인도 대법원 위헌법률심사권의 최근 동향

정하명(Jeong, Ha-Myoung) 경북대학교 아시아연구소 2009 아시아연구 Vol.- No.5

India achieved independence from Great Britain in 1947. India's leaders crafted the Constitution of India, which came into effect on January 26, 1950. The Constitution of India was authored by Dr. B.R. Ambedkar and is the longest written constitution in the world. All laws passed by the legislative branch must conform to the Constitution's provisions. Not long after the enactment of the constitution, Parliament found reason to amend it. The first Prime Minister Nehru introduced the First Amendment to the constitution of India on May 29, 1951, creating a famous scheme known as the “Ninth Schedule.” The Ninth Schedule is placed in a special category designed to immunize it from judicial scrutiny under the Constitution. This Ninth Schedule scheme has been abused by legislators seeking electoral benefit. Regarding to the scope of the Ninth Schedule, there were constitutional showdowns between the legislative and judicial branches in India. The two recent decisions of the Indian Supreme Court, in I.R. Coelho By Lrs v. State of Tamil Nadu & Others MPs((2007) 2 S.C.C. 1), Raja Ram Pal v. Hon'ble Speaker, Lok Sabha & Others((2007) 3 S.C.C. 184), can be evaluated as significant victories for Indian constitutional law and democratic government. The Indian Supreme Court held that laws and constitutional amendments that altered the basic structure of the constitution, by violating fundamental rights, could be invalidated in Coelho case. It can be viewed as a victory for fundamental rights. The Indian Supreme Court issued a seminal opinion reinforcing the power of Parliament to expel its members under its “privileges and immunities” power as set forth by article 105(3) of the constitution in the Raja Ram Pal case. The strongest implication of the Raja Ram Pal case might be that the court will be able to exercise scrutiny over not just those proceedings dealing with parliamentary expulsion but non-legislative proceedings. With these decisions, it is clear the public is behind the judiciary in India. 다른 나라와 다른 법체계에서 발달한 법제도를 수입하여 정착시키는 과정은 항상 어려움이 뒤따르는 것 같다. 이것은 서양 사람들이 입으면 멋있게 보이는 양복을 그대로 가져와서 우리가 입으면 무언가 어색해 보이고 서양 사람들이 입었을 때와 같은 멋스러움이 사라지는 것과 같은 현상이라고 할까? 우리의 한복을 그대로 서양 사람에게 입게 했을 때에도 한복 고유의 멋스러움이 사라지기는 마찬가지 일 것이다. 사회의 여러 가지 모습을 반영하는 법제도 또한 다른 사회에서 잘 발달한 법제도라고 해서 그것을 어떤 나라에 수입해서 적용했을때, 그 사회에서 그 기능을 제대로 발휘하기란 매우 어려운 것 같다. 공법학자라면 누구나 알고 있다고 자부하는 민주주의(Democracy), 법의 지배(rule of law), 사법심사권(judicial review) 등도 서양에서 오랜역사를 거쳐서 발달한 법제도들이고 이러한 법제도들을 어떤 사회에 수입해서 그 사회에서 제대로 기능을 발휘하도록 한다는 것은 오랜시간과 노력은 물론 때로는 엄청난 희생을 요구하는 난제일 것이다. 다시금 생각해보면 민주주의(Democracy), 법의 지배(rule of law), 사법심사권(judicial review) 등 법제도를 잘 발전시켜 오늘날 선진국이 라고 불리는 나라에서도 그 동안 뼈아픈 경험과 희생이 없었던 것은 아니다. 미국의 예를 들어보자면, 영국왕조의 지배를 물리치고 신대륙에서 민주주의(Democracy)에 따른 독립국가 건설을 위해 얼마나 많은 사람 들이 독립전쟁에서 자신을 희생했는가? 영국왕조로부터 독립을 쟁취하여 새로운 민주주의 국가가 건설되고 난 뒤에도 곧 독립운동의 주역들이 서로 반목하여 정적과 정당이 만들어지고, 이런 권력투쟁의 한 현상으로 대법원의 사법심사권(judicial review)을 처음으로 확립하는 Marbury v. Madison 판결이 나오게 된다. 미국 연방대법원의 사법심사권(judicial review)은 오늘날은 당연한 것으로 받아들여지고 있지만, 미국연방헌법 어디에도 사법심사권에 대한 언급이 없으며 따라서 그 정착을 위해서는 많은 우여곡절을 겪어왔다는 것은 주지의 사실이다. 그 중에 가장 대표적인 것이 탄네이 대법관(Chief Justice Roger B.Taney)이 내린 Dred Scott v. Sandford 판결이라고 할 것이다. 이 연방대법원 판결은 탄네이 대법관이 당시 가장 큰 사회문제였던 노예제를 해결하기 위해 의욕적으로 한 것이었지만, 62만 명 이상의 군인과 수많은 민간인의 목숨을 앗아간 미국 남북전쟁(1861-1865)의 원인이 되었다. 1930년대에도 대공황(the Depression)에 대처하기 위한 루즈벨트 대통령(President Franklin Roosevelt)의 개혁정책에 연방대법원이 위헌판결을 하였을 때에도 대통령은 새로운 입법(the Judiciary Reorganization Bill of 1937)을 통한 대법원쇄신안(the Court-pack Bill)을 추진했었다. 인도는 영국으로부터 독립했다는 점에서는 미국과 같은 역사적 배경을 가지고 있지만 지리적으로 아시아에 위치해 있을 뿐만 아니라 문화적, 인종적 배경이 미국과는 너무 다르다고 할 수 있다. 몇 페이지의 글로 인도가 민주주의, 법의 지배, 사법심사제도 등 서양법제도를 수입해서 정착해왔던 과정에서 있었던 모든 것들을 소개하는 것은 그 자체가 불가능하고, 이 글의 주목적은 비교적 최근이라고 할 수 있는 지난 2007년 초에 있었던 인도대법원의 두 판결을 소개하는 것으로 제한하고자 한다. 이들은 인도의 토지개혁입법에 대한 사법심사의 범위를 다룬 I. R. Coelho By Lrs v. State of Tamil Nadu & Others판결과 부정부패 관련 사건을 다룬 MPs, Raja Ram Pal v. Hon'ble Speaker, Lok Sabha & Others판결이다. 이 판결들에 우리가 주목해야 할 이유는 여러 가지가 있겠지만 인도에서 사회정책의 형성과 사회발전부분에서 인도 대법원이 어떤 역할을 하고 있는가를 극명히 보여주는 판결들이라는 점을 염두에 두는 것이 좋을 것 같다. 인도연방헌법에서도 기본적 사회정책을 정하는 입법권은 당연히 의회가 가지고 있다. 인도는 의회(Parliament)와 개별주의 의회(state legislature)가 각자의 관할권의 범위 내에서 각각 입법권을 가지는 것으로 인도연방헌법에서 규정하고 있다. 그러나 이러한 인도 입법부들의 입법권은 절대적 권리가 아니며 인도 입법부가 그 한계를 넘어서 입법권을 행사할 때에는 인도 법원은 사법심사권을 행사하게 될 것이다. 즉 인도의 입법부가 제정한 법률이 헌법의 규정을 위반한 경우에 는 인도 대법원은 그 법률을 무효라고 선언하거나 월권행위(ultra vires)로 선언할 수 있는 권한을 가진다.

미국 행정법상 대통령의 법적 지위 * 대통령의 보좌조직과 대통령의 행정명령을 중심으로

정하명(Jeong, Ha-Myoung) 한국행정법학회 2019 행정법학 Vol.17 No.1

삼권분립의 원칙에 따른 미국 헌법은 1787년 9월 17일에 제정되었고 그 후 대통령의 권한에 관한 조항에는 개정이 이루어지지 않았다. 미국 대통령의 연방 법률의 성실한 집행자로 서의 지위를 부여받고 있다. 미국 대통령은 초대 대통령 워싱튼부터 현 트럼프 대통령까지 강력한 입법권한으로 행정명령을 발하고 있다. 특히 트럼프 대통령은 취임 이후 미국 국내문제 많이 아니라 국제문제에 관해서도 행정명령을 발하고 있다. 미국 대통령은 행정명령은 행정절차법의 적용을 받지 않고 대통령실의 관리예산실의 내부검토를 거쳐 대통령이 서명함으로 효력이 발생하고 연방관보를 등재된다는 측면에서 매우 강력한 대통령의 입법권한에 속한 다고 할 것이다. 대통령의 행정명령에 대한 거의 유일한 절차적 통제는 대통령실에 소속된 관리예산실의 내부검토과정이라고 할 것이다. 대통령의 행정명령은 다음 대통령에 의해서 다른 행정명령으로 효력이 상실하는 경우도 있고 개정되는 경우도 있다. 트럼프 대통령은 전임 오바마 대통령 시절에 시행한 환경관련 행정명령을 취소하는 행정명령을 많이 취한 것으로 유명하다. 행정명령은 원래는 연방정부기관이나 공무원들에게만 그 효력이 발생하는 것으로 파악되었지만 때에 따라는 일반국민에게 직접 적용되는 경우도 있어서 연방법원의 사법심사의 대상이 되기도 한다. 최근에서 최근에는 트럼프 대통령이 발한 행정명령에 대한 연방대법 원의 판결례가 Hawaii v. Trump 사건에서 이루어지기도 하였다. 우리나라 헌법은 미국 헌법과는 달리 대통령에게 많은 입법권한을 부여하고 있다. 대통령은 대통령령의 발할 수 있는 권한을 부여하고 있을 뿐만 아니라 국가긴급사태에 대비하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있는 권한도 부여하고 있다. 하지만 우리나라 대통령의 긴급명령, 긴급경제처분 및 명령은 미국 대통령 행정명령(E.O.)과는 그 목적, 기능, 요건, 절차 등에서 거의 유사점이 없는 제도라고 할 수 있다. 우리 헌법은 대통령의 국법행위는 원칙적으로 문서로 해야한다는 헌법상의 규정도 가지고 있다. 대통령의 국법행위에 관한 문서 주의원칙에 충실히 지킨다면 관행상 이루지고 있는 비문서적 대통령 지시사항 등을 문서화하는 방안을 마련하고 이를 우리나라 관보를 통해서 공포하는 방안을 마련하여 대통령의 국법 행위의 명확화를 도모할 필요가 있다고 할 것이다. 이러한 대통령의 국법행위는 문서화는 결국 대통령의 책임성을 확보하는 첫 걸음이 될 것이다. 이러한 측면에서 미국 대통령의 행정 명령제도가 우리에게 시사하는 바에 대한 면밀한 검토가 필요하다고 할 것이다. The Constitution of the United States, having separation of power provision, was established on September 17, 1787, and thereafter, no amendments were made to the provisions on the powers of the president. There is no provision of executive order in the U.S. Constitution. The President has issued many executive orders from the first President Washington to the incumbent President Trump. In particular, since his inauguration, Trump has issued executive orders not only on domestic issues but also on international issues. The President s executive order is very powerful in terms of legislative authority in the United States. The executive order is in effect with signed by the President after an internal review by the Office of Management and Budget. The executive order is published at the National Register. The executive order may be invalidated or revised by another president. President Trump has issued many executive orders to cancel the environmental-related executive orders issued by his predecessor Obama. Executive orders were originally thought to be effective only for federal agencies or officials, but in some cases were applied to the general public, making them subject to the federal court s judicial review. The Supreme Court reviewed President Trump s executive order in Hawaii v. Trump case. Unlike the US Constitution, our constitution gives the president many legislative powers. The President not only authorizes the Presidential Decree, but also authorizes the issuance of laws in force in case of an emergency.However, the emergency order, emergency economic disposition, and order of the President of Korea can be said to be a system that has little similarity in purpose, function, requirements, and procedures with the US Presidential Executive Order. Korean Constitution also has a constitutional provision that states that, in principle, the President s conduct in national law ought to be documented. If we faithfully adhere to this constitutional provision, the President s direction to the public officers and the people shall be documented and promulgated in the National Gazette in Korea. It would be the first step to improve the President s accountability in Korea.

미국 트럼프 행정부에서의 연방의회에 의한 행정입법통제

정하명(Jeong, Ha Myoung) 행정법이론실무학회 2018 행정법연구 Vol.- No.54

지난 2017년 1월에 출범한 트럼프 행정부 하에서의 미국 연방의회에서 의회심사법률(CRA)을 적극적으로 활용하여 행정법령에 대한 심사를 강화하는 사례가 나타났다. 이것은 이전의 오바마 대통령때와는 달리 의회심사법률(CRA)을 적극적으로 활용하여 행정법령을 견제하고 있는 현상을 잘 나타내고 있다고 할 것이다. 미국에서는 의회심사법률(CRA)과 행정법령진실법률(the Truth in Regulating Act)에 따라 의회감사원(the General Accountability Office)은 연방규제위원회에서 행정법령을 제정할 때에는 연방규제위원회로부터 각종 분석자료들과 더불어 행정입법안을 보고 받도록 되어 있고, 연방의회의 상임위원회 위원장 등의 요구가 있는 경우에는 해당 행정법령에 대한 독자적 평가서를 작성하여 독립보고서 형태로 보고하도록 하는 체제를 구축하고 있다고 할 것이다. 이러한 제도는 연방의회가 행정법령에 대한 의회심사제도를 실질적으로 활용할 수 있는 주요수단을 제공하고 있는 것으로 파악된다. 삼권분립의 원칙에 따라 국민에게 가장 민감하게 정치적 책임을 지는 입법기관인 연방의회가 연방법률의 제정 · 개정을 담당할 뿐만 아니라 위임입법의 원칙에 따라 행정부에 구체적 내용이 위임되는 경우라도 행정법령의 입법과정에 개입해서 이른바 행정법령에 대한 정치적 심사(Political Review)를 담당하고 있다. 이러한 주요 행정입법에 대한 정치적 심사(Political Review)는 행정법령에 대한 연방법원의 사법심사와 더불어 상당한 의미가 있다고 하겠다. 어떤 사회문제에 대한 연방규제위원회의 최종행위(final actions)에 대해 원고의 소송제기를 기다려서하는 연방법원의 사법심사와 더불어 행정법령이 제정되어 발효되기 이전에 사전적으로 국민에 대한 정치적 책임(political accountability)을 지고 있는 연방의회와 대통령이 주요행정법령에 대한 사전적 정치적 심사를 받도록 한다는 것은 상당한 의미가 있다는 것이다. 하지만 오바마 대통령 집권 후기에 나타난 바와 같이 연방의회와 대통령의 소속 정당이 다른 경우에는 비록 연방의회가 주요행정입법에 대한 불승인의결을 하더라도 대통령의 거부권(veto power)을 행사함으로써 연방의회의 정치적 심사가 무력화되는 경우도 충분히 예상할 수 있다. 그러나 트럼프 정부에서 보여주는 바와 같이 연방의회와 대통령이 같은 정당에서 나와서 정치적 어젠더를 공유하는 경우에는 상당히 강력한 행정입법에 대한 통제수단으로 또한 작동할 수 있다는 것을 보여준다고 하겠다. 미국의 의회거부권(legislative veto)이 연방대법원에 의하여 위헌으로 결정된 이후에 의회심사법률(CRA)과 행정법령진실법률(the Truth in Regulating Act)을 제정하여 행정법령에 대한 의회거부권(legislative veto)의 위험성을 보완함과 더불어 연방의회의 일반회계원(the General Accounting Office)을 의회감사원(the General Accountability Office)으로 명칭을 바꾸고 의회의 요청이 있는 경우에는 주요법령에 대한 의회감사원(the General Accountability Office)의 독자적 분석보고가 가능하도록 한 것은 행정법령에 대한 정치적 통제를 강화하겠다는 미국 연방의회의 의지를 반영했다고 할 수 있고 트럼프대통령 취임 이후 나타난 현상으로는 행정법령에 대한 통제수단으로 의회심자제(CRA)가 강력한 위력을 발휘하고 있다는 것이다. 이상의 논의들을 바탕으로 우리나라 국회에서 행정입법에 대한 심사를 강화하는 법률을 정한다면 대통령령 등 법규명령의 제정 과정도 대외적 효력의 측면에서 보면 실질적 입법과정이라고 파악되고 그렇다면 입법기관인 국회가 당연히 이에 대한 정치적 통제를 할 수 있는 권한이 있다고 할 것이다. 다만, 국회의 대통령 등 법규명령에 대한 승인권 혹은 거부권을 행사하도록 하는 경우에는 그것이 입법활동에 해당하므로 일반 법률의 제정에서와 동일한 형식적 요건을 갖추어서 행사하도록 하고 이에 대해서 법률안과 동일하게 대통령의 거부권의 대상이 되도록 하는 구조를 취하는 것이 삼권분립의 원칙에도 맞고 위헌의 소지도 줄이는 방안이라고 할 것이다. Congress under the Trump Administration, which was launched in January 2017, has actively exercised the Congressional Review Act (CRA) to control administrative rule making in the U.S. This would be a good indication of the fact that, unlike the previous President Obama, President Trump and his party dominated Congress actively use CRA to check administrative regulations. In the United States, CRA is originated from Legislative Veto. The Legislative Veto was pronounced as unconstitutional in INS v. Chadha(1983) by the U.S. Supreme Court. In 1996, Congress enacted CRA and President Clinton signed it. CRA has not been actively applied for long time before the Trump Administration. Congress passed several joint resolutions under the Obama Administration, President Obama vetoed them, however. CRA had been considered as not a useful tool to check administrative rulemaking power during Obama era. Congress is most politically accountable branch in accordance with the separation of power. Congress is responsible not only for the enactment and amendment of federal statute but also for delegating specific details to regulatory agency’s regulation in accordance with delegation doctrine. The Political Review of the administrative regulation is significant in conjunction with the judicial review of administrative regulation. The active application of CRA under the Trump Administration would be a good example of powerful political review of administrative regulation in the U.S. Based on the above discussions, the Korean National Assembly is able to enact a statute that strengthening its checking power over administrative legislation. The statute and administrative ordinances such as the Presidential Decree have practically same legal binding power in terms of their external effects. It would be recommended that National Assembly’s checking power over administrative regulation should be exercised as the same way to enact a statute under the Korean Constitution.

공무용전자기기의 사적 사용에 대한 공무원의 사생활보호 : 미국사례를 중심으로

정하명(Jeong Ha-Myoung) 한국비교공법학회 2011 공법학연구 Vol.12 No.3

현재 우리는 이른바 디지털 시대에 살고 있고 거리에 나서면 각종의 전자기기를 이용 하여 통화를 하거나 정보에 접근하는 경우를 흔히 볼 수 있고 우리 정부는 행정기관의 내부적 전자화작업으로'생산성 투명성 민주성'을 제고하여 국민의 이익을 증진하기 위해 각종의 첨단전자기기들을 공무수행을 위해서 공무원에게 제공하여 왔다. 현실행정은 이러한 전자기기를 사용하지 않고는 공무의 적정한 수행이 불가능한 정도에 이르렀다. 공무수행을 위해 공무원들에게 제공되는 전자기기는 원칙으로 행정기관이 보유·관리하고 공무를 위해서만 사용할 수 있으며 공무원 개인이 사적 목적을 위해서 사용하는 것은 금지되어 있지만 현장에서 사적 목적의 전자기기의 사용과 공무를 위한 전자기기의 사용이 명확히 분리되어 있다고 보기 어려운 실정을 감안한다면 공무사용전자기기에 대한 공무원개인의 사생활 보호가능성에 대한 논의가 필요하다. 이러한 논의를 위해 미국에서의 사생활 보호에 관한 일반론과 공무원 사생활보호 그리고 비교적 최근에 있었던 양방향페이져 관련 연방대법원 판결례를 살펴보았다. 지난 2010년에 있었던 City of Ontario v. Quon판결은 연방수정헌법 제4조(부당한 수색과 압수금지)와 관련한 것이고 공무사용전자기기에 대한 공무원의 사생활보호라는 문제를 다룬 연방대법원판결례로 경찰서장이 양방향페이져의 메시지를 내부조사의 목적으로 법원의 수색영장발부 없이 조사한 것은 연방수정헌법 제4조를 위반하여 공무원의 기본권을 침해하는 경우에 해당하는 것은 아니라는 것을 명백히 한 것으로 1987년에 있었던 공무원의 사무실에 대한 O'Connor v. Ortega 판결의 의 선례를 따른 것이라고 할 것이다. 우리정부는 행정사무의 현대화와 효율성의 제고를 위해서 수없이 많은 전자기기들이 공무수행을 위해 제공하여 왔고 앞으로도 최첨단 기기들에 계속해서 도입할 것으로 전망된다. 많은 경우 공무원들이 사적 목적으로 공용 스마트폰 휴대폰 컴퓨터 등 전자기기를 사용하는 경우가 많고 이 경우에는 사회가 받아들일 수 있는 프라이버시의 합리적 기대를 가지고 있는지에 대해서는 여전히 의문이 남는다. 특별행정법관계론으로는 이러한 부분에 대한 충분한 설명이나 이론 구성이 어려운 측면이 있다. 미국에서 논의되고 있는 위헌적 조건이론(Doctrine of Unconstitutional Conditions)에 따라 공공 사무실에서 공무집행을 위해 제공되고 이용되는 첨단 전자기기에 대해 사전에 이용정책을 수립 하여 공무원의 동의를 얻거나 정책을 명확히 하여 공무원들과 프라이버시의 침해가능성을 사전에 조율하는 것이 반드시 필요한 사항이라 하겠다. We do live in a digital age. It has been witnessed an explosion of communications and media devices into the market. The widespread use of communications and media devices has signaled a dramatic shift in the day-to-day operations of the public workplace with increasing efficiency and allowing the government's increased freedom. The government has an interest in maintaining control over how each device is used broadening the supervisory role of the government to include the monitoring of public employee communications on government -issued devices. However it is inevitable that public employees will step outside the lines of a device's permitted purpose and use them for personal reasons. In light of these circumstances questions arise as to whether or not the government can lawfully monitor the actions of public employees on the issued device and if so what notice is required to adequately inform the public employee. In June 2010 the Supreme Court of the United States ruled Quon v. City of Ontario(130 S. Ct. 2619 (2010)) to answer to an integral piece of this very inquiry. In the case the Court ruled that Quon and others in the SWAT team should not have a reasonable expectation of privacy in the text messages according to the standard set forth in O'Connor v. Ortega(480 U.S. 709 (1987)). With the advent of the government issuing communication devices to aid in the efficiency of public office clearly defining the legal boundaries that govern the use of the device will be beneficial to both the government and public employee alike.

한국과 미국에서의 예방접종피해자 법적 구제제도

정하명(Jeong Ha-Myoung) 한국비교공법학회 2008 공법학연구 Vol.9 No.4

미국에 있어서 고위공직자에 요구되는 청렴성, 도덕성의 기준

정하명(Jeong Ha-Myoung) 한국비교공법학회 2008 공법학연구 Vol.9 No.3

투자자-국가소송과 수용관련소송제도

정하명(Jeong, Ha-Myoung) 한국토지공법학회 2013 土地公法硏究 Vol.62 No.-

2011년 11월 22일 대한민국 국회 본회의에서 한ㆍ미 FTA가 비준되었고 당시 가장 문제가 되었던 것은 간접수용과 투자자-국가소송(Investor-State Dispute Settlement : 이하 ‘ISD’)에 관한 것이었다. 투자자-국가소송(ISD)을 통해서만 투자자는 자신의 투자를 투자유치국 정부의 부당한 간섭으로부터 보호를 받을 수 있게 된다. 이러한 투자자-국가소송과 간접수용은 이제 다른 나라의 문제가 아니라 2012년 11월 미국계 사모펀드인 론스타(Lone Star)가 한국정부를 상대로 부당한 행정조치로 재산상 손해를 보게 되었다고 투자자-국가소송(ISD)을 제기하면서 우리정부가 당장 직면한 문제가 되었다. 우리나라의 현행 법제에서는 정부입법을 통한 공용제한에 대하여 손실보상을 인정하는 것은 생소하다고 할 것이다. 이러한 우리의 현황과는 상관없이 간접수용사건에 피소되어 이 사건에 우리정부가 어떻게 대처할 것인가가 관심의 대상이 아닐 수 없다. 우리정부는 당장은 론스타 사건에 현명하게 대처하는 방안을 마련해야 되겠지만 앞으로도 있을 가능성이 농후한 미래의 간접수용사건들에 대비하는 측면에서 우리나라의 규제법체계의 정비는 물론 국민의 재산권을 보다 보장하는 형태로 법제를 운영함으로써 우리 법제를 한단계를 발전시키는 방안을 마련해야 할 것이다. The protection of an alien’s property in a host country against direct expropriation has long existed in the international law, such physical takings are no longer common practice, however. The form of “indirect expropriation” is much more common in the international disputes: the measures taken by host governments which interfere with the right to the investments or diminish the value of the investments of foreign investors. The phenomenon of indirect expropriation got a fame in the international context with the BIT-like provisions of the North American Free Trade Agreement (NAFTA) of 1993. Foreign investors began to rely on these provisions to file high-profile lawsuits against the governments on grounds of indirect expropriation. Kor-US FTA also has the same indirect expropriation provision and investor-state dispute provisions to protect the investment from host government's illegal regulation. The Korean judiciary and government already recognized the concepts of indirect expropriation and investor-state disputes in the specific cases and enactments. It is time to reconsider Korean public takings claim and American regulatory takings claim to understand the realities of indirect expropriation of FTA and to cope with. indirect expropriation claims.

미국에서 국토안보부의 출범과 위기대응법제의 변화

정하명(Jeong, Ha-Myoung) 한국비교공법학회 2015 공법학연구 Vol.16 No.1

& & 어떤 국가가 가지고 있는 재난관리체계(emergency management system)의 구성요소, 그 역할, 기능 및 상호관계는 개별국가에 따라 다르다. 미국에서 재난ㆍ재해가 발생한 경우 이에 대한 제1차적 책임은 주정부가 담당하는 것으로 되어 있고, 연방정부는 주정부의 재난ㆍ재해에 대한 대응활동을 지원하는 것으로 이루어져 있다. 연방재난구호지원활동을 종합적으로 규정한 법률로는 스태포드 재난구제 및 긴급구제법(Stafford Disaster Relief and Emergency Assistance Act)이 제정되어 시행되어 왔다. 9.11 테러이후 대규모 위기상황에 효율적으로 대비하고 대응하기 위하여 미국 정부는 22개의 연방정부기관을 통합하여 2003년 3월 국토안보부(Department of Homeland Security)를 창설하게 되었다. 국토안보부(DHS)는 24만 여명의 인원을 가진 거대 조직으로 연방위기관리청(FEMA)도 그 산하기관이 되었다. 카운티 등 지방정부가 공공 안전관리기관이 소재하고 있지 않은 소규모 지역 공동체 및 카운티 내 여타 지방정부들과 병합되지 않은 지역에서 재난관리에 제1차적 책임을 진다. 상위정부로서 주정부는 일반적으로 발생되는 재난의 정도가 발생지 지방정부의 대응자원 혹은 지방정부의 대응능력을 초과하는 것으로 판단될 때에 지방정부에 대하여 기술적ㆍ재정적 지원을 제공할 책임을 가지고 있다. 연방정부 수준에서의 국가 재난관리체계는 주정부와 지방정부의 재난대응 재원 및 능력이 고갈되고 부족할 때 연방정부 차원의 대응ㆍ지원이 이루어진다. 국토안보부(DHS)의 창설로 사고지휘체계(Incident Command System)가 미국 전역의 모든 위기대응을 위한 체계로 받아들여지게 되었고 재난의 대비ㆍ복구와 더불어 테러리즘 예방 및 안전보장 증진, 국정안전과 관리, 이민법의 집행과 관리, 사이버공간의 보호와 안전 등도 하나의 부처 내에서 총괄적으로 시행되는 것이 가능해졌다. 미국 국토안보부(DHS)는 국가위기관리계획(NIMS)과 국가대응계획(NRP)이 전국적으로 시행되도록 하고 있다. 이렇게 위기관리부분에서는 통합형을 추구하지 있지만 안전관리부분은 여전히 여러 연방법률들과 여러 연방위원회들에서 담당하고 있어서 분산형을 취하고 있다. 이러한 미국의 법제는 우리나라에서 현재 세월호 참사 이후 논의되고 있는 새로운 국가위기관리체제의 구축에 많은 시사점을 줄 것으로 보인다. & & Every country has its own emergency management system. In the U.S., the state government has a prime responsibility to response disaster and the federal government can assist the state government’s efforts to manage the disaster when it goes beyond state government ability. Stafford Disaster Relief and Emergency Assistance Act provides this kind federal assists to victims when a major disaster happened. The Federal Emergency Management Agency, an independent Cabinetlevel agency, was charged with leading the government’s response to disaster. With the passage of the Homeland Security Act in November 2002, the Department of Homeland Security came into being as a Cabinet-level department to further coordinate and unify national homeland security efforts in the U.S. FEMA has become a part of the DHS. With the establishment of DHS, Incident Command System would apply nation wide. National Incidence Management System and National Response Framework would be applied to all hazard in the U.S. This comprehensive approach is applied in disaster management areas, multiple approaches are adapted to secure safety in the U.S. It would be a good reference for Korean government to establish a new emergency management system to response disaster in Korea.

미국에서의 중산층 구입가능주택의 의무공급제도와 규제적 수용

鄭夏明(Jeong Ha Myoung) 한국토지공법학회 2016 土地公法硏究 Vol.76 No.-

미국 연방대법원은 지난 2016년 2월 29일에 California Building Industry Association v. City of San Jose 판결을 하였는데 이것은 사건송부요청(the petition for writ of certiorari)을 거부하는 것이었다. 이로써 미국 캘리포니아 주 대법원의 2015년 California Building Industry Association v. City of San Jose 판결은 확정되었는데 이 판결에서 캘리포니아주 대법원은 산 호세 시당국이 서민의 주거안정을 위해 채택한 중산층 구입가능주택의 의무공급제도가 규제적 수용에 해당하지 않는다고 판시하였다. 이러한 캘리포니아 주 대법원의 판결은 저소득자용 구입가능주택 정책(affordable housing policy)을 실시한다고 하더라도 그 정책 자체가 부동산 개발업자의 재산권을 직접 침해하지 않고 개발하는 총 가구 수 중 일정부분만 저소득자층 혹은 중산층에서 구입가능한 가격의 주택을 건설할 의무를 부과하는 정책이므로 규제적 수용(regulatory takings)에 관련된 판결례에 비추어 볼 때 당연히 이에 해당하지 않는다고 할 것이다. 구입가능주택 정책(affordable housing policy)을 규정한 법령은 부동산 개발업자들에게는 경제적 혜택이 있는 인센티브를 주고 미래의 매매에 대해서만 일정한 규제를 더한 효과를 낳는다고 할 것이다. 우리정부는 이미 1978년부터 서민들을 위한 소형주택 의무비율 공급제도를 실시했다가 폐지했다가하는 정책을 거듭 취해오다가 2014년에 또 다시 그 중 일부의 규정만 두고 주요 소형주택 의무비율 공급제도는 폐지하는 정책을 채택해오고 있다. 이러한 소형주택 의무비율 공급제도는 부동산개발업자가 건설사업 대상 주택들 중 일부를 60㎡ 이하 소형주택으로 건설할 것을 강제하는 것이다. 따라서 원칙적으로 부동산개발업자나 주택건설업자의 점유권이나 소유권을 침해하는 것은 없으므로 이러한 제도 공용수용의 한 형태에 해당한다는 주장도 없었고 그러던 차에 2014년 이 제도는 사실상 폐지되어 더 이상 실시하지 않게 됨에 따라 이 제도의 위헌성에 관한 논의의 실익도 없어졌다고 할 수 있을 것이다. 다만 우리나라에서는 주택의 면적을 중심으로 중산층 혹은 저소득자를 위한 의무비율 공급제도를 운영해왔고 미국은 주택가격을 기준으로 하지만 중산층 혹은 저소득자를 위한 의무비율 공급제도를 실시하고 있는 차이점은 있지만 미국 캘리포니아 주 대법원의 판례를 비추어 보면 우리 정책당국에서 필요성이 인정될 때 소형주택 의무비율 공급제도를 다시 채택하더라도 그 위헌성은 없는 제도라는 것을 다시 확인해준다고 할 것이다. To meet the housing crisis, the city of San Jose, California, enacted a housing ordinance that compels all developers of new residential development projects with 20 or more units to reserve a minimum of 15 percent of for-sale units for low-income buyers. Many cities are to providing affordable housing for their low-incomes residents in the U.S. According to San Jose Municipal Ordinances, those units must be sold to these buyers at an affordable housing cost-a below market price that cannot exceed 30% of these buyers’ median income. The California Building Industry Association sued to enjoin the ordinance and argued it was unconstitutional regulatory takings. A California state trial court agreed with the petitioner’s arguments and enjoined the ordinance. The Court of Appeal reversed, and the Supreme Court of California affirmed the Court of Appeal’s decision, however.(61 Cal. 4th 435, 351 P.3d 974 (2015)). The Supreme Court of the United States denied the petition for writ of certiorari on Feb. 29, 2016. Therefore, the Supreme Court of California’s decision would be final on the issues. The affordable housing ordinance is not regulatory takings according to the U.S. Constitution and the case laws. The Korean government also had enacted the Housing Size-limit Regulation to address the housing crisis since 1978. In 2014, the Korean government lift it because the housing market conditions was changed. The numbers of one person household has been increased dramatically and the needs of big size housing has been decreased. The supply of small size housing became abundant regardless of the regulation. According to the Supreme Court of California’s decision, the re-introducing of Korean style affordable housing policy would be constitutional.

Global application of civil penalty and Korean administrative surcharge system

Jeong Ha Myoung(鄭夏明) 한국비교공법학회 2006 공법학연구 Vol.7 No.5

세계화현상을 법학에서 바라보면 비교국제적 모형, 미국화로서의 세계화 모델, 탈국화로서의 세계화, 그리고 국내법의 변혁 모델 등으로 분류할 수 있을 것이다. 이러한 세계화모델에서 있어서 나타나는 공통적인 특징은 미국법의 영향력이 전 세계적으로 증가하고 있다는 것이다. 물론 미국법의 영향력은 상법을 비롯한 국제거래법 분야에서 세계화의 진전에 따라 한층 증가되었다고 할 것이다. 아울러 공법분야에서도 세계화의 진전으로 미국법의 영향력이 점차 증가되고 있다고 할 수 있는데 그 대표적인 예가 미국의 민사제재벌제도가 각국에 도입되어 시행되고 있는 현상이라고 할 것이다. 미국에서 거의 모든 규제행정청들은 민사제재벌제도를 규제수단으로 채택하여 형벌을 대신하여 민사제제벌을 부과하고 있는 실정이다. 민사제제벌은 형사소송을 통하여 집행되는 형벌과는 달리 간략한 절차를 거쳐 부과할 수 있는 등 여러 가지 편리한 면들이 있지만 징벌적 민사제재벌이 부과될 때나 형벌과 함께 부과될 때에는 과잉금지의 원칙 위반이나 이중처벌금지의 원칙 위반의 문제점 등을 안고 있다. 이러한 문제점들에 대해 미국 연방대법원은 여러 판결을 통하여 민사제재벌의 부과에 있어서의 공법적 한계를 명확히 하고 있다. 미국의 민사제재벌제도를 일본에서는 과징금의 형태로 도입해서 과징금부과에는 원칙적으로 규제행정기관의 재량이 없는 것으로 독과점규제법 등에서 받아들이고 있다. 우리나라도 일본식 과징금제도를 도입해서 현재 많은 법률들에서 과징금제도를 인정하고 있는 것이 사실이다. 현재 우리나라 과징금제도는 행정청이 과징금결정에 재량권을 행사하는 등 일본의 과징금제도와 다른 변형된 것으로 효율성에 중점을 둔 형태로 운영되고 있다. 과징금제도는 공법분야에서의 세계화 현상을 잘 나타내기도 하지만 각기 다른 법체계에서 발달한 제도를 다른 법체계에 도입하는 것이 얼마나 어려운 문제인가도 잘 나타내주는 것이라고 할 것이다.