Corporate Group Law in Korea

Kyung-Hoon Chun(천경훈) 한국비교사법학회 2016 比較私法 Vol.23 No.4

改正商法상 自己去來 제한 규정의 해석론에 관한 연구

천경훈(Chun, Kyung-Hoon) 한국법학원 2012 저스티스 Vol.- No.131

2012년 시행된 개정상법 제398조는 이사회의 승인을 받아야 하는 거래상대방 범위를 대폭 확대하고, 그 승인 요건을 강화함은 물론 거래의 내용과 절차의 공정성을 요구하고 있다. 그러나 그 구체적인 의미는 불명확한 점이 많이 있으며, 실제로 기업현장에서는 이에 관해 수많은 의문과 불만이 제기되고 있다. 이 글은 그러한 의문에 대응하여 합리적인 해석론을 제시하려는 시도이다. 우선 대표적인 입법례와 개정 전의 판례, 학설을 정리한 뒤, 이를 기반으로 거래상대방의 확대, 사전 승인 의무화, 결의요건 강화, 공정성 요건의 신설 등 주요 개정사항 별로 해석론을 제시해 보았다. 개정 전 본조에 대한 판례와 통설은 비록 이론적으로는 완벽하지 않을지라도 상당히 균형 잡히고 안정적인 법리를 형성하여 왔다. 금번 개정이 이와 같은 기존의 법리를 근저에서 뒤흔드는 것으로 해석할 것은 아니고, 기존 법리를 가능한 한 유지하면서 새로 강화된 요건을 합리적으로 해석하여 그 위에 어울리게 얹는 방식의 해석과 운용이 바람직하다고 생각된다. 그리하여 이 논문에서는 이 조항이 이사, 대주주 등 행위자들에게 보내는 행위규범으로서의 강력한 메시지를 존중하면서도, 사후적으로 거래의 효력을 부인하는 데에는 신중할 필요가 있다는 결론에 이르렀다. 보다 구체적으로는 본조가 적용되는 거래 상대방의 범위를 확정함에 있어서는 기존 판례나 학설에서 인정되던 적용대상을 면제하는 것으로 해석하여서는 안 되나, 다른 한편 문언상의 의미를 넘어선 확장해석이나 유추해석 역시 피해야 한다. 사전승인을 행위규범으로 요구하는 취지는 존중하되, 적절한 정보와 절차에 따른 사후추인을 무효로 할 것은 아니다. 공정성 요건은 거래의 효력을 좌우하는 것은 아니고 관련 이사의 책임을 발생시키는 효과만을 가진다고 보아야 한다. 궁극적으로는 본조의 보완적 추가개정을 통해 불분명한 점들을 해소할 필요가 있으나, 추가개정 전까지는 이러한 해석을 통해 이해상충행위를 규제하려는 본조의 개정취지를 달성하면서도 불분명하고 과도한 규제로 기업 활동을 불합리하게 제약하는 문제점을 어느 정도 해소할 수 있을 것이다. The amended Article 398 of the Korean Commercial Code which took effect on April 15, 2012 requires prior approval of the board of directors for the self-dealing transactions. Unlike the previous Article 398 which required board approval only for the transactions with its directors, the amended Article 398 applies to the transactions with a far wider range of related persons, including a major shareholder(defined as having 10% or more of the outstanding voting stock or de facto influence on the management), his/her spouse, parents, and children, and companies where such persons own 50% or more of the outstanding voting stock. The amended Article 398 also requires “prior” approval by at least two-thirds of all incumbent directors upon full disclosure of the relevant facts, noting that the procedures and contents of such transactions must be “fair.” Such a strengthened regulation, coupled with the noticeable ambiguity in its language, is a source of serious complaints and various questions from businesses. This article attempts to provide a reasonable way of interpreting this seemingly draconian provision, based on a brief comparative overview and a review of cases and opinions which had been stably formed before the amendment. Suggestions of this article include the following. Most of the case laws and the generally accepted commentators’ views before the amendment should be maintained unless they are clearly contradictory to the amendment. The statutory list of the parties subject to this regulation should not be broadened by contextual interpretation. Although prior approval is required as a norm of conduct, well-informed ratification by the board after the fact should be deemed valid. The newly added “fairness” requirement, which is cumulative to the board approval requirement and thus different from the “safe harbor” concept under the U.S. law, should not be interpreted as rendering the “unfair” transaction voidable so long as it was approved by the board.

일제강제징용사건 대법원 판결에 대한 종합적 연구; 전후 일본의 재벌해체와 채무귀속 ?일제강제징용사건의 회사법적 문제에 관한 검토-

천경훈 ( Kyung Hoon Chun ) 서울대학교 법학연구소 2013 서울대학교 法學 Vol.54 No.3

2012년 대법원은 일제 강제징용 피해자들에 대한 일본회사들의 손해배상책임을 인정하는 획기적인 판결을 내렸다. 이 글은 이 판결의 여러 논점 중에서 회사법적 쟁점, 즉 “강제징용의 수혜자였던 미쓰비시중공업 주식회사 및 일본제철 주식회사(‘구회사’)가 원고들에 대해 민사상 채무를 부담했다면, 이들 회사로부터 현물출자를 받아 신설된 회사인 현재의 미쓰비시중공업 주식회사 및 신일본제철 주식회사(통칭하여 ‘신회사’)가 이에 대한 책임을 지는가”의 문제를 다루었다. 원고가 구회사에 대하여 가지는 채권을 신회사에도 청구할 수 있다는 대법원의 결론은 타당하다고 본다. 그리고 그 과정에서의 전반적인 추론과정, 즉 ① 법인격소멸또는 채무승계의 준거법은 법정지인 대한민국의 저촉규범에 따르고, ② 대한민국의 저촉규범에 의하면 일본법이 적용되는데, ③ 일본법을 적용하면 구회사에 대한 채권을 신회사에 대해 행사하지 못하게 되어, ④ 그 적용결과가 대한민국의 공서양속에 반하므로, ⑤ 일본법의 적용을 배제하고 법정지인 대한민국법을 적용한다는 점도 타당하다고 본다. 그러나 구회사와 신회사가 ‘실질적으로 동일’하여 법적으로도 동일한 법인으로 평가될 수 있다는 판시는, 판례가 취하고 있는 법인격 부인 법리보다 그 요건이 지나치게 완화된 법리로서 그 근거를 이해하기 어렵다. 만약 이것이 현행법으로서 강제징용 이외의 맥락에서도 유효한 것이라면, 대법원은 대상판결을 통해 종래의 법리를 넘어선매우 과감한 법인격 부인론을 편 셈이고, 이 논리대로라면 영업양도?현물출자?회사분할 등을 통해 신설된 수많은 한국 회사들까지 구회사 채무의 위험에 노출시키는 부작용이 우려된다. 오히려 이 부분은 법인격 부인이 아닌 영업양수인 또는 현물출자로 신설된 회사의 채무승계 문제로 접근하는 것이 타당할 것이다. 이에 관한 현재의 판례 법리, 특히 고용관계 및 고용관련 채무의 승계에 관한 확고한 판례 법리를 유추적용하면 이 사건에 있어서도 신회사는 원고에 대한 구회사의 채무를 승계한다고 보아야 할 것이다. 또한 이러한 판례 법리는 1950년 이후 법발전의 성과로서, 1950년당시의 한국법을 해석 및 적용하는 데에도 적용되어야 한다. In 2012, the Supreme Court of Korea ordered two Japanese companies which were beneficiaries of the forced labor during the World War II to compensate for the damages incurred by the Korean victims of such forced labor. Among various legal issues of the decision, this article analyzes the following issue: assuming that the old companies were liable, are the new companies incorporated in 1950 through in-kind contributions by the old companies also liable? The author agrees with the Supreme Court in its conclusion that the victims may exercise their claims (which they originally had against the old companies) against the new companies. The logic that led to such conclusion is also generally acceptable. However, the court failed to provide any persuasive ground when it ruled that “the old companies and the new companies are substantially identical, and thus, they should be treated as the same companies from a legal perspective as well.” Poorly defined test at best, “substantially identical” test does not provide a meaningful guideline, and is inconsistent with the court`s past cases on the issue of “piercing the corporate veil” where the court stipulated detailed requirements for disregarding separate legal personality. Under the “substantially identical” test, many new companies incorporated by way of business transfer, corporate spin-off or in-kind contribution might be unduly exposed to the liability of the former companies. This article argues that, rather than disregarding the separate legal personality, the court should have reviewed whether the new companies have assumed the liabilities of the old companies owed to the victims. Under the well-established doctrine of Korean Supreme Court, when there is a business transfer or a in-kind contribution of a business, the transferee assumes the obligations of the transferor owed to the employees under the same terms and conditions as agreed by the employees and the transferor. This doctrine may be applicable to our case, leading to a conclusion that the new companies assume the liabilities of the old companies owed to the victims of the forced labor.

기업집단법제에 관한 연구

천경훈(Kyung-Hoon Chun) 한국기업법학회 2015 企業法硏究 Vol.29 No.3

기업집단의 특수한 법적 문제에 대한 입법 필요성을 검토함에 있어서는, 두루뭉술한 접근보다는 실제로 기존 법리의 재고를 요하는 쟁점 영역 내지 입법수요 사항을 분석적으로 검토할 필요가 있다. 우선 “지배회사 이사 등의 권한 및 의무의 종속회사로의 확대”는 지배-종속회사간의 경영관리계약 또는 종속회사 정관에 의한 자율적 해결을 폭넓게 허용하는 방식으로 해결함이 타당할 것이다. “종속회사에 대한 지배회사의 책임” 문제는 상법상 업무집행지시자의 책임을 발전적으로 해석하고 필요에 따라 개정함으로써 대처할 수 있을 것이다. “지배회사 주주권의 종속회사로의 확대” 문제는 다중대표소송, 자회사 장부열람청구권 등의 입법을 적극적으로 검토할 필요가 있다. “기업집단 소속 계열사의 거래상대방 보호” 및 “도산시 계열사 채권의 제한”은 기존의 법리로도 해결이 어느 정도 가능해 보인다. “기업집단 소속 회사들 간의 거래규제”는 중첩적인 규제를 통일하는 방향으로 정비할 필요가 있고 규제를 추가할 것은 아니다. 가장 근본적인 기업집단 소속회사의 손익 판단에 관해서는 다음 네 가지 접근 방식을 생각할 수 있다. 첫째는 회사의 손익은 개별 회사를 기준으로 판단해야 한다는 법인격 독립론을 철저히 고수하는 것이다. 둘째는 개별 회사를 기준으로 손익을 판단하되 기업집단 구조를 감안하여 보다 거시적‧실질적으로 개별회사의 손익을 판단하는 것이다. 셋째는 프랑스의 로젠블룸 판결과 같이 일정한 경우 개별사안에서 개별회사의 손익을 넘어선 정당한 기업집단 이익이라는 관념을 인정하는 것이다. 넷째는 독일의 콘체른 법제와 같이 포괄적인 기업집단법을 제정하여 지배회사가 종속회사에게 불이익한 행위를 적법하게 지시할 수 있는 요건과 절차를 미리 정해놓는 것이다. 한국 법원은 주로 첫 번째 접근 방식을 취하고 있으나, 도식적인 법인격 독립론에 사로잡혀서 개별거래에서 개별회사에 발생한 재산상 증감을 기준으로 그 회사의 손익을 판단하는 접근방식은 피하여야 할 것이다. 즉, 계열사 지원행위가 기업집단 구조 내에서 회사의 더 큰 손해를 방지하기 위한 것일 때에는 개별회사의 손익을 거시적‧실질적으로 검토하여 그 합법성을 인정하는 위 두 번째 접근방식이 타당하다. 나아가 완전자회사, 또는 완전자회사는 아니지만 외부 지분이 거의 없는 폐쇄회사인 자회사와의 관계에 있어서는 위 세 번째 접근방식을 취하여, 정당한 기업집단 이익을 위해 숙고된 행위에 대해서는 비록 그것이 미시적·단기적으로는 회사에 손실을 가져오더라도 섣불리 민형사상 책임을 물어서는 안 될 것이다. 그것이 로젠블룸 판결을 비롯한 현재 유럽에서의 지배적 논의와도 일맥상통하고, 한화 판결에서 우리 대법원이 암시한 바와도 부합한다. Traditional Korean corporate law assumes that each company is a separate legal entity with corporate personality. Directors’ duty owed to the company mandates the directors to increase the interest of the company itself. In reality, however, many companies are integrated into a group structure, and the directors are often required to serve the interest of the entire group, or at least to consider the group interest in serving the interest of their company. Thus, the group structure raises serious challenges to the traditional corporate law doctrines. Among several corporate law issues arising out of the group structure, the most fundamental issue is how to define and understand the loss/profit of a member company. This paper categorizes various views on this issue into four approaches. The first approach, strongly supported by the Korean court, is to stick to the traditional concept of “separate corporate personality” and focus on the increase/decrease of each company’s asset caused by the event in question. The second approach is to modify the first one by considering the group structure and to understand each company’s loss/profit in a broader and more practical perspective. The third approach, as shown in the French case of Rozenblum (1985) and supported by the reports of the Forum Europaeum on Group Law (1998) and the Reflection Group On the Future of EU Company Law (2011), recognizes the concept of “group interest” under certain conditions and justifies certain act that causes loss to a member company if it fosters the justifiable group interest. The fourth approach is to provide comprehensive rules for group companies such as the Konzern law of Germany, where the apparently burdensome instructions from the dominant company to the subordinate company are justified under certain prescribed requirements and processes. After reviewing the grounds of and criticisms against these approaches, this paper reviews the various cases and expert reports in the European countries. Based on such review, this paper criticizes the first approach and the related Korean court rulings as short-sighted and pointlessly dogmatic ones. This paper argues that, if any act apparently harming a company ultimately serves its interest in the group structure by avoiding greater long-term losses or facilitating greater long-term profits, then such act should be allowed under the second approach. Furthermore, the concept of the group interest should be respected under the third approach if the transaction in question was entered into between the parent company and its wholly owned subsidiary (or its closed subsidiary where no outside shareholder exists). It will help avoid excessive penalization of corporate activities in Korea and also in line with the dominant views in Europe. Group interest, however, should not be invoked to justify affiliate transactions for “tunneling.”

LBO 판결의 회사법적 의미

천경훈(Chun, Kyung Hoon) 한국법학원 2011 저스티스 Vol.- No.127

LBO 거래에 관한 최근 일련의 형사판결은 “이사는 누구의 이익을 보호해야 하는가”라는 회사법의 근본 문제를 새로운 맥락에서 제기하고 있다. 대상회사의 담보제공, 합병, 감자 등의 적법성이 문제된 이 판결들에서는 대상회사의 자산가치를 이용하여 대상회사를 취득하는 것이 과연 적법한지 문제되고 있는데, 법인격을 절대시하는 입장에서 “대상회사 그 자체”의 재산 증감을 기준으로 판단한다면 대부분의 LBO 거래가 배임죄의 혐의로부터 자유롭기 어렵기 때문이다. 이와 같이 법인격을 절대시하는 형식적 이해는 이사의 신인의무의 상대방 및 회사의 손해 개념에 대해 궁극적인 답을 제공해 주지 못하고, 때로는 배후의 진실에 접근하는 길을 가로막을 수 있다. 회사란 배후의 이해관계자들을 떼어 놓고 생각할 수 있는 순수하게 독립적인 실체가 아니므로, 회사의 손익을 판단함에 있어서는 법인격 이면의 실질적 이해관계, 즉 이해관계자들의 손익을 고려하여야 한다. 이러한 검토를 위한 전제로서 본 논문에서는 회사 그 자체, 주주, 기존채권자, 신규채권자, 근로자 기타 이해관계인 등의 이해관계가 서로 다를 수 있다는 점을 논증하였다. 회사의 손익 여부를 판단하는 방식으로는 법인독립론적 접근, 절차적 접근, 주주이익론적 접근, 이해관계자주의적 접근 등을 상정할 수 있다. 본 논문은 회사의 손익 여부를 판단함에 있어 고려해야 할 이해관계자는 일차적으로 주주이고, 그 다음으로 채권자이며, 적어도 “사업의 계속에 현저한 지장을 초래하지 아니하고는 변제기에 있는 채무를 변제할 수 없는 경우”에 이를 정도로 회사의 상황이 악화되었다면 설령 주주와 채권자들이 그 결과를 감수하였다고 하여도 그 밖의 이해관계자들의 이익도 고려하여 회사의 손해를 인정할 수 있다는 견해를 밝혔다. 다시 말해서 주주이익론적 접근을 기본으로 하되 이해관계자주의적 시각을 가미한 것이다. 이상의 논의는 법인격 개념 및 회사의 손익 개념을 배척하는 것이 아니라 오히려 그 내용을 충실하게 하려는 시도이다. 즉 ‘주주의 손익’과 구분되는 ‘회사의 손익’ 개념은, 회사 자체에 귀속되는 재산의 증감이 아니라 주주는 물론 그 밖의 이해관계자들의 손익을 표창하는 것으로 이해할 때에만 구체적이고 합리적인 의미를 가지게 될 것이다. It has long been debated whose interest the manager of a company should serve. While many scholars argued that the only purpose of a company is the maximization of the shareholder value, an alternative thinking, or “stakeholder” model, argued that the manager may, or even should, consider the interest of other stakeholders such as employees, creditors, community, suppliers and customers. In Korea, this debate has been framed under the doctrine that the directors owe duties toward “the corporation itself.” Although this doctrine (or rhetoric) may sound logical as direct deduction from the concept of “separate legal personality,” it does not provide the ultimate answer to the real question whose interests the managers should serve. It became a serious issue in a few recent Korean Supreme Court cases involving LBO transactions. Several forms of LBO transactions designed for "debt push-down," such as (i) a financial assistance by the target to the debt-laden SPC, (ii) merger of the target with the debt-laden SPC or (iii) aggressive distribution from the target to the debt-laden SPC by way of capital reduction and payment of dividends, were challenged as criminal breach of trust because they harmed the "target company itself." The author argues that the formalistic understanding of the legal personality maintained by the Korean courts does not provide the right answer to our question. At the same time, however, the author does not believe that such formalistic understanding should be completely replaced with the shareholder supremacy theory. The author claims that the stakeholder model helps us explain and critically analyze the “corporation itself” doctrine held by the Korean courts, without entirely kicking out some value this apparently clumsy doctrine has. Thus, when considering whether certain project is beneficial or harmful to the company, the directors should review its impact on the ratable interest of the shareholders first, and then that of the creditors, and also review the possibility that the interests of other stakeholders would be seriously impaired by insolvency of the company as a result of the aggressive leveraging.

정기주주총회 개최일의 유연화 방안: 결산일, 의결권기준일, 배당기준일의 분리를 제안하며

천경훈(Kyung-Hoon Chun) 한국기업법학회 2020 企業法硏究 Vol.34 No.3

정기주주총회 개최일의 설정과 관련하여 종래 많은 문제들이 제기되어 왔다. 촉박한 일정으로 인한 감사 부실화의 우려, 주주총회 소집통지 시점에서 충분한 공시가 되지 않음으로 인한 정보 부족의 문제, 의결권기준일과 의결권 행사일의 시차로 인한 공의결권의 문제, 배당기준일과 배당결의일의 시차로 인한 미확정 배당락 문제 등이 그 예이다. 종래 이런 문제들은 상호 모순관계에 있다고 인식되고 있었고, 따라서 이들 문제 중 어느 하나를 해결하기 위한 최근의 입법제안은 다른 문제를 오히려 악화시킬 우려가 있었다. 이 논문은 이런 모순은 배당기준일, 의결권기준일, 결산일을 같은 날짜로 하는 관행에서 비롯되었음을 밝히고, 배당기준일과 의결권기준일을 결산일로부터 분리하면 위 문제가 대부분 해소됨을 논증하였다. 이미 선진 각국이 그와 같이 주주총회 사무를 수행하고 있고, 결산일=배당기준일=의결권기준일 관행의 원조인 일본에서도 이들을 분리해야 한다는 목소리가 높으므로, 우리도 배당기준일과 의결권기준일을 결산일로부터 분리함으로써 주주총회 개최일의 유연화를 달성해야 할 것이다. 다만 일할배당/동등배당에 관한 상법 제350조 제3항의 불명확성 때문에 회사들이 자발적으로 배당기준일과 결산일을 분리하기 어렵다는 현실적 문제가 있으므로, 이 글에서는 동등배당을 명시하는 방향으로 해당 조항을 개정할 것을 제안하였다. Various problems have been pointed out regarding the current practice of annual shareholders’ meeting in Korea. Examples of such problems are (i) concern for hasty audit (due to shortage of time between the end of the fiscal year and the submission of audit report), (ii) concern for insufficient information for shareholders (because the meeting notice is delivered prior to the public disclosure of the annual report), (iii) concern for empty voting (because the meeting is held almost three months after the record date for voting rights), and (iv) concern for ex-dividend trading (because the dividend is declared almost three months after the record date for dividend). This article argues that such problems are not conflicting, and the apparent conflicts stem from the convention that the last date of the fiscal year (December 31) is used as the record date for voting rights and the record date for dividends. By splitting the both record dates from the last date of the fiscal year, we can significantly increase flexibility in setting dates for the annual shareholders’ meeting and solve may problems listed above. Since the Article 350, Paragraph 3 of the Korean Commercial Code may bar such flexibility, this article also suggested amending the relevant provision.

공기업 지배구조의 법적 문제

천경훈(Kyung-Hoon Chun) 서울대학교 공익산업법센터 2015 경제규제와 법 Vol.8 No.2

공기업 내지 공공기관은 자본시장의 결여, 경영권시장의 결여, 적극적인 주주의 결여, 파산위험의 결여로 인하여 대리문제에 관한 적절한 통제기제가 작동하지 아니하므로, 그 지배구조에 관하여 상장회사 지배구조와는 다른 접근이 필요하다. 공공기관운영법이 사기업과 구별되는 지배구조 관련 장치를 두고 있는 것은 이런 점에서 이해할 수 있다. 현재 공공기관운영법의 상세한 지배구조 관련 규정들과 공시 및 경영평가에 관한 규정들을 잘 정비되어 있는 편이다. 다만 공공기관운영법은 각 공공기관의 법적형태의 차이점(주식회사, 사단법인, 재단법인 등)을 전혀 고려하지 않고 있어 운영상 모순이 발생할 수 있다. 특히 여러 특수법인들의 설립 근거 법령에는 회사와 재단법인의 구분조차 불명확한 부실한 규정들이 산재해 있으므로 정비가 필요하다. 장기적으로는 공기업은 주식회사형으로, 준정부기관은 재단법인형으로 통일시켜가는 것이 바람직할 것이다. 또한 정부가 소유자로서 권한을 행사하는 것과 주무감독기관으로서 권한을 행사하는 것은 구분되어야 한다. 공공기관운영법은 전자의 경우 기획재정부장관이 운영위원회의 심의를 거치는 것을 원칙으로 하고 후자의 경우 주무기관의 장에게 권한을 부여하는 것을 원칙으로 하여 대체로 구분하려고 한 흔적은 보인다. 그러나 현실적으로는 그 구분이 불완전하여 공공기관의 경영이 정치적 아젠다에 의해 부당한 영향을 받을 우려가 있다. 또 하나의 문제점은 기관장 및 임원의 임명절차에서 대통령을 정점으로 한 행정부의 권한이 너무 막강하여 이들 자리가 선거의 전리품처럼 활용될 수 있다는 점이다. 운영위원회 일부 위원의 추천권을 기획재정부장관에게 전속시키지 말고 행정부 밖으로 분산하거나, 주요 공기업 비상임이사의 후보 풀을 평소에 공개적으로 유지하는 등의 제도 개선이 필요하다. Governance of the state-owned enterprises requires rules different from those applied to the private listed companies because of the lack of capital markets, management markets, active shareholders, and bankruptcy risks, which are functioning as a mechanism controlling agency problem in the private listed companies. In this regard, it is understandable that the “State-owned Enterprises Operation Act” (the “Act”) provides for several corporate governance devices distinct from those of the private listed companies. Details of the Act on the corporate governance, public disclosures, and management assessments are generally in order under the influence of the OECD guidelines. The Act, however, fails to take into consideration the differences in the legal and organizational forms of the SOEs (e.g., stock corporation, foundations, and associations), which may cause conflicts and confusion in the course of operation. The Act is also insufficient in separating the government’s exercise of power as an owner and as a regulator. The Act tries to make such distinction by requiring review of the ‘SOEs Operation Committee’ under the leadership of the Minister of Strategy Finance in case of the owner power and by granting supervisory authority to the heads of each responsible government bureau in case of the regulator power. However, such distinction is not sufficient enough to prevent the undue influence of political agenda on the management of the SOEs, especially when the SOE takes the form of a foundation rather than a stock corporation. Another problem is that the Act, with respect to the appointment of heads and senior officers of various SOEs, grants too much power to the executive branch with the President at its summit. The current system needs to be improved to control such unilateral power. At least part of the members of the SOEs Operation Committee should be recommended by those who are outside of the executive branch, and a pool of qualified candidates for the non-executive directors of the SOEs should be maintained under the public notice.

주주간 계약의 실태와 법리 -투자촉진 수단으로서의 기능에 주목하여-

천경훈 ( Kyung Hoon Chun ) 한국상사판례학회 2013 상사판례연구 Vol.26 No.3

Under the traditional approach, Korean courts and legal commentators are very reluctant to acknowledge the enforceability of the shareholders` agreement. According to the prevailing view, shareholders` resolutions and board resolutions made in breach of the shareholders agreement are still valid, and one cannot pursue specific performance of the shareholders` agreement. Monetary damages including liquidated damages would be the only practical remedy available for the breach of the shareholders` agreement. This article criticizes such a view for lack of understanding of the positive functions of the shareholders` agreement. Shareholders enter into agreement because the default rules of the corporate law are insufficient to harmonize their conflicting interests and satisfy various preferences. By means of the shareholders` agreement, they create new rules more compatible to their demands than the default rules provided by the corporate law. As a result, the shareholders` agreement facilitates the investment that would not have been possible absent such an agreement. This article categorizes the shareholders` agreements found in Korea into three types, and explores the parties` incentives in each type. This article also discusses various issues typically addressed in the shareholders` agreement, introduces examples of the key provisions, and analyzes the ways to secure its enforceability. Recent trial court cases on the shareholders` agreement are also analyzed in detail. This article criticizes the reluctant approach of the court and proposes that the enforceability of the shareholders` agreement be more positively acknowledged. For example, a preliminary injunction to order exercise of the voting rights in accordance with the shareholders` agreement should be granted if such a duty exists under the agreement.

재무정보의 부실공시에 대한 상장회사 理事의 責任과 ‘상당한 주의’ 抗辯

천경훈(Chun, Kyung Hoon) 한국증권법학회 2017 증권법연구 Vol.18 No.2

상장회사의 재무정보가 부실공시된 경우 이사는 자본시장법, 상법, 또는 민법에 따라 배상책임을 질 수 있으나 ‘상당한 주의’를 다한 경우에는 그러하지 아니하다. 이러한 항변사유로서의 ‘상당한 주의’의 구체적 의미는 현재의 입법과 판례상으로는 불분명하고, 따라서 이사, 특히 사외이사의 행위규범도 분명하지 않다. 유의미한 이사의 행위규범을 제시하려면 적어도 전문가인 외부감사인이 감사 또는 검토한 재무제표에 관하여는 그에 대한 이사들의 신뢰를 원칙적으로 보호하는 합리적 신뢰 기준을 채택함이 타당할 것이다. 즉 전문가 담당부분에 관하여 허위 또는 중요사항 누락이 존재한다고 믿을 만한 합리적 근거가 없었고 그렇게 믿지도 않았다면 ‘상당한 주의’ 항변이 성립되고, 허위 또는 중요사항 누락이 존재한다고 믿을 만한 합리적 근거가 있는 때에(즉 이상 정황이 있는 때에) 비로소 추가적인 조치의무가 인정된다고 보아야 할 것이다. 이 기준에 따르면 이상 정황이 존재하는 경우, 예컨대 경영진이나 외부감사인의 신뢰성에 의문이 발생한 경우, 재무제표의 외관 자체에서 합리적 의심이 발행한 경우 등에는 단순한 신뢰를 넘어선 추가적 질문 또는 자료요구 등이 필요할 것이다. 미국 증권법과 바크리스(BarChris) 판결이 채택하기도 한 이러한 접근방식이 엄격책임을 묻는 것보다 오히려 성실한 공시와 이사회의 감시활동을 촉진할 것이다. A director of a listed company may be held liable for defective disclosure of financial information pursuant to the Capital Markets Act, Korean Commercial Code, or Korean Civil Code, but a defense is available if he performed his duty with due care. Meaning of due care or due diligence is unclear under the current statutes and court precedents. However, reasonable reliance upon the portion audited or reviewed by experts (with respect to financial information, mainly certified public accountants) should be protected, so long as there was no reasonable ground to believe that there were material misrepresentations or omissions of material facts. Additional measures such as due inquiry or further investigation would be required on the part of the directors only when there are reasonable grounds to believe the existence of material misrepresentations or omissions of material facts (i.e., “red flags”). Such “reasonable reliance” approach, adopted by 1933 Securities Act of the US and developed in BarChris case, is also possible interpretation of Korean law. According to this approach, a “red flag” would be found to exist when, for example, (i) there occurs reasonable suspicion as to the reliability of the management of the issuer who provided the financial information or the experts in question who “expertised” the relevant portion, (ii) the mere appearance of the financial statements creates reasonable suspicion, or (iii) serious accounting frauds or problems have been reported in the same industry. Such an approach would better promote good faith disclosure and the board’s monitoring activity than imposing strict liability on directors.

다중대표소송 재론(再論)

천경훈 ( Kyung-hoon Chun ) 연세대학교 법학연구원 2018 法學硏究 Vol.28 No.1

기업집단 구조, 특히 지주회사 구조의 활용이 많아지면서, 자회사 이사들의 신인 의무 위반으로 인해 자회사에 손해가 발생한 경우 모회사의 주주가 자회사의 손해배 상청구권을 대표소송의 방식으로 행사할 수 있는지가 자주 문제된다. 이 문제는 대표소송이 활성화된 미국, 영국, 일본 등지에서도 이론적인 관심은 별로 받지 못하고 있다. 한국에서는 2004년 대법원이 이중대표소송의 적법성을 부정한 이래, 그 필요성에 관한 다양한 논쟁을 거쳐, 이를 입법적으로 허용하고자 하는 다양한 시도가 이루어졌다. 이러한 이론적 논쟁과 입법 시도는 비교법적으로 보아도 상당히 특수하다. 이 글에서는 다중대표소송의 허용 여부를 둘러싼 기존의 다양한 논의를 정리하고, 입법의 필요성을 주장하며, 입법시 고려할 중요한 개별 쟁점을 분석하였다. 쟁점별 입장의 조합 여하에 따라 매우 규제적인 제도가 마련될 수도 있고 그 반대가 될 수도 있다. 한편으로 종속회사 이사의 책임성을 강화하면서도, 종속회사의 다른 주주들 또는 종속회사 이사회의 부제소의사에도 불구하고 지배회사 주주가 이에 반하여 제소함으로써 종속회사에 오히려 손해가 발생하는 부작용을 최소화하기 위해 위 각 쟁점에 대한 면밀한 검토와 조화로운 조합이 모색되어야 할 것이다. Increasing use of a group company structure gives rise to the issue of whether a shareholder in a parent company may bring a derivative action against the directors and officers of its subsidiaries on their behalf. Even in the jurisdictions of abundant derivative actions such as US, it remains unanswered whether, under what conditions, and to what degree the multiple derivative actions should be allowed. In Korea, debates began after the Korean Supreme Court dismissed a double derivative action in 2004 on the ground that a shareholder in a parent company lacked standing. Currently, a number of bills allowing multiple derivative actions in varying scopes are pending at the National Assembly. Considering the scarcity of academic attention to this issue in other jurisdictions, lively debates among scholars and various draft bills submitted to the legislative branch in Korea are unique and noteworthy. This paper explains the background and history of such debates, analyzes key issues to be determined in allowing multiple derivative actions by a statute, and assesses whether such new law will actually contribute to improving corporate governance.