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- 저자 : 박찬주(Park, Chan-Joo) (검색결과 113 건)
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대통령(大統領)의 부소추특권(不訴追特權)에 관한 몇 가지 문제
박찬주 ( Chan Ju Park ) 법조협회 2009 法曹 Vol.58 No.12
The writer stresses the following issues and presents his opinions. ① Article 84 of the Constitution provides The President shall not be prosecuted with a criminal offense during his tenure of office except for insurrection or treason. and majority scholars construct that courts cannot proceed the criminal procedure about non-insurrection or -treason offences prosecuted before President took his office. The writer does not agree to this construction. His basic grounds are as follows: The majority approach allows President to hold his presidency constitutionally although he was elected through unlawful election campaign which could make his election null and void one if the sentence was made before taking presidency. In addition, however his appeal to the Supreme Court is groundless as his reasons are only based on unfair sentencing which are unpermissible as reasons for appeal to the Supreme court by the Article 383 of the Criminal Act, or forwarded reasons of mistake of law are contravening the firmly established precedents, The Supreme Court cannot proceed the procedure and President can hold his presidency constitutionally. ② President`s criminal offense during his tenure prevent the expiration of prescription for public prosecution whether the offence is insurrection or treason, or whether the offence was committed during his tenure or before his taking the office. The extending period of prescription for the prosecution is not necessarily identical with the period of his presidency. The extending period depends whether the retiring President and the successional President are in communal relation. If they are in communal relation, the period of prescription will extend over the successional President`s presidency. If they are not in such relation, the extending period will be same with the period of the retiring President. But that period can be contracted according to the surrounding circumstances where similar reasoning of the principle of venire contrefactum proprium are applicable. ③ The obstacle which converts obstacle in fact to obstacle in law largely depends on the President`s officiating attitude. Fore the same reason, if the officers who should rectify the President`s performances contravening the Constitution and the laws leave the President`s unlawful performance without rectification under the influence of the President`s attitude, President`s disregarding attitude itself of the Constitution and the laws constitute sufficient for impeachment under the Article 65 of the Constitution. So President`s offense, especially such as contravention of Act of the Election of Public Officials ot Article 49 of Political Fund Act can be the ground of impeachment. of President.
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부문법(不文法)의 법원성(法源性)에 대한 새로운 이해(上)
박찬주 ( Chan Ju Park ) 법조협회 2007 法曹 Vol.56 No.9
不文法에는 慣習法, 條理 그리고 判例가 있다. 관습법이 民事에 관하여 法源性을 가진다는 점에 대해서는 의문의 여지가 없으나, 條理는 민법 제1조 규정에도 불구하고 法源性에 대한 논란이 있다. 이는 민법 제1조의 취지가 民事에 관하여 적용할 법률과 관습법이 존재하지 아니하는 경우에 條理를 적용하여서라도 재판을 하여야지 적용할 법규가 존재하지 않는다는 이유로 재판을 거부해서는 아니 된다는데 있기 때문에, 法源性을 인정할 當爲性이 존재하지 않는다는데 있다. 판례는 민법 제1조에서 아예 언급조차 하지 아니하기 때문에 法源性을 긍정할 것인가 하는 의문은 조리보다 더 강하다 할 수 있다. 이런 점에서 이 논문은 먼저 불문법의 法源性 인정 여부를 살피고 있다. 관습법의 성립에 국가의 승인이 필요한가 하는 점과 관련하여서 판례가 종전에 취하여오던 法的確信說은 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체판결을 계기로 실질적으로 國家承認說로 대체되고 있음을 지적하였다. 그리고 관습법의 효력과 관련하여 보충적효력설과 변경적효력설이 대립하고 있으며, 학자 중에는 판례가 변경적 효력을 인정하고 있는 것으로 이해하고 있으나, 실제로는 변경적 효력을 인정하는 판례가 존재하며, 변경적 효력을 인정하는 경우에 관습법과 신법 사이에 新法優先의 原則이 적용될 수 없음을 밝혔다. 다음으로 法源性을 인정하느냐 여부와는 별개로 이들의 法形成作用을 어떻게 이해할 것이냐 하는 점이 문제된다. 법형성은 조리의 적용과 판례를 통해 이루어지고 있는데, 법형성의 허용 한계를 입법기술상의 잘못에 기인한 법규정의 수정 적용에 관한 대법원 1999. 8. 19. 선고 99다23383 전원합의체판결, 발행지의 기재가 없는 국내수표의 유효성에 관한 대법원 1999. 8. 19. 선고 99다23383 전원합의체판결 및 위헌성을 제거하기 위해 개정된 舊산업재해보상보험법시행령의 장해등급표의 소급적용에 관한 대법원 2007. 2. 22. 선고 2004두12957 판결을 중심으로 살펴보고 있다. 마지막으로 관습법과 관습헌법의 형성주체는 동일함을 밝히고 있다. 이는 관습헌법에서 문제되는 관습이 王政時代부터 형성된 것이라고 하더라도 왕정시대의 헌법제정권력은 王이 아니라 國民이어야 함을 전제로 한 것이고,『서울』이 우리나라『수도』라는 점이 관습헌법에 속한다는 헌법재판소 2004. 10. 21. 선고 2004헌마554 결정도 이런 관점에서 이해하여야 할 것이다.
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부문법(不文法)의 법원성(法源性)에 대한 새로운 이해(下)
박찬주 ( Chan Ju Park ) 법조협회 2007 法曹 Vol.56 No.10
不文法에는 慣習法, 條理 그리고 判例가 있다. 관습법이 民事에 관하여 法源性을 가진다는 점에 대해서는 의문의 여지가 없으나, 條理는 민법 제1조 규정에도 불구하고 法源性에 대한 논란이 있다. 이는 민법 제1조의 취지가 民事에 관하여 적용할 법률과 관습법이 존재하지 아니하는 경우에 條理를 적용하여서라도 재판을 하여야지 적용할 법규가 존재하지 않는다는 이유로 재판을 거부해서는 아니 된다는데 있기 때문에, 法源性을 인정할 當爲性이 존재하지 않는다는데 있다. 판례는 민법 제1조에서 아예 언급조차 하지 아니하기 때문에 法源性을 긍정할 것인가 하는 의문은 조리보다 더 강하다 할 수 있다. 이런 점에서 이 논문은 먼저 불문법의 法源性 인정 여부를 살피고 있다. 관습법의 성립에 국가의 승인이 필요한가 하는 점과 관련하여서 판례가 종전에 취하여오던 法的確信說은 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체판결을 계기로 실질적으로 國家承認說로 대체되고 있음을 지적하였다. 그리고 관습법의 효력과 관련하여 보충적효력설과 변경적효력설이 대립하고 있으며, 학자 중에는 판례가 변경적 효력을 인정하고 있는 것으로 이해하고 있으나, 실제로는 변경적 효력을 인정하는 판례가 존재하며, 변경적 효력을 인정하는 경우에 관습법과 신법 사이에 新法優先의 原則이 적용될 수 없음을 밝혔다. 다음으로 法源性을 인정하느냐 여부와는 별개로 이들의 法形成作用을 어떻게 이해할 것이냐 하는 점이 문제된다. 법형성은 조리의 적용과 판례를 통해 이루어지고 있는데, 법형성의 허용 한계를 입법기술상의 잘못에 기인한 법규정의 수정 적용에 관한 대법원 1999. 8. 19. 선고 99다23383 전원합의체판결, 발행지의 기재가 없는 국내수표의 유효성에 관한 대법원 1999. 8. 19. 선고 99다23383 전원합의체판결 및 위헌성을 제거하기 위해 개정된 舊산업재해보상보험법시행령의 장해등급표의 소급적용에 관한 대법원 2007. 2. 22. 선고 2004두12957 판결을 중심으로 살펴보고 있다. 마지막으로 관습법과 관습헌법의 형성주체는 동일함을 밝히고 있다. 이는 관습헌법에서 문제되는 관습이 王政時代부터 형성된 것이라고 하더라도 왕정시대의 헌법제정권력은 王이 아니라 國民이어야 함을 전제로 한 것이고,『서울』이 우리나라『수도』라는 점이 관습헌법에 속한다는 헌법재판소 2004. 10. 21. 선고 2004헌마554 결정도 이런 관점에서 이해하여야 할 것이다.
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박찬주(Park, Chanju),박인혜(Park, Inhye),이향은(Lee, Hyangeun) 인제대학교 디자인연구소 2014 Journal of Integrated Design Research (JIDR) Vol.13 No.2
최근 디자인의 사회적 책임에 대한 관심이 높아지면서 디자이너 및 기업들은 디자인 재능기부를 통해 나눔을 실천하고 있다. 하지만 관심과 활동에 비해 디자인 나눔의 그 역할과 기부방식이 명확히 규정되어 있지 않아 디자인 재능기부방식에 대한 고찰이 필요한 상황이다. 또한 디자인분야는 매우 세분화되어 있기 때문에 다양한 디자인 기부형태들이 일정한 기준 없이 산발적으로 나타나고 있다. 따라서 본 논문에서는 디자인 재능기부 사례를 통해 디자인의 사회적 기능을 알아보고 디자인 재능기부방식을 유형화한 후, 유형별 특징을 살펴본다. 디자인 재능기부는 디자이너들이 참여하는 방식에 초점을 맞춰, 디자인 재능기부 요소 중 디자인 자원을 주는 주체와 그 자원을 지원받는 수혜대상을 기준으로 유형을 8가지로 분류하였다. 기부방식은 크게 직접기부, 간접기부로 분류할 수 있고, 디자인 자원을 지원해 주는 주체와 자원을 지원받는 대상에 따라 각각 D to P [디자이너들이 개인을 위해], D to S [디자이너들이 사회 또는 단체를 위해], O toP [다양한 단체가 개인을 위해], O to S [다양한 단체가 사회적 단체를 위해] 로 분류할 수 있다. 현재 디자인 재능기부는 간접기부 보다 직접기부의 형태로 활발히 진행되고 있다. 직접 기부는 간접기부보다 지속가능하게 활용 할 수 있는 요소가 많고, 간접 기부는 제3자를 참여시켜 수혜대상에 대한 관심이 디자이너와 단체를 넘어 제3자로 확대될 수 있다는 점에서 서로 간에 소통할 수 있는 방법을 제시해 줄 수 있다는 장점을 가지고 있다. 따라서 간접 기부의 형태도 직접기부와 같이 다양한 방법으로 활성화되어야 한다. 기부유형별 특징을 정확히 인지함으로써 보다 진정성 있고 효율적인 방식으로 디자인을 통한 나눔 실천이 이루어지고, 이를 통해 디자인 재능기부가 발전할 것이다. With the level of curiosity rising about the social responsibility of Design, designers and companies practice ‘sharing’ through their talent donation. Way of donating by design has to be considered because it has not defined although interests and activities are very active. On this study, we defined social function of design and stereotyped design talent donation through case studies related to ‘design donating’. Volunteering in the design has been divided 8 types based on how to participate into donation. Way of design donating can be classified into direct donation and indirect donation. According to subject who support design resources to the needy and recipient, It can be categorized D to P(from designers to individual), D to S (from designer to society or organization), O to P(from various groups to individual) and O to P(from various organization to social groups). Direct donation is more active than indirect donation for now. Direct donation can be sustained rather than indirect donation and indirect donation has more capability of communication with other people for the projects. More activities on volunteering in the design would be activated and developed with new classification of design skilled volunteer.
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박찬주 ( Chan Ju Park ) 서울대학교 법학연구소 2009 서울대학교 法學 Vol.50 No.1
필자는 본고에서 지방자치법 제22조 단서는 위헌이라는 것을 밝히고 있다. 지방자치법 제22조 단서가 위헌이라고 보는 경우에는 지방자치단체가 제정하는 조례가 『법령의 범위 내』에서 주민의 권리에 대한 제한과 의무의 부과 및 형벌에 관한 규정을 하더라도 법률에서 조례제정에 대해 포괄적 위임을 하였는가의 여부는 문제되지 아니한다고 보아야 할 것이다. 행정입법의 경우에는 포괄위임은 무효가 되는데 이러한 법리를 조례에도 그대로 적용하여 설사 조례에 대한 위임이 포괄적인 것이어서 무효가 된다고 하더라도, 앞서 살핀 바와 같이 지방자치단체는 헌법 제117조의 자치입법권에 근거하여 법령에서 위임한 범위와 동일한 범위 내에서 조례를 제정할 수 있기 때문에, 법률의 포괄위임에 의해 제정된 조례를 바로 무효라고 볼 것은 아니다. 위헌설에서는 위임입법의 법리가 적용될 여지가 없다고 보아야 할 것이다. 그러나 위헌설에 입각하더라도 포괄적 위임의 허용성에 관한 논의의 배경 자체가 전혀 도움이 되지 아니하는 것은 아니다. 헌법 제117조 제1항에서 규정하는 『법령의 범위 안에서』라는 외연을 형성하기 때문이다. 이런 점에서 위헌설이라고 하더라도 합헌설과 마찬가지로 추가조례·초과조례의 문제가 제기되는 것은 마찬가지이다. 다만 위헌설에 입각하는 경우에는 자치입법권의 성격상 유효로 되는 추가조례·초과조례의 범위가 넓어진다고 할 수 있다. 조례가 행정규제기본법의 적용대상에 포함되고 있다. 조례가 행정규제대상에 포함됨으로 인해, 중앙정부는 조례가 정하는 기준이 설령 최소기준을 정한 것에 불과하다고 하더라도 추가조례·초과조례를 불허하게 될 가능성이 크고 이는 결과적으로 행정규제기본법을 위헌성을 띄게 만든다. 그러나 주민복지에 대한 요구가 거세지고 있는 상황에서는 주민복지를 내용으로 하는 추가조례나 초과조례가 유효하다고 해석할 필요가 있고, 그 근거는 헌법제정권력에 의해 헌법변천이 이루어진 데서 찾아야 한다는 것이 필자의 시론이다. The writer asserts in this article that enactment power of municipal ordinance bases on the Constitution §117 (1) which represents the resolution of enactment power of the Constitution, and the proviso of the Local Autonomy Act §22 is unconstitutional which regulates the enactment of municipal ordinance concerning the restriction on rights of residents, the imposition of obligation on residents, or penal provisions without delegation of individual laws. If we stands on unconstitutionality theory, it doesn`t matter whether the individual law delegates comprehensively so long as the municipal ordinance restrict the right of residents, imposes obligation on residents or stipulates the penalty within the limit of the laws and subordinate statutes. Comprehensive delegation to administrative legislation is void. If we apply this void doctrine on the delegation of municipal ordinance enactment and comprehensive delegation to the ordinance is void, nevertheless the local government can enact the same provision based on autonomous power of enactment conferred by the Constitution, and this enactment cannot be treated as void. But it does not eliminate the necessity of discussing the scope of the enactment power of municipal ordinances as the Constitution restricts the enactment power within the delegation of the laws and the subordinate statutes. Under the constitutionality theory, local government cannot enact restricting the right of residents, imposing obligation on residents or stipulating the penalty without delegation of individual laws. Though the individual laws delegate the enacting power, subsequent problem arises whether general or comprehensive delegation is suffice or individual and specific delegation is necessary. If we stand on constitutionality theory and hold the effectiveness of comprehensive delegation, the scope of enactment power has to be discussed centering additional municipal ordinances/excessive municipal ordinances. Under above-mentioned unconstitutionality theory, applicable room for doctrine of delegated enactment doesn`t exist. But it does not necessarily mean fundamental background of discussing the possibility of comprehensive delegation, as the notion of 『within the limit of the laws and subordinate statutes』 forms the brink of the extent provided by the Constitution §117 (1). So the effectiveness of additional or excessive municipal ordinances, but the permissible exent under unconstitutionality theory is broader than that of constitutionality theory. The next problem we should not neglect is municipal ordinances are subjects of Framework Act on Administrative Regulation. As the municipal ordinances are regulated by the above-mentioned Act, the Central Government easily tend to restrict not to circumvent the limit of the laws though the limit is enacted as minimum standard under the good name of maintenance of uniformity. and this regulation leads the additional or excessive municipal ordinances unpermissible regulations. If we operate Framework Act on Administrative Regulation, that law falls under the unconstitutional category regardless of its merit. In the province of pollution and similar province from which emerges the minimum legal standard theory, environmental right enhances as constitutional right, and the general citizen regard the environmental regulations of corresponding laws are too loose. This sort of citizen`s awareness requires the additional or excessive municipal ordinances stricter than the standards provided by the laws effective, and if the notion of 『within the limit of the laws and subordinate statutes』 under the Constitution §117 (1) forms the barrier, we should the restriction of the Constitution be removed by the constitutional transition.
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박찬주 ( Chan Ju Park ) 법조협회 2010 法曹 Vol.59 No.9
수인의 대리인의 상이한 소송행위의 효력과 관련한 지금까지의 민사소송법 학자들의 논의를 보면 민사소송법 제51조의 중요성을 인식하고 있는 것 같지 않다. 공동대리인 사이의 상이한 소송행위의 효력에 관한 민사소송법 학자들의 민사소송법 제56조 제1항 유추적용설이나 민사소송법 제67조 준용설은 민사소송법 제51조에 대한 경시 위에서 전개되고 있는 것이다. 민사소송법 제51조는 『당사자능력, 소송능력, 소송무능력자의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 부여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다』고 규정하고 있다. 민사소송법학자들이 주장하는 민사소송법 제56조 제1항 유추적용설이나 민사소송법 제67조 준용설은 민사소송법 제51조를 무시하고 전개되는 것으로서 타당하다고 할 수 없다. 필자는 이 글에서 수인의 공동대리인 사이의 상이한 효력은 무효로 보는 것이 타당하다는 결론을 도출하고 있다. 그리고 부 또는 모에 의한 개별적인 친권행사의 효력은 민법 제902조 제2항, 제3항과 관련하여 논하여 져야 한다는 점을 강조하고 있다. 그 외에도 이 글에서 필자가 도출한 결론에는 다음과 같은 것들이 있다. 첫째, 대리인 일방이 공동명의로 친권을 행사하는 경우에 관한 민법 제920조의2 규정이 소송절차에도 그대로 적용되어야 한다. 둘째, 공동친권자 이외의 수인의 법정대리인의 대리권행사에는 민법 제119조 본문이 규정하는 개별대리의 원칙이 적용되어야 한다. 셋째, 공동대리가 성립하는 경우 송달서류의 수령을 제외한 모든 소송행위는 공동대리에 의해 수행되어야 하기 때문에 변론기일에 공동대리인의 일부만 출석한 경우에는 출석이 아니라 불출석으로 처리하여야 한다. 넷째, 민사소송법 제180조가 공동대리에 대한 송달과 관련하여서 1인의 대리인에게만 송달하여도 유효한 송달로 보고 있는 것은 1인의 대리인에게만 송달하더라도 송달받은 대리인의 수령사실 고지를 통해 대리권 행사를 위한 공동의사의 형성이 가능하다는 것을 전제로 하기 때문에, 그러한 전제가 뒷받침되지 못한 사정 하에서 1인의 대리인에 대한 송달로 유효한 송달로 간주하는 것은 공정한 재판을 받을 헌법상의 권리를 해친다.
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