위법수집증거배제법칙과 사인 수집 증거의 증거능력

하재홍(Ha, Jai-hong) 대검찰청 2014 형사법의 신동향 Vol.0 No.43

형사소송법에서 예정하는 수사의 주체는 검사와 사법경찰관리 등 국가기관이므로 형사소송법 제308조의2에서 정하고 있는 위법수집배제법칙은 수사기관이 아닌 사인에게도 그대로 적용될 수는 없다. 그러나 사인에 의한 증거수집활동이 무제한적으로 허용될 수 없다는 데에는 이론이 있을 수 없다. 형사소송법은 위법수집증거배제법칙을 입법화하면서 ‘적법절차’라는 문언상 표현을 통해 위법수집증거배제법칙이 사인에게도 확대적용될 여지를 남겼는데, 사인이 수집한 증거의 증거능력을 검토하는데 있어서는 위법수집증거배제법칙과 관련된 한 문제로서 적법절차의 개념을 중심으로 적용 요건과 효과 등에 있어 일정한 기준을 확립해야 할 필요성이 있다. 이 글에서는 사인의 증거수집 권한의 근거를 밝히고, 그 위에서 사인수집증거의 증거능력 문제를 해명하고자 하였다. 또한 우리나라에 적법절차에 관한 관념이 도입된 것은 이미 오래이지만, 그런 적법절차 개념이 이제야 그 개념요소의 불명확성 때문에 큰 관심의 대상이 되고 있다. 형사소송법 개정을 통해 적법절차 및 위법수집증거배제법칙이 명문화되었음에도 이들 조항은 여전히 불명확한 조항으로 남아 있다. 적법절차 개념을 다룸에 있어서 실무가들이 겪는 곤란과 법학자들의 곤혹스러움은 그 명확한 기준을 확정하기 어렵다는 점에 있는데, 이러한 어려움은 성문법 내지 대륙법 전통의 법사고에 익숙할 뿐 정작 보통법 전통에서 생겨난 법개념을 보통법 전통에 입각하여 사고한다는 인식론적 전환을 시도하지 않기 때문에 좀처럼 해소될 기미를 보이지 않는다. 이러한 혼란을 제거하는 방법은, 종래 대륙법 전통에 따르는 사고에 의하면 입법에 의한 해결 외에 달리 있을 수 없을 것이지만, 그러나 이 조항의 명문화는 새로운 계기로 이해되어야 한다. 이 조항은 우리의 법적 사고와 실무에 있어서도 보통법적 전통의 실천이라는 하나의 계기가 마련된 것으로 보아도 좋지 않을까 하는 것이다. As the main investigating agents set by Criminal Procedure Act consist of public agents including prosecutors and police officers, Exclusionary Rules stipulated in §308-2 of Criminal Procedure Act cannot be applied as it is to private persons who are not authorized as an investigating officer. Provided however, there is no objection to a claim that evidence obtaining activities by private person regardless legitimacy or illegitimacy may not be fully admitted. With the legislation of Exclusionary Rule in the Criminal Procedure Act, rooms were left for the possibilities that Exclusionary Rule can be also applied extendedly to private persons with the operative word of “Due Process of Law”. In reviewing the admissibility of evidence obtained by private person, establishment of clear criteria concerning the legal effect & requirement focusing upon the notion of Due Process of Law as one of the key issues of Exclusionary Rule is required. The main purpose of this article is to provide legal grounds to the legitimacy of the evidence accumulation by the private person and give further explanation to the admissibility of evidences obtained by such person based upon them. Moreover, although it has been a longtime since the introduction of “Due Process of Law” in the history of Korean Laws, it is not until recently that it has become the subject of great concern due to its conceptual ambiguity. Notwithstanding the express stipulation of the “Due Process of Law” &“Exclusionary Rule” with the amendment of Criminal Procedure Act 2007, these two concepts still remains un-clarified. Main reasons of the most legal practitioners’disturbances and the frustration of the jurists in dealing with the concept of “Due Process of Law” are mostly attributable to its difficulty in setting definite criteria therewith, and such a situation shows no sign of clear solution, as it is familiar only with the legal thinking based upon the Civil Law tradition, but rather lacking in making attempts to the paradigm shift in the legal reasoning of the concept of law derived from and based upon the Common Law tradition. Although it has to be admitted that the only way to fully eliminate this confusion and clear obscurity in reasoning methods based upon the Civil Law tradition is just to legislate a statute, but making stipulation of “Due Process” and “Exclusionary Clause” in Criminal Procedure Act 2007 also needs to be understood as serving a new momentum. We might well assume that § 308-2 prepares a new starting point for jurisprudence based on common law tradition of legal reasoning and argumentation on academic and practicing area.

『프랑켄슈타인』에 나타난 괴물의 정의요구

하재홍 ( Ha¸ Jai-hong ),박미경 ( Park¸ Mikyung ) 민주주의법학연구회 2021 민주법학 Vol.- No.77

이 연구는 메리 셸리의 소설 『프랑켄슈타인』에서 빅터 프랑켄슈타인의 피조물이 요구하는 정의를 현대 사회가 만들어낸 모든 괴물적 존재들을 위한 권리선언으로 읽으려는 시도이다. 이 작품 속에는 사회적 피조물이 창조주격인 인간과 사회에 정의를 요구할 수 있는 근거와 그 정의를 이루는 구체적 요소들이 명확하게 나타나 있다. 먼저 서구 사상사에서 인간 내지 피조물의 권리를 이해하는 전통을 살펴보고, 그 바탕 위에서 작품 속에 나타난 괴물의 정의 논변을 분석했다. 괴물은 자신의 창조자인 빅터에게 그의 존재를 인정받고자 하였으며, 또 존재에 필수적인 동반자로서 여성 괴물을 만들어달라고 요청하고 그렇지 않을 경우 파국을 예고한다. 괴물은 창조자의 선량한 책임원칙과 정의와 형평에 관해 당당하게 논한다. 괴물의 당당함은 창조자인 프랑켄슈타인의 불완전함을 정의의 이름으로 추궁할 수 있다는 점에서 생겨났다. 메리 셸리의 시대는 물론 우리 시대에도 사회는 괴물 같은 존재들을 양산하고 있다. 우리는 이 소설을 통해 억압받고 박해받는 존재들이 최소한의 권리를 인정받아야 할 당위성을 그들의 입장에서 잘 이해할 수 있다. This paper explores the way in which the monster comes to claim justice on behalf of those who are persecuted and oppressed in Mary Shelley’s novel, Frankenstein. Published in 1818, Frankenstein has drawn attention from diverse areas of studies, ranging from post-Enlightenment ideas of species discourse and feminist approach to post-human figures of science fiction. In light of the relationship between creator and creature that he understands by reading John Milton’s Paradise Lost, Victor Frankenstein’s monster asks his creator to make a female companion, asserting his right to have her to communicate and share sympathy with. Yet Victor destroys the female monster on the final stage of completing the experiment unlike his first creation. Victor’s opposition to the monster’s request leads both of them to tragedy and reveals the scientist’s limits as a creator. However, it is the power of the language that the monster uses to convince the reader to justify his right to exist despite his hideous appearance. In this sense, the monster’s declaration of rights reflects his proposition to coexist with human beings as equal creatures, however hard it is.

법학전문대학원 미설치 대학에서의 법학교육의 방향과 과제

하재홍 ( Ha Jai Hong ) 서울대학교 법학연구소 2010 서울대학교 法學 Vol.51 No.2

이 글은 법학전문대학원 인가를 받지 못한 법과대학 또는 법학과의 전망과 과제에 관해 기술하고 있다. 과거 법학교육상 문제점과 해결방안에 관해 열띤 논쟁이 있었는데, 불과 몇 년 사이 `로스쿨` 제도의 도입 여부에 관한 논란이 가열되면서 법학전문대학원이 모든 문제의 해법인 양 치부되고 법학교육의 문제점 개선에 관한 논의는 관심에서 사라져버렸다. 그리하여 법학전문대학원 인가를 받는 것만이 당면한 과제가 되었는데, 인가를 받지 못한 대학은 적지 않은 좌절을 겪고 있다. 법학전문대학원 인가에 실패한 대학의 법과대학 내지 법학과는 이제 무엇을 하여야 하는가? 일각에서는 공무원시험, 로스쿨 대비 정도로 교과과정을 운영하면 족하다고 말한다. 그러나 법학전문대학원 체제가 성공하였다고 아직 단정할 수 없으며, 법학전문대학원의 성공을 전제로 그의 주변 교육기관화 하려는 것은 학부법과대학이 지금껏 이루어온 인적·물적 자원이나 역량을 지나치게 가볍게 취급하는 우를 범하는 것이다. 법과대학은 법학교육기관으로서 자주적이고 자율적으로 발전방안을 마련하여 시행하여야 한다. 공무원시험 또는 로스쿨 대비반안은 법과대학의 자주적인 발전방안이 될 수 없다. 법과대학의 자주적인 발전방안의 구체적인 내용은 각 대학의 상황과 여건에 따라 다르겠지만, 먼저 교육목표와 인재상을 분명하게 확립하는 것이 가장 기초적인 과제이다. 교과과정은 이를 뒷받침하고 실현할 수 있도록 구성되어야 한다. 교원은 교수법개선에 관심을 가져야 하며, 연구 내지 대외활동, 겸직봉사 등 교육의 주변환경을 정비하여야 한다. 법과대학의 자체발전방안이 성공하기 위해서는 합리적인 전략이 있어야 한다. 법과대학의 발전방안에 대한 비전을 공유하고 구성원을 설득하는 것, 법률상담실이나 토론동아리, 학생학술지 편찬 등의 활동으로 침체된 법과대학의 분위기를 일신하여야 할 것이다. 무엇보다 중요한 것은 법과대학의 교원이 자신이 길러내고자 하는 인재상에 걸맞게 미래에 대한 비전을 가지고 책임감 있게 대학의 법학교육을 이끌어가는 리더십을 발휘하는 것이다. This article aims to present visions and tasks at college of law which failed to get approval of law school(school of law). What should be done in legal education was a hot issue, but became easily and completely forgotten as `law school system` got attentions as an answer to that. Competition among universities for approval of authority was keen, but a good many universities failed to get it. Now again, what is to done in legal education at college of law? Some suggest that now colleges of law should provide preparation program for civil service exams or law school entrance exams. But it is not enough to meet social demands for college of law, as a responsible institute for legal education. College of law should make up and execute growth plan voluntarily and independently. The idea that college of law should provide preparation program for civil service exams or law school entrance exams could not be a sufficient one, because it forgets social importances and duties of college of law. Colleges of law, including it`s professors and faculties, are required to show more interests in improving skills for legal education, and infra-structural surroundings of legal researches and outside workings, to establish adaptive strategies for successful execution of growth plan. Professors at college of law themselves should perform a crucial role to stimulate meaningful achievements in depressed campus, for example, sharing visions for growth plan, running legal counselling clinic, supporting students to form debating teams and issue journals of law, etc.

``소크라테스의 변론``과 형사변론술

河在洪 ( Jai Hong Ha ) 서울대학교 법학연구소 2012 서울대학교 法學 Vol.53 No.3

사법개혁의 일환으로 공판중심주의가 강조되고 있지만, 정작 법정에서 흥미진진한 구두변론이 이루어지는 광경을 목격하기 어려운 것이 현실이다. 이것은 법원 중심의 사법개혁이 가진 한계인데, 법정에서 실제로 변론을 수행해야 할 검사와 변호사에 구두변론에 대한 중요성에 대한 이론적 인식 정도에서 더 나아가 실제로 구두변론을 수행하는 것에 대한 열망 부족은 물론 구두변론의 기술들을 익히고 습득하려는 준비가 전혀 되어 있지 않다는 것이 큰 문제점이다. 구두변론의 기술은 일찍이 서양의 고전시대에 처음 등장하여 소크라테스로 대변되는 ``진정한 철학``과 경쟁하면서 발전해 왔다. 이러한 구두변론의 기술은 모방과 연습을 통해 습득해야 하는 것으로 알려져 있다. 우리에게 지금까지 구두변론의 기술을 익힐 수 있는 기회가 없었던 것이 문제라고 한다면, 다른 방도는 없을까? 이 글에서는 플라톤의 대화편 작품 중 ``소크라테스의 변론``을 통해서 소피스트들이 개발하였던 구두변론의 기술들을 자세히 소개하려고 한다. 위 글은 고전 중의 고전으로서 법조인들에게도 널리 알려져 있지만, ``삶으로서 철학을 실천하였던 역사 속의 한 사람의 이상적 인물을 그린 철학 영역에 속한 문헌`` 정도로만 알려져 있을 뿐 정작 소피스트들의 전문기술인 법정변론의 기술, 즉 구두변론의 기술들이 총동원된 ``패러디`` 작품이라는 사실은 국내에 전혀 알려져 있지 않고 있다. 이러한 점은 그 동안의 고전독해라는 것이 얼마나 교조화 될 수 있는지 보여주는 문제이기도 하지만, 이 글의 주된 관심과 목적은 널리 알려진 고전작품에서 구두변론의 성격과 기술들을 쉽게 보고 익히게 되는 기회를 제공하려는데 있다. Since July, 1, 2007, ``Criminal Procedure Act`` of Korea has a provision that pleadings in the courtroom should be made oral (Article 275-3), However many korean lawyers are not familiar with oral argumentation yet and show reluctance to execute a telling delivery in the courtroom, Oral argumentation does not mean just speaking a few digested-papers aloud, Skills in oral argumentation in the courtroom have been developed in a long time and have a good traditions and theories since Corax and Tisias in Sicily, and without classical canons of rhetoric as a framework for legal reasoning and writing, oral argumentation might be impossible. ``Apology of Socrates``, a well-known work of Plato, adapted various oral argumentation skills, which had been introduced, tested, certified and systemized by many sophists, like Corax, Antiphon, Gorgias, etc. Thus ``Apology of Socrates`` is not only a philosophical work, but also a kind of valuable rhetorical work, and this is one of ironies of Socrates. This article intends to reveal those skills to korean readers and lawyers, Until now scholars has failed to find out all rhetorical defence skills throughout the work, they just pointed out several well-known old tactics in introduction part of first speech of ``Apology of Socrates``. This article aims at two main targets. First, to review and rediscover full sophistic skills of oral argumentation adapted by Plato in entire first speech of ``Apology of Socrates``, Second, to give detailed explanations to the characters of skills by showing resemblances and differences between originally introduced skills by sophists and adapted one by Plato.

다시 한 번, 정의란 무엇인가? -켈젠의 정의론에 대한 검토

하재홍 ( Ha Jai-hong ) 서울대학교 법학연구소 2016 서울대학교 法學 Vol.57 No.3

법은 사람들의 삶의 양식을 강제하는 사회적 수단이므로, 내용적인 차원에서 사람들의 삶에 대한 도덕적 평가나 가치판단을 내포하게 마련이다. 바람직한 삶에 대한선호를 국가가 획일적으로 강제할 수는 없지만, 좋은 삶, 정의로운 사람에 대해 다수가 가지는 표상은 법으로 표현되지 않을 수 없다. 켈젠의 순수법학, 즉 실증적 법학 내지과학으로서의 법학은 실정법을 기술할 뿐, 법에 대한 평가를 배제한다는 학문적 방법론을 대표하는데, 어떤 내용을 담은 법이든 법을 법 자체로서 분석하고 이해한다는 차원에서 그러한 방법론은 기초적일 뿐 아니라 유용한 면을 가지고 있다. 그러나 법학이 법에 대한 가치평가를 배제하면서 영원한 평행선을 긋는 것으로 그 사명을 다할 수 있다고 말할 수 있을까? 순수법학의 켈젠은 실천적으로도 그의 시대를 휩쓸다시피 한 맑스주의나 전체주의에 맞서 민주주의를 위해 열정적으로 싸웠다. 켈젠은 법학이 법에 관한 학문의 전부는 아니라 하였고 법에 대한 전체적인 이해를 완성하기 위해서는 다른 학문의 도움이 필요한 것이라 강조하였다. 그런 점에서 켈젠은 우리에게 잘 알려져 있는 만큼이나 동시에 잘 알려져 있지 않은 인물이라 할 수 있다. 그러나 ‘정의란 무엇인가’ 하는 질문에 관한 한, 켈젠의 언급은 단호하고 부정적이다. 다수결과 소수자 보호, 관용과 다양성의 존중 등 민주주의에 관한 그의 견해들을 감안하면 정의의 문제를 그토록 배제하고자 한 이유는 그가 이념적 투쟁의 시대 한 가운데에서 투쟁적으로 살아갔다는 것에서 찾을 수밖에 없을 것이라 생각된다. 불행하게도 오늘날 법을 배우는 사람들은 법에 관한 사무를 처리하는 데 있어서 필요한 것이 법지식이라 생각하고, 그 사무를 어떻게 처리하는 것이 진정으로 옳은가 하는 점에서 성찰하고 서로 논의해야 하는 필요성이나 이러한 문제를 제기하고 처리하는 방법이나 절차에 관해서는 알려고 하지 않는다. 그리고 그런 태도가 켈젠에 의해 옹호될 수 있다고 생각하는 듯하다. 그러나 법률가들이 다루어야 하는 문제는 본성상 지식이라는 차원에서 해결될 수 있는 문제는 아니다. 법은 올바른 삶이 무엇이고 또 그런 삶을 이끌어내기 위한 규칙으로서 무엇이 올바른 법인가 하는 문제에 관해 끊임없이 성찰해 볼 것을 요구한다. 그런데 오늘날 한국에서 법률가를 법에 관한 전문기술자 정도로 이해하고 있다면, 또 만약 법률가들 스스로 그렇게 생각하고 있다면, 그 원인은 무엇일까? 해방 후 한국법학의 형성과 법에 대한 이해에 있어 지대한 영향을 미친 대표적인 법학자는 한스 켈젠인데, 켈젠의 진면모를 제대로 이해하지 못한 채 정의의 문제에 대해 접근하게 된 것이 먼 원인 중 하나일 것이다. 이 글에서는 한국의 법학에 켈젠이 어떤 영향을 미쳤는지, 특히 법률가로서 다루어야 하는 문제의 본성에 관해서 켈젠이 어떠한 시각을 제공하였는지를 살펴볼 것이다. 이를 위해 먼저 정의의 문제를 간단히 설명하고, 켈젠의 정의론에 대한 입장과 문제점에 대해 살펴보았다. 특히 켈젠의 입장은 서구에서 고전적 정의론의 대표격인 플라톤에 대한 공격과 밀접한 관계가 있다. 그런 이유로 서구에서 정의의 문제에 관한 오랜 전통이 시작된 지점에서, 특히 플라톤을 중심으로, 그 문제가 정확히 무엇을 의미하고 또 법의 사무를 처리하는 사람들에게 정확히 어떤 입장을 취할 것을 말하고 있는지 살펴보았다. 이를 통해 우리 법학이 정의의 문제와 제대로 된, 그리고 상호 유익한 만남을 시작할 수 있을 것을 기대해 본다. It has been generally considered that any and all issues assigned to lawyers are so technical issues that efficient solutions can be obtained only from know-how based upon and derived from concise knowledge on various legal experiences. Not only attorneys practicing laws but jurists and legal scholars also seem to put the highest values on legal knowledge required in the practice of law and never try to reflect on the right way or procedures to raise and find solutions for legal issues. Uncritical and blind acceptance of legal knowledge by memorizing and following dogmatics and interpretation of laws in cases seems to be the easiest short-cut to success as a lawyer. However, the crucial points which need to be d8alt by lawyers are not to be solved in the level of legal knowledge. Constant reflections are required on the right way of life and the laws as instruments and regulations to derive such a way. Provided, however, if present Korean society has an understanding of lawyers just as professional technicians on laws or even lawyers themselves consider themselves as such, what can explain this? Answers to it can be found in the erroneous en-counter between Korean legal profession and notion of justice since 1945. Hans Kelsen had a profound effect in the formation and understanding of Korean legal study such a long time from early days and his point of view on the issue of justice seems to have overshadowed in a negative way and still has a massive influence. This research aims at reflection on his overall influence on perspectives and legal values of lawyers in the study and practice of laws and on Korean legal study in general. For this, after general overview on the notion of justice, further research on the contents and drawbacks which are at issue of Kelsen`s value relativ-ism will follows. In particular, Kelsen`s point of view seems to have a close relation to an academic attack on the Plato`s classic theory of justice. Accordingly, this research tries to reflect on what matters to lawyers in the practice and study of legal field and to suggest a proper point of view in dealing with legal issues originated from and indicated in classic notion of justice in western civilization focusing on Plato. Mutually beneficial and proper encounter between notion of justice and Korean legal field of study are expected therefrom.

‘흡연권’의 기본권성에 대한 고찰

하재홍(Ha Jai-hong) 한국헌법학회 2008 憲法學硏究 Vol.14 No.4

헌법재판소는 금연구역 지정의 근거가 되는 국민건강증진법시행규칙 제7조의 위헌 여부가 다투어진 2004. 8. 26. 선고 2003헌마457 사건에서 인간의 존엄과 가치, 그리고 사생활의 자유를 근거로 흡연권을 기본권으로 인정하고, 금연구역지정 등 흡연행위에 대한 규제를 내용으로 한 위 조항이 과잉금지원칙에 위반되지 않는다고 하였다. 그러나 흡연은 그 자체가 해악이다. 흡연은 인간의 존엄과 가치에 반하는 것이고, 사생활의 자유와도 무관하여 기본권으로서의 가치나 실질을 갖지 못하는 것이다. 헌법재판소의 위 결정은 기본권으로서의 실체를 갖지 못하는 것을 기본권으로 취급하였다는 점에서 잘못이고, 기본권으로서의 실체를 갖지 않는 행위에 대한 규제에 과잉금지원칙을 적용한 점에서도 잘못이다. 헌법재판소의 결정은 향후 우리 사회가 흡연에 대한 규제정책을 시행함에 있어 심각한 부정적 미칠 것이 분명하고, 흡연자에게도 잘못된 메시지를 줄 것이다. On 26 8, 2004, Constitutional court judged that the constitutional right to smoke can be derived from the Dignity of human being and the freedom of private life, and the provision of article 7 of Enforcement Rule of National Health Promotion Act, imposing obligation on owner, possessor, or supervisor of facilities to designate non-smoking area to protect non-smokers from smoking, is constitutional, because the purpose of above-mentioned provision is justifiable, the properness of manner is effective and proper, the balance of benefit and protection of the provision is also acceptable and more valuable than the right to smoke, so the principle of proportionality was not contravened. But dignity of human being means personality, holding practical reason, which can tell what is to be done and what is not, and autonomy, which provides and establishes principles by practical reason, and generality, which enable man to put himself within the law and regulate himself by it. And privacy of life is an essential part of human life and must be protected, but the dignity of man and the freedom of private life does not mean that man can do anything whatever he wants to do, especially suiciding, killing, or injuring himself. And smoking is an evil itself. It inflicts great mischief on his family, community, economy, and environments, not to mention of smoker himself's health, so it's evident that smoking is a forbidden act by practical reason. Then we can conclude that all men, with human being of dignity, can hear a loud and clear voice resounding inside them and decide to stop and refraining themselves from smoking, and smoking itself is an act lacking practical reason and abuses of the freedom of private life. This decision of Constitutional court on smoking is under misunderstanding of dignity of human being and freedom of private life, and might give wrong messages to people enough to incite to start or keep smoking, and insult seriously Human Dignity in another way.

사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력 제한에 대한 재검토

하재홍 ( Ha Jai-hong ) 법조협회 2017 法曹 Vol.66 No.1

2007년 개정 형사소송법은 조서재판의 극복과 공판중심주의를 표방하였음에도 불구하고 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력 요건에 대해서는 종전과 마찬가지로 피고인측의 내용인정 여하에 좌우되도록 하는 방식을 그대로 유지하고 있다. 이 글에서는 형사소송법 제312조 제3항은 이제는 역사적 사명을 다하였고 현재 형사소송법 체계에서 모순과 부조화를 노정하고 있으므로 개정이 불가피하다고 본다. 먼저 본 조항의 입법취지를 살펴보고, 제정의 배경이 된 사정이 어떻게 변하였는지, 또 본 조항이 현재 어떤 문제점들을 노정하고 있는지 검토하였다. 첫째 수사기관의 피의자신문이 자백을 받아내기 위한 방향으로 흐를 위험이 있다는 점을 감안하더라도, 피고인측의 임의적 주장만으로 조서의 증거능력을 부정할 수 있게 한 것은 입법수단으로 지나치다. 둘째 본 조항은 입법취지가 달성하고자 하는 바와 그 수단이 논리적으로 부합하지 못한다. 셋째 본 조항은 허위·부실조사를 조장하거나 위법한 수사관행을 개선하려는 노력을 저해한다. 넷째 반대신문권의 결여는 피고인측에 내용부인의 방어방법을 부여하는 것을 정당화할 근거가 되지 못한다. 다음으로 본 조항은 2007년 형사소송법 개정으로 도입된 조사자증언제도와 충돌한다. 많은 기대를 받은 조사자증언제도가 제 역할을 하지 못하는 원인도 본 조항과 관련이 있으며, 조사자증언제도의 도입으로 인해 형사소송법 제312조 제3항의 문제점이 해소된 것도 아니고, 조사자증언제도가 긍정적인 역할을 하는데 있어 본 조항의 개정이 불가피한 점을 지적했다. 끝으로 본 조항의 개정방향은 형사절차에 관한 전체적인 시각을 가지고 폭넓은 논의를 거쳐야 할 문제이므로 이 글에서는 어떤 형태의 개정이 옳다는 주장을 하지 않고 대신 사법경찰관 작성 피의 자신문조서의 증거능력을 부정하여야 한다면 또는 반대로 형사절차상 현실적인 필요라는 차원에서 인정해야 한다면 각각 어떤 방향에서 접근하는 것이 나을지 간략히 언급하고, 이에 대해 제3의 절충적인 접근법을 대안으로 제안해 보았다. Article 312 subsection 3 of the Korean Criminal Procedure Law(hereinafter “Article 312.3”) is unique korean regulation which cannot be found in other foreign legislative systems. However, although Amended Criminal Procedure Law(2007) claims to advocate principle of court-oriented public trial and overcome the trial practices prevailing of Protocols produced by law enforcement agencies, it still puts evidentiary admissibility of the Protocol prepared by senior judicial police officer under the admission of the defendant or his/her defense counsel and seems to overshadow original intent and purposes of the Amendment in 2007. Revising the Article 312.3 has become unavoidable in terms that the Article 312.3 has accomplished its historical mission but also discloses contradictions and incongruities in current criminal procedure law system. Therefore, this study tries to review legislative intent and legal basis of the Article 312.3 and indicate drawbacks therefrom. First, although making allowances for investigating authorities(such as judicial police officer) tend to force confession of the criminal suspect in investigation practices, it should be noted that limiting the evidentiary admissibility of the Protocol prepared by senior judicial police officer only by the objection of the defendant or his/her defense counsel is too excessive. Second, the purposes and measures of Article 312.3 are not only incoherent but also heavily unbalanced by putting the admissibility of the evidence under the arbitrary will of defendant. Third, Article 312.3 and article 316.1(which stipulates admissibility of investigator`s testimony in open court) of the Amended Criminal Procedure Law(2007) are hardly consonant with each other. Fourth, Article 312.3 impedes the efforts to bring improvements on illegal practices such as incomplete and false investigation. And finally, considering that the direction for the revision of the article 312.3 should be under in-depth discussion with the holistic view of the criminal procedures, this article tries to suggest some possible directions of Article 312.3 instead of asserting certain types of amendment.

예시적 입법형식과 일반조항

하재홍(Ha Jai-hong) 한국헌법학회 2011 憲法學硏究 Vol.17 No.4

이 글에서는 UCC를 이용한 선거운동에 관하여 공직선거법 제93조제1항의 적용대상인지가 문제된 헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2007헌마718 전원 재판부 결정을 죄형법정주의의 명확성원칙과 관련하여 검토하였다. 위 헌법재판소 결정에서 합헌의견은 ‘기타 이와 유사한 것’의 부분이 예시적 입법형식에서의 일반조항에 해당한다고 이해하고, 또 그 부분의 의미를 해석상 충분히 특정할 수 있으므로 명확성원칙에 위반되지 않는다고 하였다. 이 글은 위 부분이 명확성원칙에 반하지 않는다는 점에서는 결론을 같이 하지만, 예시적 입법형식에서의 일반조항이 무엇인가는 달리 해석하였다. 4인의 위헌의견은 일반조항의 의미를 달리 이해하여 한정지음으로써 이 사건에서 UCC가 공직선거법의 적용범위에 속하는지 여부를 적정하게 판단할 수 있었음에도 불구하고 그러한 해석을 거부하고 위 부분이 명확성원칙에 위반된다고 판단하였다. 예시적 입법형식은 현재의 법령에서 수도 없이 찾아볼 수 있지만, 입법에서의 일반조항의 사용과 관련한 문제점에 대해서는 지금까지 충분한 검토가 이루어지지 않았다. 예시적 입법형식의 필요성이 인정되는가 하는 문제와 그 경우에 일반조항이 법관을 비롯한 국민에 법의 해석 내지 적용상 지침으로 사용할 수 있는 한정문구를 가지는가 하는 것은 별개의 문제이다. 법령상 다소 불확정적인 단어나 문구가 사용되었다하더라도 법원의 일관된 법해석에 의해 그 의미가 명확하게 되었다면 법률의 명확성원칙의 문제는 어느 정도 해소되었다고도 볼 수 있을 것이다. 그러나 사태의 변화로 입법자가 알지 못하였던 새로운 문제가 생기면 그것이 불확정조항의 적용범위에 포섭될 수 있는가 하는 점에 관하여 불명확한 사정이 존재한다는 것이고, 이러한 문제는 불확정 조항 자체의 내재적인 한계라는 점이다. 한편으로 바로 이러한 경우에 유연하게 대처할 수 있도록 불확정조항을 사용한 것이라 하지만, 다른 한편으로 그것이 법적용에 있어서 재량을 남용할 수 있는 근거를 제공하는 원천이 되기도 한다. 타 법영역에 비하여 죄형법정주의의 강화된 명확성원칙이 지배하는 형사법 영역이라 해도 예시적 입법형식에서는 일반조항의 사용 필요성이 인정되고, 그 경우에 무엇이 일반조항의 자격을 가지고 있는지도 개략적으로 해명된 듯하지만, 실제 법해석과 적용에 있어 일반조항을 무엇으로 이해할 것인가에 있어서 적지 않은 혼동이 있다면, 이러한 혼란은 사소한 것으로 보아 넘기기 어려운 것이다. 형사법 영역을 비롯한 전체 법 영역에서 예시적 입법이나 일반조항의 사용이 도저히 거부할 수 없는 지경에 이르렀다 하더라도, 불확정 조항을 사용하여야 하는 경우에는 그러한 문언의 사용이 불가피하였다는 점에 대해서는 충분히 납득할만한 사정이 존재하여야 하고, 그렇지 못하다면 일관된 법해석이나 집행에 의해 그러한 문언의 의미가 비교적 확립되어 있는지를 검토하여 명확성 원칙의 충족여부를 판단하여야 하겠지만, 불확정조항이 불확정한 형태를 취하고 있는 한에는 문제의 소지는 여전히 존재할 수밖에 없다는 것을 늘 인식하지 않을 수 없는 것이다. This Article aims to review the decision of Constitutional Court in 30. July. 2009., on the matter that the use of UCC intending to influence on elections or political campaigns should be regulated by the Act on Elections for Public Offices. Quite a number of laws adopt illustrative type of legislation and have the expression of ‘and such other things’ clause. But the meaning of such expression could not be defined in itself, and should be limited only by the help of other limiting expressions containing intents of legislative branch. In this case the provision of the law expresses “No one could distribute, post, throw out, play advertisings, greeting cards, posters, photos, letters, paintings, printed documents or the recording tapes and such things which contain contents to support, recommend or oppose the political parties or candidates and which contain names...” The opinion of 3 Justices understands that the ‘and such other things’, generally could be called ‘general clause in illustrative type of legislation’, is an inevitable phrase to meet the needs to regulate on various situations in modern societies, and also satisfies requisition of the Clarity of Law in this case since the meaning of the phrase could be understood to be limited to ‘materials delivering intents or ideas of human-beings’. But opinion of 4 Justices dissents such findings and asserts that phrase has no significant meaning at all in itself and even by the help of the whole sentence of provisions. This article accepts the idea of general clauses, but the uses of such phrase should be supported by the inevitable needs, and meanings definitely should be limited by essential, substantial parts demonstrating other illustrative things, and generally understood by ordinary people.

법학교육에서의 문제중심학습을 위한 판례 활용 전략 탐색

하재홍 ( Jai Hong Ha ),장경원 ( Kyung Won Chang ) 서울대학교 법학연구소 2009 서울대학교 法學 Vol.50 No.1

법학전문대학원은 본격적인 운영을 앞둔 현재 주요한 교수학습방법으로 PBL에 관심을 갖고 있다. 이미 여러 연구자들이 법학교육에의 PBL 도입의 필요성과 가능성에 대해 제시하였지만 여전히 법학교육에서의 PBL에 대한 논의는 도입의 필요성을 지적하는 정도에 머무르고 있다. 이는 PBL에 대한 충분한 이해가 바탕이 되지 않았으며, 기존의 법학교육에서 활용해 온 사례 혹은 문제를 중심으로 한 교수방법과 PBL 간의 차이점에 대한 분명한 이해가 이루어지지 않았기 때문이다. PBL은 사례교수법과 실제 사례를 활용하고 학습자의 적극적인 참여를 요구한다는 공통점을 갖지만 두 교수방법의 목적, 과정, 학습자와 교수자의 역할, 활용하는 사례의 성격에서 차이를 보인다. 사례교수법은 교수자의 주도적 질문 하에 학습이 이루어지지만 PBL은 학습자 주도적인 활동에서 학습이 이루어진다. 법학교육에서 이러한 PBL을 실행하기 위해 기존의 판례를 문제로 활용할 수 있다. 판례를 활용하여 문제를 개발할 때는 주제선정, 주제관련 기초자료 수집, 주제관련 논거조사, 판례 선정, 논점과 사실관계로 판례분석, 사실관계 재구성, 그리고 문제 상황 시나리오 작성의 단계를 거칠 수 있다. 이때 중요한 것은 PBL에서는 판례를 활용해 개발한 문제가 학습의 시작점, 학습의 계기로 활용되어야 하는 것이며, 교수자가 아닌 학습자 중심의 생각, 질문, 의견제시, 성찰이 이루어질 수 있도록 하는 것이다. 이러한 PBL은 법학교육의 목적을 달성할 수 있는 중요한 교수학습방법이 될 수 있으며, 나아가 고착화되어 있는 기존의 법 이론에 대한 새로운 설명, 부인, 방법, 시각, 주장을 제기할 수 있는 하나의 법학방법론의 역할을 할 수 있도록 심화 연구되어야 할 것이다. Problem-Based Learning has been considered as an effective educational method in legal education. However, understanding and experiences of law professors regarding PBL are not sufficient to convert their traditional teaching methods such as lecture and case method into PBL. It is required to lead the law professors to implement PBL into their classrooms by explaining why and in what aspect PBL is superior to case method. None of educational benefits of the traditional case method are sacrificed in PBL. To solve an ill-structured problem and present their solutions, students must read, understand, and discuss the essential cases and resources. Students learn by themselves in PBL since problems lead them to discuss the cases. In a class with the case method, students experience these learning process prompted by instructors` questioning. Cases could be good problems in legal PBL. However, in converting a case to a problem, we consider the followings; First, a problem in PBL should be complex and difficult to solve. The problem can be designed based on the case along with relevant articles or papers. Second, cases are easy to be accepted as a precedent judgement. And, We suggest the following steps to design PBL problem using case; 1) selecting topic, 2) collecting data: statute, literatures, and cases, 3) searching grounds 4) selecting a case (or cases), 5) analyzing a case into grounds and facts, 6) reconstructing facts, and 7) writing scenario. Problems are the starting point of learning toward learner`s thoughts, questions, suggestions, and reflection, which is a critical difference of PBL from the case method. In conclusion, more research need to be conducted regarding PBL as a valuable educational method in law.

쟁점이론과 구두변론

하재홍 ( Jai Hong Ha ) 서울대학교 법학연구소 2013 서울대학교 法學 Vol.54 No.3

쟁점이론은 기원전 2세기경의 헤르마고라스가 처음 체계화한 것으로 알려져 있다. 쟁점이론은 법정변론에 있어 여러 변론들에서 당사자들 간에 반복적으로 드러나게 되는 충돌지점, 즉 쟁점들이 무엇인지에 대해 경험적인 관찰을 기초로 이론적으로 체계화한 것이다. 따라서 쟁점이론의 기본적인 특징은 변론을 수행해야 하는 사람에게 변론의 준비와 수행에 있어 일종의 지침으로 사용될 수 있는 실용성에 있다. 그러나 쟁점이론은 그 중요성과 가치에도 불구하고 이제는 온전한 모양을 파악하기 어렵다. 이러한 상황에서 쟁점이론을 소개하려는 이유는 쟁점이론이 공판중심주의와 구두변론주의를 중심에 두고 법정변론을 개혁하고자 하는 우리의 소송실무에서 앞으로 핵심적인 역할을 할 것이라 여겨지기 때문이다. 구두변론은 서면을 요약한 것을 법정에서 읽는 것이 전부가 아니다. 법정에서의 변론을 주로 말로 하던 시대에 법정변론에 관한 체계적이고 일관적인 이론으로 완성된 것이 곧 고전수사학인데, 그 중심에 어떤 사건에서 변론의 포인트를 찾고 전체적으로 변론의 구도를 설계하게 해주는 쟁점이론이 존재한다. 따라서 이 쟁점이론을 제대로 파악하지 않고서는 어떤 구두변론도 진정한 구두변론의 모습을 보여주는 것이라 말할 수 없다. 그러나 현재와 같이 구두변론이 강조되는 공판중심주의 시대에도 법조인들 사이에 구두변론을 성공적으로 수행한 경험이, 변론의 기술이 체계화된 수사학 기술에 대한 관심과 필요에 대한 인식으로부터 눈을 멀게 만들 수 있다. 미래의 법조인에 대한 교육을 담당하고 있는 실무가 교수라면 구두변론에 관한 한, 과거의 경험에 안주할 것이 아니라 변론의 기술과 이론을 체계적으로 소개하는 교과목을 개설하고 실제 사건을 두고 변론을 준비하는 것을 내용으로 하는 훈련이 이루어질 수 있도록, 또한 구두변론의 기술도 연마될 수 있도록 교육내용을 재검토해야 할 것이다. 쟁점이론이 공판중심주의와 구두변론주의를 중심에 두고 법정변론을 개혁하고자 하는 우리의 소송실무에서 앞으로 핵심적인 역할을 할 수 있을 것인지는 이러한 교육과 훈련이 얼마나 실질적으로 진행되고 실무의 경험과 융합되어 계속 이어질 수 있는가 하는 점에 크게 좌우될 것이다. Issue-Theory is the core of classical canons of rhetoric as a framework for legal research and reasoning. Hermagoras of Temnos is a founder of this theory, Aristotle made some significant contributions in his “Categoria”. Cicero wrote quite details in his works like “Rhetorica ad Herennium”, “De Inventione”, and Quintilian too, “Institutio Oratoria”. In this theory, issues are usually divided into four, Conjecture (whether it is or not), Definition (What it is), Quality (Justification and Excuse, Plea for Mercy, etc.), and Legal Issue (Letter and Intention, Inference, Ambiguity, Conflicts of Law, etc.). As a master of this highly practical theory, Cicero and Quintilian made a great success in legal profession in their times. However, nowadays this theory seems to have been almost forgotten. This article aims three targets: 1) to rediscover it`s genuine teachings and show the practicality to modern lawyers, especially those who supper from the theoretical poverty for oral pleadings; 2) to review the ‘Strafrechtstheorie (Tatbestand.Rechtwirdigkeit.Schuld)’, a well-established analysis tool for crime; 3) to seek some possibilities of issue-theory in order to provide strategical standpoints in oral pleadings.