 그러나 글로벌화 된 세계에서 진정으로 아이를 원하는 커플이 국가 법질서 간의 차이를 이용하여 대리잉태를 통해 친자관계를 형성하려는 시도를 우리는 방관만 할 수 없을 것이다. 유럽인권재판소의 두 판결이 국내의 대리모 논쟁과 관련된 논의를 한발 더 앞으로 끌어당기는 계기가 되기를 기대해 보며, 우리 입법자는 대리잉태의 허용여부에 대한 사회적 함의를 충분히 검토한 후 최대한 신속하게 입법적 결단을 해야 할 것이다. With its decisions of 26 June 2014 in Mennesson v France and Labassee v France, the European Court of Human Rights finally gave a glimmer of hope for the “ghost children” whose parentage is not recognised in France. The European Court clearly condemned France for her refusal, and indeed that of the Court of Cassation in its decisions of 6 March 2011, to recognise the filiation of children born to surrogate mothers overseas with their “intended” French parents. In both scenarios, the applicants–the parents and children–claimed that there had been an infringement of their right to respect for private and family life owing to the impossibility for them to secure recognition in France of the parentage legally established overseas. The Court proceeded with the primacy of the child’s interests, firstly on the basis of the right to family life of all applicants, then on that of the right to private life of the children alone. Firstly, according to the Court, the absence of recognition of parentage under French law necessarily affected the family life of the applicants. More specifically, the Court noted that the applicants were able to live together in France “in conditions broadly comparable to those of other families and that there is nothing to suggest that they are at risk of being separated by the authorities on account of their situation under French law”. It therefore deduced that “the situation brought about by the Court of Cassation’s conclusion in the present case strikes a fair balance between the interests of the applicants and those of the State in so far as their right to respect for family life is concerned”. Secondly, the European Court generally characterised an infringement of the children’s right to private life without distinguishing between maternal or paternal filiation. It noted that the children found themselves in a position of legal uncertainty as to their parentage owing to the refusal on the part of the French authorities to grant any effect to the American ruling, as the French authorities, fully aware that they had been identified elsewhere as the children of their intended parents, nevertheless denied them that status in the French legal system. The Court considered that the same contradiction constituted an infringement of their identity in French society and the effects of the failure to recognise their parentage in France had consequences not only for the parents “who have chosen a particular method of assisted reproduction prohibited by the French authorities”, but also for the children. This therefore raises the issue of the compatibility of that situation with the children’s best interests, respect for which must guide any decision concerning them. Put it in a nutshell, the Court shall draw the appropriate conclusions from the ECHR’s judgment by no longer challenging paternal filiations established with regard to children born as a result of surrogacy agreements made overseas; this would effectively give precedence to the child’s best interests, assessed in practical terms, as required under Article 3 (1) of the UN Convention on the Rights of the Child.