인격권의 침해에 있어서 위법성

박규용(Park, Kyu-Yong) 한국법학회 2020 법학연구 Vol.78 No.-

불법행위 영역에서 다양하고 새로운 유형의 사고나 피해가 발생하는 경우 특수불법행위에 해당하지 않는 한 우선 민법 제750조에 의해 다루어지며, 특수불법행위에 속하는 유형에서도 특별법이 불충분한 경우에는 주로 본 조에 의한 배상이 문제가 된다. 이와 같이 제750조가 적용되어야 하는 불법행위의 종류와 범위가 광범위하고 포괄적임에 따라 그 요건을 해석하기 위한 다양한 이론도 등장하였는데, 이것은 다양한 유형의 불법행위를 하나의 조문으로 처리하려면 그 조건의 이해도 다양해질 수밖에 없고, 특정 유형의 불법행위를 위해 전개된 해석이론은 다른 유형의 불법행위에 그대로 적용하기는 힘들어서 또 다른 종류의 이론이 전개될 가능성이 크기 때문이다. 따라서 이러한 사정을 염두에 두면서 제750조에서 규정하고 있는 일반불법행위의 요건을 이해하여야 할 것이다. 일반불법행위를 규정하고 있는 제750조가 적용되어 민사책임으로서의 배상의무가 발생하기 위해서는 우선 손해의 발생이 불가결한 요소이며, 그 손해를 배상의무자에게 귀속시키기 위해서는 의무자의 행위가 손해발생의 원인이 된다는 인과관계 요건을 충족해야 한다. 그리고 불법행위상의 손해배상의무는 의무자에게 불이익을 주는 것이기 때문에 손해를 발생시킨 가해자의 행위가 법적으로 비난받을 만한 위법성을 요구한다. 또한 배상의무자에 의해 비난받을 행위가 행하여졌을 귀책사유가 필요하고, 이 요건은 제750조에서 고의 · 과실로 나타나게 된다. 본 논문에서는 불법행위 성립요건 중 위법성에 관련된 문제를 다루는데, 우선 위법성에 있어서 권리침해라는 요건이 위법행위라는 요건으로 변화된 과정을 살펴본다. 특히 이와 관련하여 일본에서 전개된 학설과 판례의 흐름을 파악해 본 후, 위법성의 개념과 본질 및 위법성판단의 요소 등을 기술한다. 다음으로 보호받아야 하는 인격적 이익의 형태를 몇 가지로 나누어 보고, 그것이 침해되는 구체적인 경우에 있어서 위법성 여부를 어떻게 판단하는지를 판례를 중심으로 검토해 보고자 한다. 위법성 여부를 판단함에 있어서 침해되는 이익의 종류와 침해행위의 모습을 상관적으로 고려하여 결정하여야 하고, 침해행위의 태양에 대해서는 우선 침해된 이익마다 개별적인 검토가 선행되어야 한다. 결론적으로 인격권이 침해되는 경우에 위법성을 판단하기 위해서는 침해행위의 태양을 포함한 다양한 요소를 종합적으로 고려해야 할 것이다.

중국 계약법의 주요내용과 특징에 대한 고찰

박규용 ( Kyu Yong Park ),김상명 ( Sang Myeong Kim ) 제주대학교 법과정책연구소 2014 法과 政策 Vol.20 No.2

중국은 중화인민공화국계약볍(합동볍)이 제정되기 이전에는 종래 경제계약법 ·대외경제계약법 ·기술계약법이 있었다. 이와 같은 법률들은 상호 부조화의 문제로 인하여 통일적인 적용이 어려웠고, 그 구체성이 결여되어 여러 가지 규율에 있어서 문제가 있었다.따라서 좀 더 통일적이고 비교적 정비된 계약법의 제정으로 사회주의 시장경제의 발전을 보장하기 위해 1999년 3월 15일 제971 전국인민대회 제2차 회의에서 중화인민공화국계약법을 통과시켰으며, 동년 10월 1일부터 시행되었다. 이러한 중국 계약법은 총칙, 각칙 및 부칙 등 총 3개 부문 23 장 제 428 조로구성되어 있으며, 많은 조문들이 새롭게 신설됨으로써 21세기 기본원칙으로 평등의 원칙 ·공평의 원칙 신의성실의 원칙 ·공서양속의 원칙을 선언하고, 유럽연합 등 영미법상의 제도와 독일 민법 등을 상당부분 도입하여 국제적으로 획기적이고, 중국 특유의 계약법을 만들었다 따라서 이러한 규정만으로 모든 계약체결 중의 문제를 해결할 수 있는 것은 아니지만, 종래 계약볍들과 비교하여 보면 구체적이고 실용적인 법률이라고 평가할 수 있다. China does not have a single civil code,but rather has several civil aets Contraet Law of the People``s Republic of China of 1999(Contraet Law of China) is one of the several civil aets. which was drafted by legal scholars. first in the history of legislation. and enaeted in reference to foreign legal system. However years in preparation. the first ever law on New Contraet Law in the People``s Republic of China came into effeet on Oetober 1. 1999. adopted at the second Session of the Standing Committee of the ninth National People``s agreement on March 5. 1999 In the beginning. the contraet law in China was adapted from many good system of other developed countries. This law has provided some advanced regulations. This is important because contract law is the important law. This law can provide concrete regulations and standards of action to people when dealing with business and trade in China. 1 will introduced the contraet law in China Focus on formation. performance and breach of contraet in this thesis. This Law shall apply to econornic contraets concluded between individuals. enterprises or other economic organizations of the People``s Republic of China and foreign enterprises. other econornic organizations or individuals. This study will look into the charaeter of the new contraet law in the People``s Republic of China.

채권양도등기의 입법안에 관한 연구

박규용(Park Kyu-Yong),김명엽(Kim Myung-Yeop) 한국법학회 2010 법학연구 Vol.37 No.-

우리나라 기업의 자금조달수단은 부동산을 물적 담보로 제공하거나 인적 담보에 의존하는 것이었다. 기업의 사업형태가 다양화되고 보유자산 중 부동산이 차지하는 비율이 감소하면서 재고자산과 매출채권 등의 자산을 담보로 제공하고 자금을 조달할 수 있는 방법이 1997년 금융위기 이후 실무계와 학계에서 모색되어 왔으나, 이러한 제도를 실시하기 위해서 현행 민법상 지명채권의 대항요건에 관한 규정으로는 원활한 채권유동화 문제를 해결하기가 어렵다. 소액다수의 집합채권을 양도할 경우 각각의 채무자에게 통지한다는 것은 현실적으로 어려우며 비용면에서도 비효율적이다. 그리하여 유통자산의 담보화를 촉진시킬 수 있는 새로운 공시방법으로서 동산을 포함한 채권양도 등기제도가 일본법과 UNCITRAL 등의 영향을 받아 법제화 될 단계에 있다. 본 논문에서는 2009년 현재 제안된 특별법안들의 특징을 살펴보고 채권양도등기제도를 입법할 경우 개선해야 할 사항들에 대해서 검토한다. The present secured transactions has focused on security interest in real property in Korea. They have required the reform of secured transaction system for movable and receivables. But it is not easy to smooth the fund procurement through the obligation assignment. To overcome limitation of the obligation assign system the Supreme Court and the Ministry of Justice have worked to introduce a bill of registering obligation assignment. On the other hand, Japan enacted the Law on Special cases of Civil law Concerning Resistance Requirement for Assignment of Movable and Receivables. Due to the this system, A large number of obligation assignment events has increased after 1998. It is important to open registry information of assigners and obligors to the public. It may cause credit delinquency to them If the registration system of movable and receivables is enacted, it would be helpful to firms and men who are short of funds.

매매에 있어서 위험부담과 위험이전

박규용 ( Kyuyong Park ) 건국대학교 법학연구소 2015 一鑑法學 Vol.0 No.32

쌍무계약에서 각 당사자가 부담하는 채무는 서로 의존관계에 있는데, 이러한 ‘채무의 견련성’은 성립·이행·존속의 세 가지 면으로 나타나며 그 중 존속과 관련해서는 위험부담으로 규정하고 있다. 이에 의하면 당사자 일방의 채무가 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할수 없게 되어 소멸한 경우, 그것과 상호 의존관계에 있는 상대방의 채무도 역시 소멸하게 된다. 그 결과 채무자가 과실 없이 자신이 가진 목적물을 잃은 경우에 상대방으로부터 대가를 받지 못하는 위험을 부담하게 되는데, 이것이 바로 쌍무계약에서의 ‘위험부담’(Gefahrtragung)의 문제이다. 매매계약에 있어서도 매도인이 매수인에게 매매의 목적이 된 권리를 이전하여야 한다는 규정(민법 제568조 제1항)을 매도인이 위반한 경우, 약정한 매매대금을 매도인에게 지급해야 하는 매수인의 반대급부의무에 어떠한 법적 효과가 발생하는 것인가의 의문이 생길 수 있다. 이러한 매매에서의 위험부담은 매도인의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 계약의 성립 후에 이행될 수 없게 된 후발적 불능과 채무의 이행이 모두 종료되지 않은 경우를 전제로 하므로, 채무자가 그 채무를 이미 이행한 때에는 위험부담의 문제가 생기지 않는다. 그리고 매매목적물이 매수인에게 인도된 이후에는 매수인이 위험을 부담하게 되는데, 우리 민법은 이와 같은 위험이전에 관하여는 별도의 규정을 두고 있지 않다. 매매에서의 위험부담은 매도인과 매수인 누구에게도 책임 없는 사유에 의해 매도인이 매매목적물을 인도할 채무를 이행할 수 없게 된 경우, 매도인이 매수인을 상대로 매매대금의 지급을 청구할 수 있는가의 문제이다. 여기서 우리 민법이 채무자위험부담주의를 채택하여 매도인에게 대금지급을 위한 청구를 인정하지 않은 것은 그에게 대가위험을 부담시킨 것인데, 이것은 매매물건이 매수인에게 인도되기 전까지는 매도인이 물건을 사실상 지배한다는 점에서 당연한 규정이라고 평가할 수 있다. 위험이전과 관련해서도 매매물건이 매수인에게 인도되는 시점에서 물건의 위험은 매수인에게 이전한다고 해석된다. 결과적으로 매매에서 논하고 있는 위험부담은 원칙적으로 매매목적물이 매도인과 매수인 어느 쪽의 지배영역(Herrschaftbereich)에서 멸실 내지 손상되었는가를 기준으로 결정하면 되고, 물건이 매수인의 지배영역으로 들어갔을 경우에는 그에게 위험이 이전한다고 해석할 수 있을 것이다. Es ist fraglich, welche rechtlichen Folgen sich aus der Verletzung der Verkauferpflichten fur die Gegenleistungspflicht des Kaufers zur Zahlung des Kaufpreises ergeben. Dem Kaufer steht die Einrede des nicht erfullten Vertrages zu. Danach kann er die Kaufpreizahlung verweigern, bis der Verkaufer seine Verpflichtungen zur Ubereignung und Ubergabe der Kaufsache erfullt. § 356 greift allerdings nur ein, wenn die Leistungspflicht des Verkaufers noch fortbesteht, nicht dagegen, wenn sie ausgeschlossen ist. Außerdem kommt sie dem Kaufer nur dann zugute, wenn er den Kaufpreis noch nicht gezahlt hat. Andernfalls muss er vom Vertrag zurucktreten, um den gezahlten Kaufpreis zuruckfordern zu konnen. Falls der Verkaufer wegen Unmoglichkeit, groben Missverhaltnisses zwischen Aufwand und Leistungsinteresses des Kaufers oder wegen Unzumutbarkeit von seiner Leistungspflicht frei wird, entfallt sein Anspruch auf die Kaufpreiszahlung. Allerdings bleibt dei Kaufer zur Kaufpreiszahlung verpflichtet, wenn er fur den zur Unmoglichkeit fuhrenden Umstand allein oder weit uberwiegend verantwortlich ist. Schließlich muss der Kaufer den Kaufpreis auch dan zahlen, wenn die Ubereignungspflicht des Verkaufers wegen zufalligen Untergangs der Kaufsache ausgeschlossen ist und dieser Untergang erst nach dem Zeitpunkt eingetreten ist, in dem die sog. Preisgefahr o. Gegenleistungsgefahr schon auf den Kaufer ubergegangen war. Beim Kauf geht die Preisgefahr nicht erst im Zeitpunkt der vollstandigen Vertragserfullung, sondern u.U. schon fruher auf den Kaufer uber.

여행주최자의 의무위반과 책임에 관한 독일민법의 규정

박규용(Park, Kyu-Yong) 한국법학회 2011 법학연구 Vol.44 No.-

여행계약으로부터 발생하는 법률문제에 있어서 여행주최자에 의해 일방적으로 작성된 약관이 분쟁해결의 토대로 작용하기 때문에, 이것은 소비자로서의 여행자의 보호에 충분하지 못할 가능성이 많이 있다. 그에 따라 피해자인 여행자의 보호를 위해 여행계약에 관한 규정을 민법전에 편입시키려는 노력이 계속되었고, 종전의 민법중개정법률(안)은 여행에 관한 기본적이고도 핵심적인 사항을 규율하기 위하여 독립된 전형계약으로서 여행에 관한 8개의 조문(제674조의 2~674조의 9)을 신설하였다. 이와는 반대로 독일에서 여행계약은 독일민법전 제651a조 내지 제651m조에 명문으로 규정되어 있으며, 그 내용은 특별히 소비자로서의 여행자의 보호에 기여하고 있다. 여행계약에 관한 이 규정들은 1979년 5월 4일의 여행계약법에 의하여 민법전에 편입되었고, 1979년 10월 1일부터 효력을 가진다. 또한 이 규정들을 통하여 여행주최자와 여행자 사이에 적절한 이익조정과 위험영역의 명확한 구분이 가능하게 되고, 무엇보다 소비자보호가 한층 강화되는 효과를 얻을 수 있다. 이와 갈은 목적과 법규정을 고려하여 독일민법에서 규정하고 있는 여행계약에 있어서 여행주최자의 의무의 종류와 내용을 살펴보고, 더 나아가 여행주최자의 의무위반과 그에 따르는 책임의 문제를 고찰해 보는 것은 여행계약을 우리 민법전 내에 포섭할 것인가에 대한 논의의 시점에서 그리고 다양화ㆍ보편화되고 있는 여행계약에서 소비자로서의 여행자보호의 문제가 제기되는 상황에서 비교법적인 의미를 찾을 수 있을 것이다.

행위기초론에 관한 소고

박규용(Park Kyu-Yong) 한국법학회 2009 법학연구 Vol.36 No.-

독일에서 판례와 학설을 통하여 발전되어 온 행위기초의 상실 혹은 소멸의 법리는 2002년 시행된 채권법현대화법률에 의하여 계약체결상의 과실 및 적극적 채권침해 등과 함께 독일민법 제313조에 “행위기초의 장애” (Storung der Geschaftsgrundlage)라는 이름으로 명문화되었다. 행위기초의 장애는 특별한 요건 하에서 계약내용을 변경된 관계로 또는 최후의 계약관계의 해소로 수정하는 것을 가능하게 하였고, 이 점에서 “계약은 이행되어야 한다”(pacta sunt servanda)는 계약충실의 원칙을 제한하는 결과를 가져온다. 행위기초의 장애는 특별히 쌍방의 동기착오, 금전의 평가절하와 같은 소위 등가장애를 통한 급부와 반대급부 관계의 파괴, 목적의 도달불능으로 인한 급부에 대한 채권자이익의 상실 그리고 경제적 불능으로 표시될 수 있는 급부가중을 통한 채무자이익의 상실 등에서 고려될 수 있다. 우리 민법에서는 이와 같은 문제에 대하여 “사정변경의 원칙”이라는 주제 하에서 설명하고 있는데, 사정변경을 이유로 계약을 해제 또는 해지할 수 있다는 일반규정을 두고 있지는 않지만, 민법과 민사특별법에서는 이 원칙의 취지를 규정하고 있는 개별조항을 발견할 수 있다. 학설은 대체적으로 사정변경의 경우 계약의 등가관계가 명확하게 깨진 때에는 일정한 요건 하에 사정변경의 원칙을 수용하는 쪽으로 방향을 정하고 있는 반면, 판례는 민법의 해석상 사정변경을 이유로 계약을 해제할 수 있는 권리가 생기는 것은 아니라고 하여 부정적인 입장이다. 어떻든 사정변경에 따른 법률적 효과에 있어서 계약의 해소에 중점을 둘 것인가, 아니면 계약충실의 원칙에 중점을 둘 것인가에 따라 상반된 결과를 가져올 수 있다. 이 문제에 대해 독일의 행위기초론은 계약의 수정을 통한 계약의 유지에 중점을 두는 계약충실의 원칙을 기반으로 하면서 일정한 경우에는 계약을 해제할 수 있도록 하고 있다. 우리나라 사정변경의 원칙을 비교법적으로 이해하고 이론적 문제점을 보완하는데 있어서, 독일 행위기초론의 발전과정과 법률적 내용으로부터 필요한 시사점을 찾을 수 있을 것으로 기대한다.

불법행위법에 있어서 과실의 기준으로서 주의의무

박규용 ( Park Kyu-yong ) 제주대학교 법과정책연구원 2017 국제법무 Vol.9 No.2

불법행위의 성립요건이 충족되면 가해자는 피해자에게 손해를 배상해야 하는 민사책임을 지고, 이를 통하여 피해자에게 발생한 손해는 전보되고 그 부담은 가해자에게 전가된다. 불법행위책임은 가해자와 피해자 사이의 계약관계가 전제되지 않기 때문에 계약상의 특정한 의무가 사전에 당사자에게 존재하는 것이 아니고, 오히려 타인에게 손해가 발생하지 않도록 해야 하는 일반적인 의무를 위반한 점이 책임의 근거가 된다. 우리 민법은 제750조에서 불법행위의 형태를 한정하지 않고 동시에 불법행위의 일반원칙을 내용으로 하는 일반적·포괄적 규정을 두고 있는 것이 특징이다. 그런데 민법 제750조와 같은 일반적 불법행위규정을 갖는 법률체계의 특징은 그 규정이 일반적인 만큼 사회의 발전에 따른 다양한 사고유형의 변화에도 유연하게 대응할 수 있다는 장점을 갖는 반면, 적용범위가 애매하고 법관의 재량범위가 너무 넓어져 버린다는 단점이 있다. 따라서 이러한 일반적 규정을 해석하는데 있어서는 그 판단기준을 명확하게 하여 불법행위의 성립범위를 적절하게 획정하려는 노력이 요구된다. 무엇보다 피해자에게 발생한 손해를 가해자에게 전가시킨다는 불법행위제도의 의미를 생각해 볼 때, 가해자가 왜 피해자에게 발생한 손해를 배상해야하는가의 귀책원리가 중요한 문제이다. 민법 제750조는 「고의 또는 과실」을 손해배상의 요건으로 하고 있는데, 거래에서 요구되는 일반적인 주의를 소홀히 했을때에 과실을 유발하게 되고, 이것은 행위의 부당함을 형성하기 때문에 주의의무의 문제는 불법행위의 구성요건의 영역에서 검토되어야 할 것이다. 한편 불법행위 성립요건 중의 하나인 과실은 평균인·일반인의 능력으로 기울일 수 있다고 기대되는 정도의 주의를 태만히 한 것을 의미하는데, 이와 같은 추상적 과실에서 주의의무의 수준과 정도는 해당 사안별로 구체화하고 유형화하는 작업이 필요할 것이다. Fur ein Schadensersatzanspruch aus § 750 ist eine Verlestzungshandlung erforderlich, durch die ein Schaden des anderen verursacht worden ist. Jedes menschliche Verhalten kann tatbestandsmaßig sein, sofern es vom Willen beherrschbar sit. Zwischen dem Verletzungsverhalten un der Rechtsgutverletzung muss ein adaquater Kausalzusammenhang bestehen. Die Schadensersatzpflicht aus unerlaubter Handlung setzt weiter voraus, dass die Verletzungshandlung widerrechtlich ist, was in § 750 ausdrucklich hervorgehoben wird. Der Schadiger muss die tatbestandsmaßige und rechtswidrige Handlung auch zu vertreten haben. Das setzt Sorgfaltspflicht als Maßstab der Fahrlassigkeit im Deliktsrecht und Verschulden voraus. Bei der Verschuldensfahigkeit ist zwischen verschuldensunfahigen, beschrankt verschuldensfahigen und verschuldensfahigen Personen zu unterscheiden. Außer der Verschuldensfahigkeit ist Verschulden des Taters erforderlich. Es umfasst regelmaßig Vorsatz und Fahrlassigkeit. Vorsatz bedeutet Wissen und Wollen des Erfolges und Bewusstsein der Rechtswidrigkeit. Fahrlassig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lasst. Vor allem aber stellt die Definition der Fahrlassigkeit nicht auf das Maß an Sorgfalt ab, das der individuelle Tater aufzubringen vermag: Der Fahrlassigkeitsbegriff des Zivilrechts ist objektiv. So entschuldigen nicht die mangelhafte Ausbildung eines operierenden Arztes. Freilich wird auch Sorgfaltsmaßstab der objektiven Fahrlassigkeit in zwei Richtungen abgestuft: Erstens nach Verkehrskreisen, in denen sich derjenige bewegt, dessen Verhalten zu beurteilen ist. Die wichtigste graduelle Einteilung der Fahrlassigkeit ist die in grobe und leichte.

중국 권리침해책임법 제36조에 관한 연구

박규용(Park, Kyu-Yong),서세걸(Xu, Shi-Jie) 조선대학교 법학연구원 2013 法學論叢 Vol.20 No.1

컴퓨터와 정보통신기술의 급속한 발전은 사람들의 생활에 많은 변화를 가져오고 있는데, 그 중에서도 인터넷을 통한 불법행위는 타인의 민사권익을 침해할 뿐만 아니라 인터넷산업의 건전한 발전도 저해하고 있다. 이러한 사회현실을 고려하여 중국의 ｢권리침해책임법｣ 제36조는 인터넷 불법행위에 대한 기본규정을 두고 있고, 여기에 규정되어 있는 내용을 명확하게 해석하고 각 조항의 입법취지를 정확히 이해함으로써 민사권익을 보호하는 동시에 인터넷산업을 발전시키는 문제에 대한 사회의 관심은 점차 증대하고 있다. 본 논문에서는 현재 중국에서 인터넷 불법행위와 관련하여 가장 많이 적용되고 있는 규정들을 소개한 후, 권리침해책임법 제36조의 각 조항에서 규정하고 있는 내용에 대해서 분석하고자 한다. 먼저 제1항에서의 책임의 주체로서 인터넷서비스 제공자에 대한 이해와 책임의 범위 그리고 동법 제6조 제1항과의 관계를 살펴본다. 다음으로 제2항에서 특별히 주의해야 할 개념과 통지조항을 적용함에 있어서 발생 가능한 문제를 정리한다. 마지막으로 제3항에서 규정하고 있는 ‘알고 있다’가 내포한 뜻과 그의 판단 기준 그리고 제2항과의 관계를 연구한다. With the rapid development of communication technology, people’s daily life has changed a lot. Internet infringements have become prominent. It not only violates the others’ civil rights, but also hinders the healthy development of internet industry. The Article 36 of Tort Liability Law is enacted to solve such problems. Before applying the Article 36, the more important things is that how to comprehend and interpret it, such as the purpose of Tort Liability Law and this article, the real concepts of the same words in the provisions, and how to balance the relationship of protecting people’s civil rights and promoting the internet industry. This paper introduces the legislation related to the internet infringements and makes an analysis of the Article 36 of Tort Liability Law, such as how to understand the concepts of internet service provider in three provisions of Article 36, the key words in every provision and so on. The most important point is that how to understand the second provision of Article 36. For example, when will the notifications come into force, and how to apply the procedure of notification. Then the liability of internet service provider in different circumstances is another focus in this paper.

저작권침해소송에서 피고의 항변사항

박규용(Park Kyu-Yong),허대원(Hur Dae-Won) 한국법학회 2009 법학연구 Vol.35 No.-

오늘날 저작권침해사례가 나날이 증가함에 따라 권리자의 보호도 강하게 요구되고 있으며, 이러한 점은 저작자의 권리를 보호한다고 하는 저작권법의 목적에 비추어 보아도 당연한 것이라 할 수 있다. 저작권자는 그 권리를 침해하는 자에 대하여 침해의 정지를 청구할 수 있으며, 고의 또는 과실로 권리를 침해한 자에 대하여는 그 침해행위에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구할 수 있다. 이러한 청구에 의하여 저작자의 권리가 보호받게 되는 반면, 다른 한편으로는 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화의 향상발전에 이바지한다는 저작권법의 목적을 고려할 때, 저작권자의 권리를 지나치게 포괄적으로 인정하는 것은 적절하지 않을 수도 있다. 따라서 일반 대중들의 창조적인 활동을 제한하지 않는 범위에서 저작권자의 권리행사를 어느 정도 제한하는 것이 필요하다. 이러한 관점에서 저작권침해소송의 피고가 원고인 저작권자를 상대로 주장할 수 있는 항변사항들을 검토함으로써, 저작권자의 권리행사가 부인되거나 제한될 수 있는 요건들에 대해 고찰하기로 한다. The purpose of the Copyright Act is to protect the rights of authors and to contribute to the improvement of culture. However, if the creative productions are used only by the authors who create them, the sprit or purpose of the Copyright Act will be meaningless. Therefore, when the public can access to the using of the creative productions, the meaning of the Copyright Act can be reflected. This thesis is to find out the defendant's defense in the copyright infringement lawsuit and to see through whether or not the limitation is reasonable and appropriate. The form of the defendant's defense can be classified into 3 parts approximately. First, the defendant insists on limitation to author's property right. For example, exploitation of works under license, establishment of the right of publication or fair use. When the conflict with the license occurs, it has to be settled by the interpretation of license considering a contract practice, intentions of parties, the principle of equity, social justice, and so on. Especially, it shall be permissible to make quotations from a work already being made public provided that they are within a reasonable limit for news reporting, criticism, education and research, etc. and compatible with fair practice. But a person who uses a work shall indicate its sources clearly in the manner and to the extent deemed reasonable by the situation. Second, author's property rights in a work shall continue to subsist during the life time of an author and until the end of a period of fifty years after the death of an author. Therefore, the defendant insist that the protection period is exceeded already. Third, the defendant insist that the work is an original thing attributed to himself. In other words, the defendant demonstrate that he doesn't access or copy author's work, and there is no similarity between two works. If the defendant makes the court of justice acknowledge these reasons, he must become immune from responsibility of the copyright infringement.

契約責任에 있어서 第3者의 保護

朴奎龍(Park Kyu-Yong) 한국법학원 2003 저스티스 Vol.- No.73

민법의 근간을 이루는 사적 자치의 원칙은 사법상의 법률관계를 개인의 의사에 의해 자유로이 형성할 수 있다는 것을 의미하며, 가장 전형적인 내용으로서 계약의 자유가 이에 포함된다. 즉 법의 제한에 해당되지 않는 한 각자의 의사대로 계약에 의한 법률관계를 형성할 수 있으며, 법도 그것을 그대로 보장한다는 원칙이다. 그리고 계약이 성립된 후에는 계약당사자는 계약의 내용에 따른 상호 구속을 받게 되는데, 성립된 계약을 기초로 당사자간에 채권ㆍ채무를 인정하게 되는 것이다. 이와 같이 계약의 구속력을 인정하는 것이 계약의 주된 효력이고, 이것은 계약의 상대적 효력에 따라 계약에 합의한 당사자간에만 발생하는 것을 원칙으로 한다. 그런데 계약의 당사자가 아닌 제3자에게 손해가 발생한 경우, 그 제3자가 계약상의 채무불이행을 이유로 채무자에게 손해배상을 청구할 수 있는지의 여부가 문제될 수 있다. 이에 대해서 독일민법에도 명문의 규정은 없으나, 독일의 판례와 학설은 채권자와 일체로 볼 수 있는 일정한 범위의 제3자에게 채무 불이행으로 인한 손해배상청구권을 인정하고 있다. 이와 같이 계약당사자가 아닌 일정범위의 제3자가 계약채무자의 의무위반으로 손해를 입은 경우에 계약책임의 원칙에 따라 채무자에게 직접 손해배상을 청구할 수 있게 하는 제도가 바로 제3자 보호효력을 가진 계약(Vertrag mit Schutzwirkung fur Dritte)이다. 계약당사자가 아니면서 급부청구권도 없는 제3자에게 계약채무자의 보호의무 내지 주의 의무 위반으로 손해가 발생한 경우에, 계약책임에 근거하여 채무자에게 직접 손해배상을 청구할 수 있는 제3자의 권리를 인정하는 것이다. 계약의 제3자 보호효력을 인정하는 이론은 기본적으로 독일민법이 가지는 불법행위규정의 불완전성 내지는 불법행위책임에서의 사용자의 면책가능성을 회피하기 위한 방안으로 형성된 이론으로 볼 수 있으며, 계약관계를 전제로 하는 손해배상청구권을 계약당사자가 아닌 제3자에게 인정하는 것이 쉽게 긍정될 수 있는 문제는 아니다. 그러나 제3자 보호효력을 가진 계약을 우리법으로 수용하는 것에 대한 논의가 전개되고 있다는 상황을 감안한다면, 우선 이 제도의 법리적 근거와 구성요건 그리고 효과 등을 면밀히 검토하여 제3자 보호효력을 가진 계약의 의미와 내용을 정확히 이해할 필요성이 있는 것이다.