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상표법상 사용에 의한 식별력 취득시점 및 증명방법에 관한 고찰
沈未娘 ( Mi Rang Shim ) 서울대학교 법학연구소 2012 서울대학교 法學 Vol.53 No.3
상표법상 상표는 소비자가 상표권자의 상품과 타인의 상품을 식별할 수 있도록 하는 역할을 그 본래적 기능으로 한다. 이에 각국의 상표법에서는 공통적으로 식별력이 없는 기술적 표장 등을 상표등록 받을 수 없도록 규정하고 있다. 그러나 본래적으로 식별력이 없는 표장이라도 특정인의 일정기간 독점적 사용에 의해 상표로서 식별력을 취득하는 것이 가능하며, 이를 상표법상 ``사용에 의한 식별력 취득`` 또는 ``2차적 의미의 획득``이라고 한다. 이와 같이 사후적으로 식별력을 취득한 표장의 경우 예외적으로 상표등록을 받을 수 있으며, 이는 우리 상표법 제6조 제2항, 일본 상표법 제3조 제2항, 미국 연방상표법 제2조 (f)항 등에서 규정하고 있다. 최근에는 매스미디어와 산업화의 발달로 단기간의 대규모의 홍보 및 대량생산이 가능하여 식별력을 취득하는 것이 용이해졌다. 기술적 표장과 같이 본질적으로는 식별력이 없고 자유사용의 필요성이 큰 표장이 사후적으로 식별력을 취득하여 특정인에게 독점권이 부여되는 경우 그 권리범위가 매우 넓은 강력한 상표가 된다. 또한 특정 표장에 대하여 과도한 독점권을 부여하는 경우 공정한 시장경쟁질서를 제한할 우려가 있다. 이에 사용에 의한 식별력 취득 여부의 판단에 대한 공정하고 구체적인 기준 마련이 매우 중요하다. 특히 선사용자의 이익보호 측면에서 식별력 취득시점과 추상적 사실에 대한 판단의 불명확성이 존재한다는 측면에서 증명방법이 특히 중요하다. 우리나라 법문의 문리해석상은 출원전에 식별력을 취득할 것을 요구하고 있으나, 대법원 판례는 등록여부 결정시를 기준으로 식별력 취득여부를 판단하고 있으며, 이에 대한 학설도 통일되어 있지 못하다. 이는 식별력 취득시점과 이에 대한 판단시점을 혼동하여 발생한 결과로 보이며, 현실을 반영한 법규의 개정이 필요하다. 즉 서둘러 상표등록출원을 한 후에 식별력 취득이 완성되거나 출원 후 보정에 의해 식별력 취득 주장이 추가되는 경우가 많은 현실을 반영하여 식별력 ``취득시점``은 식별력 취득 주장시점을 기준으로 하고, 이에 대한 판단시점은 다른 등록요건과 동일하게 ``등록여부결정시``를 기준으로 함이 타당하다고 본다. 식별력 취득의 증명방법과 관련하여는 우리 상표법 시행규칙 제36조 제4항과 상표심사기준 제14조 제3항 및 제4항에서 규정하고 있고, 판례는 "상표의 사용기간, 사용횟수 및 사용의 계속성, 그 상표가 부착된 상품의 생산 판매량 및 시장점유율, 광고 선전의 방법, 횟수, 내용, 기간 및 그 액수, 상품품질의 우수성, 상표사용자의 명성과 신용, 상표의 경합적 사용의 정도 및 태양 등을 종합적으로 고려"해야 한다고 판시하고 있다. 그러나 이러한 판단기준은 상황 및 판단자의 주관에 따라 변동될 수 있는 불명확한 기준으로 예측가능성이 떨어진다. 이에 5년 동안의 실질적으로 독점적이고 계속적인 사용이 있는 경우나 동일상표에 대한 선등록을 보유하고 있는 경우 출원상표가 식별력을 취득하였다는 일응의 증거로 인정하고 있는 미국 상표법을 참고하여, 우리나라 상표법에서도 보다 명확한 기준을 정립할 필요가 있다. The inherent function of a trademark under trademark law is to distinguish trademark owner`s goods from the other`s. Therefore, trademark`s distinctiveness is an important concept in the law governing trademarks and service marks. A trademark may be eligible for registration, or registrable, if amongst other things it performs the essential trademark function, and thus has distinctive character. But, even inherently non-distinctive terms can acquire distinctiveness after exclusive and continuous use by the applicant, which is called as "Acquired distinctiveness" or "secondary meaning". Acquired distinctiveness may be thought of as consumer recognition of the trademark as an identifier of source, sponsorship, affiliation or other business relationship. There are common regulations in Korea Trademark law Article §6②, Japan Trademark law Article §3② and U.S. Federal Trademark law(Lanham Act) Article §2(f)(15 U.S.C. §1052(f)). In recent years, due to the development of mass media and industrialization, it is possible to acquire distinctiveness in short time. The marks are inherently non-distinctive and have huge needs of free-use like descriptive marks, which acquire post-distinctiveness, if an owner has exclusive rights, become strong trademarks to have broad range of rights. It is possible to destroy fair market order. Therefore, fair and specific criteria to determine acquired distinctiveness are very important, Moreover, when acquiring distinctiveness in the aspect of interests protection of prior users, method for proving evidence in the aspect of uncertainty of proof are important. Korean Trademark law requires acquisition of secondary meaning before application, but Korean Supreme court bases its decision on the critical point of time for determining whether to register. This is the result because the point of time for acquisition of distinctiveness is confused with the point of time for determining whether to register, So the revision of Korean Trademark law, which reflects reality is needed, With respect to prove secondary meaning, predictability is low because criteria depends on specific situation and the party who makes such decision. Therefore, clear standards should be established, which notes the U.S. related regulations. For example, proof of substantially exclusive and continuous use as a mark by the applicant in commerce for the five years before the date on which the claim of distinctiveness is made may be accepted as prima facie evidence that the mark has become distinctive by the director.
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