사정변경의 원칙과 행위기초론

박규용(Park Kyu-Yong) 한국법학회 2010 법학연구 Vol.40 No.-

계약체결 당시에 기초가 된 사정이 계약의 성립 후 당사자가 예견하지 못할 정도로 근본적으로 변경되었을 경우에 당사자들이 변경되지 않은 계약의 내용에 계속해서 구속되어 있어야 하는가, 아니면 사정변경을 이유로 계약의 변경이 가능한 것인가의 문제는 계약의 구속력 및 계약충실의 원칙과의 관계에서 중요한 의미를 가진다. 이 문제에 대하여 독일의 판례는 이미 오래 전부터 “행위기초의 결여 또는 상실”이라는 법리를 발전시켜 계약의 내용을 수정하거나 계약을 해제ㆍ해지할 수 있도록 하였다. 그리고 2002년 채권법현대화 법률이 시행됨에 따라, 그간 학설과 판례에서 인정되어 오던 행위기초론은 독일민법 제313조(행위기초의 장애)에 명문으로 규정됨으로써 법률적 근거를 갖게 되었다. 우리나라의 경우 대체적으로 학설이 일정한 요건 하에서 사정변경의 원칙을 수용하려는 태도를 취하는 반면, 판례는 사정변경의 원칙에 대하여 소극적인 입장을 견지하고 있다. 학설의 입장에 따르더라도 계약유지에 중점을 두고 계약내용의 변경을 가져오는 것인가, 아니면 계약의 해제를 통하여 그 해소를 가져오는 것인가의 효과상의 차이가 나타난다. 한편 경제사정의 급변과 같은 사정변경과는 달리, 계속적 보증과 같은 계속적 채권관계에 있어서는 판례가 사정변경을 이유로 한 권리로서 계약을 변경하거나 해지하는 것을 인정하여 왔다는 점은 주목할 만하다. 특히 민법중개정법률안 제544조의4는 사정변경의 경우에 계약의 수정과 함께 계약을 해제ㆍ해지할 수 있다는 규정을 두기에 이르렀다. 민법 및 민사특별법에서 개별규정으로만 인정하고 있는 사정변경의 원칙을 학설과 판례의 흐름을 반영하여 일반규정으로 명문화하는 것이 필요할 것으로 본다. 그러나 사정변경의 원칙 내지 행위기초론을 수용하여 계약내용의 변경과 계약관계의 해소를 가능하게 하는 것은, 다른 한편으로 계약충실의 원칙을 제한하거나 계약의 일방당사자가 스스로 부담해야 하는 계약위험에서 벗어나게 되는 결과를 가져올 수 있기 때문에, 계약의 변경이나 계약의 해제ㆍ해지를 위해서는 엄격한 전제요건을 요구해야 할 것이다.

채권양도등기의 입법안에 관한 연구

박규용(Park Kyu-Yong),김명엽(Kim Myung-Yeop) 한국법학회 2010 법학연구 Vol.37 No.-

우리나라 기업의 자금조달수단은 부동산을 물적 담보로 제공하거나 인적 담보에 의존하는 것이었다. 기업의 사업형태가 다양화되고 보유자산 중 부동산이 차지하는 비율이 감소하면서 재고자산과 매출채권 등의 자산을 담보로 제공하고 자금을 조달할 수 있는 방법이 1997년 금융위기 이후 실무계와 학계에서 모색되어 왔으나, 이러한 제도를 실시하기 위해서 현행 민법상 지명채권의 대항요건에 관한 규정으로는 원활한 채권유동화 문제를 해결하기가 어렵다. 소액다수의 집합채권을 양도할 경우 각각의 채무자에게 통지한다는 것은 현실적으로 어려우며 비용면에서도 비효율적이다. 그리하여 유통자산의 담보화를 촉진시킬 수 있는 새로운 공시방법으로서 동산을 포함한 채권양도 등기제도가 일본법과 UNCITRAL 등의 영향을 받아 법제화 될 단계에 있다. 본 논문에서는 2009년 현재 제안된 특별법안들의 특징을 살펴보고 채권양도등기제도를 입법할 경우 개선해야 할 사항들에 대해서 검토한다. The present secured transactions has focused on security interest in real property in Korea. They have required the reform of secured transaction system for movable and receivables. But it is not easy to smooth the fund procurement through the obligation assignment. To overcome limitation of the obligation assign system the Supreme Court and the Ministry of Justice have worked to introduce a bill of registering obligation assignment. On the other hand, Japan enacted the Law on Special cases of Civil law Concerning Resistance Requirement for Assignment of Movable and Receivables. Due to the this system, A large number of obligation assignment events has increased after 1998. It is important to open registry information of assigners and obligors to the public. It may cause credit delinquency to them If the registration system of movable and receivables is enacted, it would be helpful to firms and men who are short of funds.

인격권의 침해에 있어서 위법성

박규용(Park, Kyu-Yong) 한국법학회 2020 법학연구 Vol.78 No.-

불법행위 영역에서 다양하고 새로운 유형의 사고나 피해가 발생하는 경우 특수불법행위에 해당하지 않는 한 우선 민법 제750조에 의해 다루어지며, 특수불법행위에 속하는 유형에서도 특별법이 불충분한 경우에는 주로 본 조에 의한 배상이 문제가 된다. 이와 같이 제750조가 적용되어야 하는 불법행위의 종류와 범위가 광범위하고 포괄적임에 따라 그 요건을 해석하기 위한 다양한 이론도 등장하였는데, 이것은 다양한 유형의 불법행위를 하나의 조문으로 처리하려면 그 조건의 이해도 다양해질 수밖에 없고, 특정 유형의 불법행위를 위해 전개된 해석이론은 다른 유형의 불법행위에 그대로 적용하기는 힘들어서 또 다른 종류의 이론이 전개될 가능성이 크기 때문이다. 따라서 이러한 사정을 염두에 두면서 제750조에서 규정하고 있는 일반불법행위의 요건을 이해하여야 할 것이다. 일반불법행위를 규정하고 있는 제750조가 적용되어 민사책임으로서의 배상의무가 발생하기 위해서는 우선 손해의 발생이 불가결한 요소이며, 그 손해를 배상의무자에게 귀속시키기 위해서는 의무자의 행위가 손해발생의 원인이 된다는 인과관계 요건을 충족해야 한다. 그리고 불법행위상의 손해배상의무는 의무자에게 불이익을 주는 것이기 때문에 손해를 발생시킨 가해자의 행위가 법적으로 비난받을 만한 위법성을 요구한다. 또한 배상의무자에 의해 비난받을 행위가 행하여졌을 귀책사유가 필요하고, 이 요건은 제750조에서 고의 · 과실로 나타나게 된다. 본 논문에서는 불법행위 성립요건 중 위법성에 관련된 문제를 다루는데, 우선 위법성에 있어서 권리침해라는 요건이 위법행위라는 요건으로 변화된 과정을 살펴본다. 특히 이와 관련하여 일본에서 전개된 학설과 판례의 흐름을 파악해 본 후, 위법성의 개념과 본질 및 위법성판단의 요소 등을 기술한다. 다음으로 보호받아야 하는 인격적 이익의 형태를 몇 가지로 나누어 보고, 그것이 침해되는 구체적인 경우에 있어서 위법성 여부를 어떻게 판단하는지를 판례를 중심으로 검토해 보고자 한다. 위법성 여부를 판단함에 있어서 침해되는 이익의 종류와 침해행위의 모습을 상관적으로 고려하여 결정하여야 하고, 침해행위의 태양에 대해서는 우선 침해된 이익마다 개별적인 검토가 선행되어야 한다. 결론적으로 인격권이 침해되는 경우에 위법성을 판단하기 위해서는 침해행위의 태양을 포함한 다양한 요소를 종합적으로 고려해야 할 것이다.

주택임대차보호법상(住宅賃貸借保護法上) 임차인보호(賃借人保護)에 관한 판례(判例)의 동향(動向)

박규용(Kyu Yong Park) 한국법학회 2014 법학연구 Vol.56 No.-

인구의 도시집중과 주거용 건물의 부족으로 인하여 발생하는 주택부족문제는 현대산업사회에서 피할 수 없는 현상이 되고 있고, 우리나라의 경우에도 1970년대 들어 대도시로의 인구집중과 함께 극심한 주택난을 겪게 되었다. 2010년 우리나라 전국의 주택보급률은 101.9%(서울은 97.0%, 수도권은 99.0%)에 이르러 주택의 공급측면에서 큰 문제가 없어 보이지만, 같은 해 전국 자가주택 거주율은 54.25%(서울 41.21%, 경기49.27%)로 절반 정도의 가구가 타인 소유의 주택에서 임차인으로 거주하고 있다. 이와 관련하여 가장 큰 법률문제 중의 하나는 임차주택이 양도됨에 따라 임차인이 보증금을 돌려받지 못하고 거주하던 집에서 나와야 한다는 점이었다. 따라서 주택임차인이 등기 없이도 양수인에 대하여 대항할 수 있고, 임대인에게 지불했던 보증금 내지 전세금의 반환을 보장받을 수 있는 방법을 강구하는 것이야말로 가장 시급한 과제가 되었던 것이다. 이러한 상황에서 국민의 주거생활의 안정을 보호하기 위하여 주거용 건물(이하 주택)의 임대차에 관하여 민법에 대한 특례를 규정하는 것을 목적으로 1981년 주택임대차보호법이 제정되었고(제1조), 그 후 수차례의 개정을 걸치며 대항력을 갖춘 임차인에게 보증금의 우선변제권 인정, 임대차기간의 2년 보장, 보증금 중의 일정액의 보호, 임차권등기명령제를 도입하는 등 임차인 보호를 위해 여러 규정을 보완하고 신설하여 현재 본문 13개 조문으로 구성되어 있다. 따라서 주택의 임대차에 관해서는 주택임대차보호법이 민법에 우선하여 적용되며, 이 법에 특별한 규정이 없는 경우에 민법의 규정이 주택임대차에 적용된다. 그런데 주택의 임차인과 임대인이 자유롭게 임대차계약을 체결하는 경우, 통상 임대인이 우월적 지위를 갖고 계약의 내용을 정하기 때문에 임차인의 입장에서는 여러 불리한 조건을 수용할 수밖에 없는 상황에 처하기가 쉽다. 이러한 점을 고려하여 현행 주택임대차보호법은 주택임차인의 대항력 강화와 존속기간의 보장, 우선변제권에 의한 보증금의 회수, 차임 및 보증금 증액의 제한 등을 통하여 주택임차인을 보호하려는 규정을 두고 있는데, 본 논문에서는 주택임대차보호법상 임차인을 보호하려는 여러 규정들 중에서 임차인의 대항력 강화와 임차보증금의 회수에 관련한 내용을 살펴보고, 특히 이 문제에 대하여 판례가 취하고 있는 태도를 중심으로 검토한다. Das Wohnraummietgesetz findet nur bei einem Mietverhaltnis uber Wohnraum Anwendung. Der eben dargestellte Schutz des Wohnungsmieters war bis zur Gesetzgebung des Wohnraummietgesetzes von 1981 rechtstechnisch miserabel geregelt. Eine Neufassung fur den Mieterschutz war dringend notig. Ob diese durch die neue Mietrechtsfassung gelungen ist, muss man bezweifeln. Einem positiven Urteil steht vor allem die unverhaltnismaßige Lange der Regelung entgegen. Der Mieter verliert oft durch den Umzug auch die bewohnte Nachbarschaft. Daher war der Schutz gegen eine grundlose Vermieterkundigung notig und gerecht. Freilich durfte nicht bloß der Wohnraummieter solchen Schutz verdienen, sondern unter bestimmten Umstanden auch der Geschaftsraummieter. In allen Fallen sollte berucksichtigt werden, ob die Interessen der Mieters wirklich schutzwurdig sind. Fur richtig halte ich es auch, dass dei Moglichkeit zur Mieterhohung von der Kundigung des Mietverhaltnisse getrennt worden ist. Schon die Geldentwertungen erfordert eine solche Trennung. Durch den Mietvertrag erlangt der Mieter fur die Dauer der Mietzeit ein obligatorisches Recht zum Besitz der Mietsache. Auf Grund dieses Rechtes kann er, wenn der Vermieter als Eigentumer Herausgabe der Sache verlangt, die Herausgabe verweigern. Als Inhaber des unmittelbaren Besitzes stehen dem Mieter gegenuber jedermann die Besitzschutzrechte zu. Bei der Wohnraummiete erfolgt die Ubereignung eines Grundstucks vielmehr durch Auflassung und Eintragung in das Grundbuch. Aber auch der Mieter eines Wohnraums oder Grundstucks muss vor dem Entzug des Besitzes an der Mietsache geschutzt werden, wenn der Vermieter uber den Grundstuck verfugt. Dieser Schutz wird dadurch erreicht, dass der neue Grundstuckseigentumer anstelle des Vermieters in den Mietvertrag eintritt.

여행주최자의 의무위반과 책임에 관한 독일민법의 규정

박규용(Park, Kyu-Yong) 한국법학회 2011 법학연구 Vol.44 No.-

여행계약으로부터 발생하는 법률문제에 있어서 여행주최자에 의해 일방적으로 작성된 약관이 분쟁해결의 토대로 작용하기 때문에, 이것은 소비자로서의 여행자의 보호에 충분하지 못할 가능성이 많이 있다. 그에 따라 피해자인 여행자의 보호를 위해 여행계약에 관한 규정을 민법전에 편입시키려는 노력이 계속되었고, 종전의 민법중개정법률(안)은 여행에 관한 기본적이고도 핵심적인 사항을 규율하기 위하여 독립된 전형계약으로서 여행에 관한 8개의 조문(제674조의 2~674조의 9)을 신설하였다. 이와는 반대로 독일에서 여행계약은 독일민법전 제651a조 내지 제651m조에 명문으로 규정되어 있으며, 그 내용은 특별히 소비자로서의 여행자의 보호에 기여하고 있다. 여행계약에 관한 이 규정들은 1979년 5월 4일의 여행계약법에 의하여 민법전에 편입되었고, 1979년 10월 1일부터 효력을 가진다. 또한 이 규정들을 통하여 여행주최자와 여행자 사이에 적절한 이익조정과 위험영역의 명확한 구분이 가능하게 되고, 무엇보다 소비자보호가 한층 강화되는 효과를 얻을 수 있다. 이와 갈은 목적과 법규정을 고려하여 독일민법에서 규정하고 있는 여행계약에 있어서 여행주최자의 의무의 종류와 내용을 살펴보고, 더 나아가 여행주최자의 의무위반과 그에 따르는 책임의 문제를 고찰해 보는 것은 여행계약을 우리 민법전 내에 포섭할 것인가에 대한 논의의 시점에서 그리고 다양화ㆍ보편화되고 있는 여행계약에서 소비자로서의 여행자보호의 문제가 제기되는 상황에서 비교법적인 의미를 찾을 수 있을 것이다.

행위기초론에 관한 소고

박규용(Park Kyu-Yong) 한국법학회 2009 법학연구 Vol.36 No.-

독일에서 판례와 학설을 통하여 발전되어 온 행위기초의 상실 혹은 소멸의 법리는 2002년 시행된 채권법현대화법률에 의하여 계약체결상의 과실 및 적극적 채권침해 등과 함께 독일민법 제313조에 “행위기초의 장애” (Storung der Geschaftsgrundlage)라는 이름으로 명문화되었다. 행위기초의 장애는 특별한 요건 하에서 계약내용을 변경된 관계로 또는 최후의 계약관계의 해소로 수정하는 것을 가능하게 하였고, 이 점에서 “계약은 이행되어야 한다”(pacta sunt servanda)는 계약충실의 원칙을 제한하는 결과를 가져온다. 행위기초의 장애는 특별히 쌍방의 동기착오, 금전의 평가절하와 같은 소위 등가장애를 통한 급부와 반대급부 관계의 파괴, 목적의 도달불능으로 인한 급부에 대한 채권자이익의 상실 그리고 경제적 불능으로 표시될 수 있는 급부가중을 통한 채무자이익의 상실 등에서 고려될 수 있다. 우리 민법에서는 이와 같은 문제에 대하여 “사정변경의 원칙”이라는 주제 하에서 설명하고 있는데, 사정변경을 이유로 계약을 해제 또는 해지할 수 있다는 일반규정을 두고 있지는 않지만, 민법과 민사특별법에서는 이 원칙의 취지를 규정하고 있는 개별조항을 발견할 수 있다. 학설은 대체적으로 사정변경의 경우 계약의 등가관계가 명확하게 깨진 때에는 일정한 요건 하에 사정변경의 원칙을 수용하는 쪽으로 방향을 정하고 있는 반면, 판례는 민법의 해석상 사정변경을 이유로 계약을 해제할 수 있는 권리가 생기는 것은 아니라고 하여 부정적인 입장이다. 어떻든 사정변경에 따른 법률적 효과에 있어서 계약의 해소에 중점을 둘 것인가, 아니면 계약충실의 원칙에 중점을 둘 것인가에 따라 상반된 결과를 가져올 수 있다. 이 문제에 대해 독일의 행위기초론은 계약의 수정을 통한 계약의 유지에 중점을 두는 계약충실의 원칙을 기반으로 하면서 일정한 경우에는 계약을 해제할 수 있도록 하고 있다. 우리나라 사정변경의 원칙을 비교법적으로 이해하고 이론적 문제점을 보완하는데 있어서, 독일 행위기초론의 발전과정과 법률적 내용으로부터 필요한 시사점을 찾을 수 있을 것으로 기대한다.

중국 계약법의 주요내용과 특징에 대한 고찰

박규용 ( Kyu Yong Park ),김상명 ( Sang Myeong Kim ) 제주대학교 법과정책연구소 2014 法과 政策 Vol.20 No.2

중국은 중화인민공화국계약볍(합동볍)이 제정되기 이전에는 종래 경제계약법 ·대외경제계약법 ·기술계약법이 있었다. 이와 같은 법률들은 상호 부조화의 문제로 인하여 통일적인 적용이 어려웠고, 그 구체성이 결여되어 여러 가지 규율에 있어서 문제가 있었다.따라서 좀 더 통일적이고 비교적 정비된 계약법의 제정으로 사회주의 시장경제의 발전을 보장하기 위해 1999년 3월 15일 제971 전국인민대회 제2차 회의에서 중화인민공화국계약법을 통과시켰으며, 동년 10월 1일부터 시행되었다. 이러한 중국 계약법은 총칙, 각칙 및 부칙 등 총 3개 부문 23 장 제 428 조로구성되어 있으며, 많은 조문들이 새롭게 신설됨으로써 21세기 기본원칙으로 평등의 원칙 ·공평의 원칙 신의성실의 원칙 ·공서양속의 원칙을 선언하고, 유럽연합 등 영미법상의 제도와 독일 민법 등을 상당부분 도입하여 국제적으로 획기적이고, 중국 특유의 계약법을 만들었다 따라서 이러한 규정만으로 모든 계약체결 중의 문제를 해결할 수 있는 것은 아니지만, 종래 계약볍들과 비교하여 보면 구체적이고 실용적인 법률이라고 평가할 수 있다. China does not have a single civil code,but rather has several civil aets Contraet Law of the People``s Republic of China of 1999(Contraet Law of China) is one of the several civil aets. which was drafted by legal scholars. first in the history of legislation. and enaeted in reference to foreign legal system. However years in preparation. the first ever law on New Contraet Law in the People``s Republic of China came into effeet on Oetober 1. 1999. adopted at the second Session of the Standing Committee of the ninth National People``s agreement on March 5. 1999 In the beginning. the contraet law in China was adapted from many good system of other developed countries. This law has provided some advanced regulations. This is important because contract law is the important law. This law can provide concrete regulations and standards of action to people when dealing with business and trade in China. 1 will introduced the contraet law in China Focus on formation. performance and breach of contraet in this thesis. This Law shall apply to econornic contraets concluded between individuals. enterprises or other economic organizations of the People``s Republic of China and foreign enterprises. other econornic organizations or individuals. This study will look into the charaeter of the new contraet law in the People``s Republic of China.

불법행위법에 있어서 과실의 기준으로서 주의의무

박규용 ( Park Kyu-yong ) 제주대학교 법과정책연구원 2017 국제법무 Vol.9 No.2

불법행위의 성립요건이 충족되면 가해자는 피해자에게 손해를 배상해야 하는 민사책임을 지고, 이를 통하여 피해자에게 발생한 손해는 전보되고 그 부담은 가해자에게 전가된다. 불법행위책임은 가해자와 피해자 사이의 계약관계가 전제되지 않기 때문에 계약상의 특정한 의무가 사전에 당사자에게 존재하는 것이 아니고, 오히려 타인에게 손해가 발생하지 않도록 해야 하는 일반적인 의무를 위반한 점이 책임의 근거가 된다. 우리 민법은 제750조에서 불법행위의 형태를 한정하지 않고 동시에 불법행위의 일반원칙을 내용으로 하는 일반적·포괄적 규정을 두고 있는 것이 특징이다. 그런데 민법 제750조와 같은 일반적 불법행위규정을 갖는 법률체계의 특징은 그 규정이 일반적인 만큼 사회의 발전에 따른 다양한 사고유형의 변화에도 유연하게 대응할 수 있다는 장점을 갖는 반면, 적용범위가 애매하고 법관의 재량범위가 너무 넓어져 버린다는 단점이 있다. 따라서 이러한 일반적 규정을 해석하는데 있어서는 그 판단기준을 명확하게 하여 불법행위의 성립범위를 적절하게 획정하려는 노력이 요구된다. 무엇보다 피해자에게 발생한 손해를 가해자에게 전가시킨다는 불법행위제도의 의미를 생각해 볼 때, 가해자가 왜 피해자에게 발생한 손해를 배상해야하는가의 귀책원리가 중요한 문제이다. 민법 제750조는 「고의 또는 과실」을 손해배상의 요건으로 하고 있는데, 거래에서 요구되는 일반적인 주의를 소홀히 했을때에 과실을 유발하게 되고, 이것은 행위의 부당함을 형성하기 때문에 주의의무의 문제는 불법행위의 구성요건의 영역에서 검토되어야 할 것이다. 한편 불법행위 성립요건 중의 하나인 과실은 평균인·일반인의 능력으로 기울일 수 있다고 기대되는 정도의 주의를 태만히 한 것을 의미하는데, 이와 같은 추상적 과실에서 주의의무의 수준과 정도는 해당 사안별로 구체화하고 유형화하는 작업이 필요할 것이다. Fur ein Schadensersatzanspruch aus § 750 ist eine Verlestzungshandlung erforderlich, durch die ein Schaden des anderen verursacht worden ist. Jedes menschliche Verhalten kann tatbestandsmaßig sein, sofern es vom Willen beherrschbar sit. Zwischen dem Verletzungsverhalten un der Rechtsgutverletzung muss ein adaquater Kausalzusammenhang bestehen. Die Schadensersatzpflicht aus unerlaubter Handlung setzt weiter voraus, dass die Verletzungshandlung widerrechtlich ist, was in § 750 ausdrucklich hervorgehoben wird. Der Schadiger muss die tatbestandsmaßige und rechtswidrige Handlung auch zu vertreten haben. Das setzt Sorgfaltspflicht als Maßstab der Fahrlassigkeit im Deliktsrecht und Verschulden voraus. Bei der Verschuldensfahigkeit ist zwischen verschuldensunfahigen, beschrankt verschuldensfahigen und verschuldensfahigen Personen zu unterscheiden. Außer der Verschuldensfahigkeit ist Verschulden des Taters erforderlich. Es umfasst regelmaßig Vorsatz und Fahrlassigkeit. Vorsatz bedeutet Wissen und Wollen des Erfolges und Bewusstsein der Rechtswidrigkeit. Fahrlassig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lasst. Vor allem aber stellt die Definition der Fahrlassigkeit nicht auf das Maß an Sorgfalt ab, das der individuelle Tater aufzubringen vermag: Der Fahrlassigkeitsbegriff des Zivilrechts ist objektiv. So entschuldigen nicht die mangelhafte Ausbildung eines operierenden Arztes. Freilich wird auch Sorgfaltsmaßstab der objektiven Fahrlassigkeit in zwei Richtungen abgestuft: Erstens nach Verkehrskreisen, in denen sich derjenige bewegt, dessen Verhalten zu beurteilen ist. Die wichtigste graduelle Einteilung der Fahrlassigkeit ist die in grobe und leichte.

代償請求權의 적용에 관한 논의

박규용(Park Kyu Yong) 한국법학회 2006 법학연구 Vol.24 No.-

채무자에게 책임 없는 사유로 인한 급부의 후발적 불능에 있어서, 그 급부를 불능케 한 것과 동일한 사정으로 채무자가 이행의 목적물에 갈음하는 대상이익을 취득하는 경우에 채권자가 채무자에 대하여 그 이익의 반환을 청구할 수 있는 권리를 대상청구권이라고 한다. 대상청구권을 규정하고 있는 독일민법과는 달리 우리 민법은 이에 관한 명문규정이 없고 그 인정범위ㆍ요건ㆍ효과에 있어서 통일된 견해를 보이고 있지는 않지만, 대체적으로 대상청구권을 인정하는 경향에 있다. 대법원도 대상청구권을 인정하는 근거를 자세히 밝히고 있지는 않지만, 채권자에게 대상청구권을 인정하는 방향으로 판례가 형성되고 있다. 대상청구권이 적용되는 가장 중요한 경우로는 채무로 이행되어야 하는 목적물이 제3자에 의해 손상 또는 멸실된 경우이며, 이때 채권자는 채무자가 취득한 대상물의 상환이나 제3자에 대한 배상청구권이나 보험배상금청구권의 양도를 청구할 수 있다. 이러한 채권자의 대상청구권은 채무자의 귀책사유의 유무와 관계없이 인정되고, 급부불능이 채무자의 귀책사유에 의해 발생한 경우에는 채권자에게 손해배상청구와 함께 대상청구권이 인정될 수 있다. 채권자가 목적물에 대체하는 이익의 상환을 청구하는 때에는 채무자에게 반대급부를 제공해야 한다. 대상이익의 반환범위와 관련하여 채무자는 초과이익을 포함한 실제로 획득한 것 전부를 반환하여야 하며, 채무자에게 책임 있는 사유로 취득한 대상물의 반환이 불가능하게 된 경우에는 손해배상의무를 부담한다. 채무자가 취득한 대상이익을 소모한 때에는 그 가치를 배상하여야 할 것이다.

해제의 효과에 관한 독일민법의 발전

박규용(Park Kyu-Yong) 한국법학회 2008 법학연구 Vol.29 No.-

오랜 역사를 가진 독일민법도 시대의 변화에 따라 여러 문제점에 직면하게 되었고, 특히 해제규정을 포함한 채권법분야를 중심으로 개정을 위한 논의가 꾸준히 진행되었다. 개정 전의 독일민법은 약정해제와 법정해제를 구별하여 규정하였고, 수령한 목적물의 반환불능에 해제권자의 책임이 있는 경우에 해제가 배제되었다. 반면에 목적물이 우연한 사정으로 멸실한 경우에는 해제권의 행사가 배제되지 않는다는 규정을 둠으로써, 해제시의 위험부담의 문제와 관련하여 강한 비판이 제기되었다. 또한 계약의 해제와 손해배상청구가 양립하지 못하였고, 채무불이행으로 인한 채권지의 계약해제에 채무자의 귀책사유를 요구하였다. 독일민법에 가해진 여러 비판과 논란을 수용하여, 채권법영역을 중심으로 광범위한 개정작업이 이루어졌고, 해제의 효과를 비롯한 해제규정에 관련해서도 많은 변경을 가져왔다. 2002년부터 시행된 개정 독일민법은 쌍무계약에서 채무자의 불이행 및 계약에 적합하지 않은 이행으로 인한 해제를 규정하고, 채무자의 귀책성을 더 이상 해제의 요건으로 삼지 않았다. 그리고 채무자가 상대방의 권리, 법익, 이익 등을 배려할 의무를 위반하는 경우에도 채권자가 계약을 해제할 수 있도록 하였다. 또한 손해배상의 청구가 해제에 의하여 배제되지 않는다고 규정함으로써. 해제와 손해배상청구가 양립할 수 있게 되었다. 특히 해제의 효과와 관련하여 수령한 급부가 반환되고 취득한 수익이 상환되어야 한다는 내용과 함께, 계약당사자가 수령한 목적물을 훼손ㆍ멸실 등의 이유로 반환할 수 없게 된 경우에는 가액으로 배상할 의무를 규정하여 오랫동안 논란이 되어 온 해제에서 발생할 수 있는 위험부담의 문제를 해결하였다.