독일에서의 사회국가적 기본권리론의 성립과 내용

정극원(Jeong Kuk Won) 한국공법학회 2000 공법연구 Vol.29 No.1

민주주의의 원리적 의미와 규범내용

정극원(JEONG Kuk Won) 한국국가법학회 2012 국가법연구 Vol.8 No.1

오늘날 민주주의는 정치적인 통치형태를 구분하는 근거로 작용할 뿐만 아니라 '좋은 나라'를 상징하는 대명사처럼 사용되고 있다. 우리 헌법은 제1조에 "대한민국은 민주공화국이다"라고 규정하여 규정의 위치상 상징적 의미에 있어서도 민주주의를 최고의 원리로 하고 있다. 이밖에도 헌법 前文에 "불의에 항거한 4.19민주이념을 계승하고, 조국의 민주개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여", 제4조에 "자유민주적 기본질서에 입각한", 제8조 제1항에 "민주적" 제2항에 "민주적 기본질서", 제32조 제2항에 "국가는 근로의 의무의 내용과 조건을 민주주의원칙에 따라 법률로 정한다" 및 제119조 제2항에 "경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여"라고 하여 다양하게 규정하고 있다. 우리 헌법에 이와 같이 다향하게 민주주의를 규정하고 있는 것은 민주주의는 공동체 내의 인격체로서의 개개인이 가지는 자유와 권리를 잘 보장해 주는 가치가 되며, 국가구성원으로서의 국민 개개인의 자기결정에 기초하는 정치적 통합질서의 형성 및 정치적 과정으로서의 법적 생활을 가능하게 하는 가장 중요한 헌법의 지도원리가 되고 있기 때문이다. 본 연구에서는 전반부에서는 주로 원리로서의 민주주의에 대하여 기술하였고 후반부의 마지막 단락에 기본권관점에서의 민주주의에 대하여서도 함께 기술하였다. 오늘날 대부분의 현대국가는 민주주의를 실현하는 효율적 방안으로서 대의제원리를 채택하고 있다. 대의제원리하에서는 국민의 의사와 무관한 국가권력의 행사가 다반사로 일어나게 된다. 기본권으로서의 표현의 자유는 직접민주주의 하에서는 주로 결정의 자유로서의 가치를 실현하며 민주주의 규범내용을 확장하게 한다. 헌법을 통하여 국가공동체를 유지ㆍ존속하고 있는 민주주의국가에 있어서의 기본권은 모든 국가권력의 정당성의 원천이 되고 있음은 두말 할 나위가 없다. 따라서 원리로서의 민주주의를 넘어서 기본권관점에서의 민주주의에 대한 논의가 점차 확대될 필요성 있는 것이다. Today, democracy not only serves as a basis to distinguish forms of political rule, but also has been used as synonymous symbol of 'good country'. Our Constitution in Article 1 prescribes, "Republic of Korea is a democratic republic," by which even in the symbolic meaning of the positional regulatory provisions democracy is defined as the best principle. In addition to this, the preamble of Constitution says "inheriting April Nineteenth Uprising of 1960 against injustice and upholding democratic ideals, and on the basis of the mission of democratic reform and peaceful unification of our homeland," Article 4 says, "based on the basic principles of freedom and democracy," paragraph 1 of Article 8 says, "democratic," and paragraph 2 says "democratic basic order," paragraph 2 of Article 32 says "Nation determine the terms and conditions of the duty to work in accordance with democratic principles by law," and Article 119 paragraph 2 says "for the democratization of the economy through coordination between economic entities." As such there are a variety of regulations related with democracy. Our Constitution thus variously prescribes democracy, because a democracy is the value which guarantees the rights and liberties of individuals as personalities within the community, and at the same time it is the most important guiding principle of the Constitution which makes possible the formation of the political integration order the based on self-determination of the individual of citizens as a member of our country and legal life as a political process. In this study, the first half mainly described the democracy as principles, and democracy from the perspective of fundamental rights were also described at the last paragraph of the second half. Most of today's modern nations have adopted the principle of representative democracy as the effective methods to realize the democracy. Under the representative principle the exercise of state power which is independent of the people's will routinely happens. Freedom of expression as one of fundamental human rights under direct democracy often realize the value of the freedom of decision and expand the contents norms of democracy. It is not necessary to say that fundamental human rights in democratic countries which exist and maintain the national community by the constitution have become a source of legitimacy of power. Thus, beyond the democracy as principles the discussion about the democracy in terms of fundamental human rights is needed to be gradually expanded.

재산권보장에 있어서 기본권이론의 적용

정극원(JEONG Kuk-Won) 한국헌법학회 2007 憲法學硏究 Vol.13 No.4

헌법상 장애인과 아동의 기본권보장과 그 개정방안

정극원(JEONG, Kuk-Won) 세계헌법학회 한국학회 2010 世界憲法硏究 Vol.16 No.3

우리 헌법은 제10조에서 제37조에 기본권을 규정하고 있다. 분류하자면 제10조에서 제23조까지는 자유권에 대하여 규정하고 있고, 제31조에서 제36조까지에는 사회적 기본권을 규정하고 있다. 이러한 체계를 통하여 보다 실질적인 기본권보장을 구현하여 오고 있다. 다만, 최근에 대두하고 있는 새로운 기본권으로서 연대권, 소외계층 또는 사회적 약자의 기본권(특히 장애인의 기본권보장), 아동의 권리보호 및 정보기본권 등에 대한 직접적인 규정은 포함하고 있지 않다. 헌법개정을 하지 않는 단계에서도 이러한 방법으로도 새로운 기본권의 보장을 이룰 수 있는 것이지만, 헌법개정에 이르게 된다면 이에 대하여도 새로운 기본권규범으로 체계화하는 것은 당연하다고 할 것이다. 여기서는 소외계층과 사회적 약자 및 아동의 기본권보장에 대해서만 언급하고자 한다. 첫째, 장애인의 기본권의 보장을 위한 명문규정을 둘 필요가 있다고 할 것이다. 예컨대 장애인의 기본권보장을 위하여 독일기본법 제3조 제3항 후단의 “누구든지 장애를 이유로 불이익을 받지 아니한다.”라는 규정하고 있으며 스위스헌법 제112C조 제1항에는 “주(州)는 노인 및 장애인에 대한 가정방문지원 및 재가서비스를 제공한다.”라고 규정하여 장애인에 대한 명문규정을 두고 있다. 둘째, 아동의 권리보호를 위한 규정을 둘 필요가 있다고 할 것이다. 일본헌법 제27조 제3항에 “아동을 혹사시켜서는 안 된다.”라고 규정하고 있으며 스위스헌법 제11조 제1항에 “아동 및 청소년은 특히 온전하게 보호받고 그 성장발달을 지원받을 권리를 가진다.”라고 규정하고 있다. 사회적 약자 중에서도 가장 약자인 장애인과 아동이 동등한 사회적 구성원으로서의 지위를 헌법으로부터 보장받을 수 있도록 하기 위해 공동체 구성원과 국가의 노력 의무를 명시하는 것은 우리 시대에 마지막 남은 인권적 과제이자 시대적 소명이라는 점에서 반드시 필요한 조항이라고 할 것이다. 즉 헌법개정에 있어서의 장애인과 아동의 기본권보장이 규정되어야 하는 이유는 장애인과 아동의 기본권보장을 통하여 현대헌법의 존재이유인 사회적 통합을 이루게 할 수 있기 때문이다. Korea's constitution defines the basic rights in Article 10 to 37. To classify them, the articles 10 to 23 defines the right of freedom and the articles 31 to 36 defines the social basic rights. Although the arrangement of the basic rights does not realize their security, substantial security of basic rights are ensured through this system. However, the system does not include the regulations for the new basic rights arising recently including solidarity right, the basic rights of those alienated or socially weak (especially the security of the disabled), protection of children's right and information right. Although the new basic rights are secured by the above mentioned methods without amending the constitution, it is natural that those basic rights should be systematized into new basic right norms when the constitution is amended. I would like to mention only the security of the basic rights for the alienated class, the socially weak and children. First, there is a need for substantive enactment for the security of the basic rights for the disabled. For example, the German basic rights stipulates in Clause 3, Article 3 that "whoever it is, anyone shall not be disadvantaged because of his/her disability". The Switzerland constitution stipulates in Clause 1, Article 112 C "The state shall provide home visiting support and retirement service for the aged and the disabled" as a substantive enactment for the disabled. Second, there is also need for the substantive enactment for the protection of children's rights. The Japanese constitution stipulates in Clause 3, Article 27 that "Children shall not be abused" and the Switzerland constitution stipulates in Clause 1, Article 11 that "Children and youth shall have the rights to be protected thoroughly and supported in their growth and development." To secure the social status from the Constitution as the society members equally for the disabled and children who are the weakest among the social minorities, specifying the duties of the community members and nation is the must article in view of the humanity subject, that is left as a final in our generation, and summon of the times. In other words, the reason why the security of the disabled people's and childern's basic right under the Constitutional amendment is that it can realize the society integration which is the existence reason of the Constitution through the security of the disabled people's and childern's basic right.

위험사회에 대한 대응과 「재난및안전관리기본법」의 내용

정극원(JEONG,Kuk Won) 유럽헌법학회 2011 유럽헌법연구 Vol.9 No.-

오늘날 고도로 발달한 기술문명은 위험에 대한 예측은 물론 위험에 대한 대비능력을 높여주고 있지만, 최근 아이슬란드의 화산분출과 일본에서의 대지진과 같이 과학의 발달을 이룬 인간의 능력으로서도 쉽게 대처할 수 없는 통제불능의 대량위험으로 나타나고 있다. 우리나라의 경우에 이러한 위험에 대비하고 재난을 복구하기 위하여 재난및안전관리기본법을 제정하고 있다. 법은 각종 재난으로부터 국토를 보존하고 국민의 생명ㆍ신체 및 재산을 보호하기 위하여 국가 및 지방자치단체의 재난 및 안전관리체제를 확립하고, 재난의 예방ㆍ대비ㆍ대응ㆍ복구 그 밖에 재난 및 안전관리에 관하여 필요한 사항을 규정하고 있다. 문제는 재난은 사전적 예방을 통하여 본래적 효과를 거둘 수 있는 것이지 사후적 복구를 통하여서는 그 완전성이나 재정면에서 너무나 큰 대가를 지불하여야 하는 문제가 있다. 본 연구에서는 사전적 재난의 예방과 사후적 재난관리의 절차는 재난의 대비와 복구에 있어서 예견되는 문제를 살펴보고자 하였다. 이를 통하여 재난이 발생한 후 기관간의 혼선으로 인하여 책임을 떠넘기기에 급급할 것이 아니라 효과적인 복구에 전념하는 것이 국가와 지방자치단체의 최우선적인 과제가 될 수 있게 하고자 하였다. 재난대응에 있어서의 효과성을 높이기 위하여서는 포괄적 대응이 필요한 것이다. While present highly advanced technological civilization not only anticipate a risk but develop preparedness ability for a risk, it has been shown that large risks being out of control such as current volcanic eruptions in Iceland and the big earthquake in Japan which cannot be easily handled even with human capacity achieving the development of science. In case of Korea, the Framework Act on the Management of Disasters and Safety was enacted to prepare such risks. The act establishes the management system of disasters and safety of the state and local autonomous entities to preserve the territory and protect the life, body and property of people against various disasters, and provides the requirements on preventionㆍpreparednessㆍresponseㆍrecovery on the management of disasters and safety. There is a problem; prevention can obtain the primary effect against disasters but post-recovery should pay a heavy price in terms of completeness or finance. This study aims to examine expected problems on the prevention of disasters and post management of disasters regarding preparedness and restoration of disasters. With this, it is to make the state and local autonomous entities contribute to effective restoration after a disaster as their top priority not just being busy trying to shift the responsibility to others because of confusion among them. To heighten the effect of the response to disasters, a comprehensive response is needed.

Die Sozialbindung des Eigentums an Grundstücken in Korea

JEONG Kuk-Won(정극원) 세계헌법학회 한국학회 2007 世界憲法硏究 Vol.13 No.2

  헌법규범의 범위와 내용에 관한 근본문제를 해결하는데 있어서 뮐러(M?ller)의 규범이론이 유용하게 적용된다. 그에 따르면 헌법규범은 오직 규범프로그램(Normprogramm)에 의해서 확정되는 것이기도 하지만, 사회적 실현성의 한 단면인 규범영역(Normbereich)에 의해서도 규정된다. 즉 규범영역이 규범프로그램의 구체적인 범위를 확정하는 것이다. 헌법상에 규정된 재산권의 사회구속성의 구체적인 의미와 내용은 재산권관계의 사회적 실현성에 의하여 구명된다. 재산권의 사회구속성은 일반론적으로 정하여지는 것이 아니라 재산권이 가지는 사회적 관련성 또는 사회적 기능에 따라 그 구체적인 태양이 달라진다.<BR>  한국헌법의 규정에 의하여 확정되어진 재산권의 사회구속성은 규범영역과 규범프로그램에 의하여 보다 명확하게 할 수 있다. 규범영역과 규범프로그램에 의하여 개별 재산권이 가지는 사회적 관련성에 따른 재산권의 사회구속성을 규정할 수 있다. 특히 토지재산권의 영역에서의 재산권의 사회구속성은 산림지, 택지 및 도로부지의 문제영역에서 발생한다. 규범영역과 규범프로그램의 이론적 발전을 통하여 산림지, 택지 및 도로부지의 문제영역에서 보다 구체적으로 재산권의 사회구속성의 의미내용을 확정하였다. 재산권의 사회구속성의 범위를 도출하는데 있어서의 규범영역과 규범프로그램 의한 상호호환성을 규명하는 것이 가능하기 때문이다. 산림지, 택지, 도로부지에 있어서 재산권의 사회구속성은 사회적 실현성이라는 점에서 각기 다른 효력을 가지게 되는 것이다.

독일법률용어의 번역

정극원(JEONG, Kuk-Won) 유럽헌법학회 2007 유럽헌법연구 Vol.2 No.-

In diesem Aufsatz soll die deutschen Rechtswörter auf koreanisch übersetzt werden und damit einige bestimmte deutsche Rechtswörter in Korea vorgestellt werden. Die Übersetzung der ausländischen Rechtswörter auf koreanisch ist sozu schwierig, erstens, welche Rechtswörter auszuwählen, zweitens, dazu genügende Facherkenntniss zu haben. Das ist nur sinnvoll, wenn diese Voraussetzung erfüllt ist. Im Bereich dieser Untersuchung geht darum, nur die vom Verfassungsrecht beziehenden Rechtswörter zu übersetzen. Hierbei wird drei Kategorie der deutschen Rechtswörter sotiert. erstens, Rechtswörter, die Rechtstheorie beinhalten, zweitens, die Rechtsbegriff beziehen, drittens, die nur Tatsache erklären. Die erste Übersetxungsmethode ermöglicht es, einen Beitrag zur Interpretation der koreanischen Rechtswörter zu leisten. beispielsweise die Theorie des sozialen Teilhaberechts, da diese Theorie das koreanische Verfassungsrecht von Deutschland übernommen hat. Und die letzteren beiden Versuchungen ermöglichen es, der Begriff der Rechtswörter zwischen deutschen und koreanischen verstehen und verglichen werden. z.B. die Rechtswörter des Lebensalters, der Verfassungsstreitigkeiten und der Zwei-plus-Vier Vertrag usw.

한국헌법상 토지재산권의 사회구속성

정극원 ( Kuk Won Jeong ) 국제헌법학회, 한국학회 2007 世界憲法硏究 Vol.13 No.2

헌법규범의 범위와 내용에 관한 근본문제를 해결하는데 있어서 뮐러(Muller)의 규범이론이 유용하게 적용된다. 그에 따르면 헌법규범은 오직 규범프로그램(Normprogramm)에 의해서 확정되는 것이기도 하지만, 사회적 실현성의 한 단면인 규범영역(Normbereich)에 의해서도 규정된다. 즉 규범영역이 규범프로그램의 구체적인 범위를 확정하는 것이다. 헌법상에 규정된 재산권의 사회구속성의 구체적인 의미와 내용은 재산권관계의 사회적 실현성에 의하여 구명된다. 재산권의 사회구속성은 일반론적으로 정하여지는 것이 아니라 재산권이 가지는 사회적 관련성 또는 사회적 기능에 따라 그 구체적인 태양이 달라진다. 한국헌법의 규정에 의하여 확정되어진 재산권의 사회구속성은 규범영역과 규범프로그램에 의하여 보다 명확하게 할 수 있다. 규범영역과 규범프로그램에 의하여 개별 재산권이 가지는 사회적 관련성에 따른 재산권의 사회구속성을 규정할 수 있다. 특히 토지재산권의 영역에서의 재산권의 사회구속성은 산림지, 택지 및 도로부지의 문제영역에서 발생한다. 규범영역과 규범프로그램의 이론적 발전을 통하여 산림지, 택지 및 도로부지의 문제영역에서 보다 구체적으로 재산권의 사회구속성의 의미내용을 확정하였다. 재산권의 사회구속성의 범위를 도출하는데 있어서의 규범영역과 규범프로그램 의한 상호호환성을 규명하는 것이 가능하기 때문이다. 산림지, 택지, 도로부지에 있어서 재산권의 사회구속성은 사회적 실현성이라는 점에서 각기 다른 효력을 가지게 되는 것이다.

헌법상 보충성의 원리

정극원(Jeong Kuk-Won) 한국헌법학회 2006 憲法學硏究 Vol.12 No.3

  보충성의 원리란 국가 및 사회정책적 의미의 원리로서 대규모의 사회조직단위는 소규모의 사회조직단위가 사회적 기능을 수행할 수 없는 경우에만 그 사회적 기능을 충족시켜야 한다는 원리를 말한다. 즉 상부단위는 하부단위가 스스로의 노력에 의하여 위험상태를 제거할 수 없는 경우에만 보충적으로 간섭하는 것을 허용하는 것이다. 상부단위로서의 국가공동체와 하부단위로서의 사회공동체의 도식에서 본다면, 보충성의 원리는 사회국가와 연방국가의 정신적 근거가 된다. 법적 의미에서는 공법관계가 하부단위로서의 사회공동체에 공법적 개입을 가하는 형식으로 나타난다. 이 경우 국가는 보충성의 원리에 따른 의무를 짐과 동시에 사회적 약자의 본질적이고 비교 가능한 기본권보장을 실현하여야 한다.<BR>  한국 헌법에서의 보충성의 원리의 직접적인 근거규범 또는 이를 내용적으로 도출할 수 규범으로서는 사회국가, 저항권, 교육권의 영역, 헌법소원 및 지방자치의 영역등이다. 보충성의 원리로서의 사회국가원리는 한편으로는 사회적 약자의 기본권보호를 강화하는 것이고, 다른 한편으로는 사회적 강자의 기본권을 약화하는 것이 된다. 그러므로 국가는 사회적 약자에 대하여 기본권적으로 보호되는 이익을 보장하는 의무를 지게 되는데, 이를 위하여 국가는 사회적 강자의 기본권실행이 사회적 약자의 자유의 실행에 방해가 되지 않도록 하여야 한다. 특히 지방자치에 있어서의 보충성의 원리는 기능분배의 준거가 된다. 지방자치에 있어서 복지국가적 이념이라는 점에서는 중앙집권적 행정의 개입을 통하여 주민의 지위향상을 국가적 평균으로 끌어 올려야 하는 것이지만, 지역주민의 자기통치의 실현으로서 주민자치에 관하여서는 국가적 개입을 가능하면 최소화하는 것이다. 즉 보충성의 원리는 주민복지를 위하여서는 최소한 이상의 개입을 요구하는 하한한계가 되어야 하며, 주민자치를 위하여서는 국가적 개입이 넘어서지 못하는 최소화요구로서 상한한계가 되는 것이다.

유럽연합 집행기구의 기능과 의사결정방법의 법적 검토

정극원(JEONG, Kuk Won),김갑석(GIM, Gab Seok) 유럽헌법학회 2012 유럽헌법연구 Vol.11 No.-

민족, 언어, 전통 및 종교가 각기 다른 주권국가들이 공동으로 추구하는 공동이익과 공동선은 과연 존재하는 것일까. 설사 그것이 존재한다 하더라도 주권국가의 고유성으로 인하여 하나로의 통합은 매우 어려운 것이다. 그러나 유럽 27개국은 유럽헌법조약(European Constitution Treaty)의 체결을 통하여 그것을 현실로 실현하여서 정치적으로나 법적으로나 완전한 하나의 공동체로의 통합을 이루어 내었다. 유럽연합이라는 이름에도 불구하고 하나의 국가의 형태를 갖추고서 국가적 기능을 수행할 집행기구를 출범시키고 업무를 시작하였다. 이러한 집행기구로서는 유럽위원회(The European Commission), 유럽이사회(The European Council), 각료이사회(The Council of Ministers), 유럽의회(The European Parliament) 및 유럽사법재판소 등이 있다. 이와 같은 집행기구의 결정은 유럽연합 27개의 회원국들에 대하여 법적인 구속력을 가지게 된다. 집행기구의 결정이 이러한 의미를 가지게 됨에 따라 각 회원국들은 그 결정과정에 있어서 자국의 이익을 관철시킬 수 있도록 위원회에 대표를 파견하며, 의사결정에 있어서도 소외되지 않도록 다양한 의사결정방식을 규정하고 있다. 유럽헌법조약에 규정된 의사결정방법으로는 전원일치제, 가중다수결제 및 단순다수결제 등으로 다향하다. 유럽시민권의 적용대상이 되는 분야에 대한 각료이사회에서의 의사결정방식으로 사용되었던 전원일치제는 의사통합을 이루는 장점은 있지만, 의사결정을 무산시키거나 지연시킬 수 있다는 점에서 단점이 많다고 할 것이다. 가중 다수결제는 주로 정책의 결정에 있어서 적용되었고, 단순다수결제는 주로 입법과정에 적용되고 있다. 정책결정에 있어서 가중다수결을 취하는 이유는 가능한 27개 회원국들의 의사를 보다 더 폭넓게 반영하여 통합의 가치를 실현하려는 것이며, 입법에 있어서 단순다수결을 취하는 것은 이미 정책결정을 통하여 회원국의 의사를 충분히 반영한 입법을 가능한 단순화시켜 신속하게 제도화하기 위함이다. 함으로 회원국의 이익을 제고하려는 데에 있다. 각기 다른 주권국가들의 하나의 공동체로서의 연합을 이룬 유럽연합은 그 복잡성으로 인하여 의사결정방식에 있어서 이와 같은 단순다수결제, 가중다수결제 및 전원일치제 등의 다양한 의사결정방식을 취하고 있다. 이와 같은 다양한 민주적 의사결정방식은 회원국의 이익을 제고함과 동시에 의사의 통합을 통하여 결국 유럽통합을 보다 지속적이고 보다 완성적으로 이루게 하는 것이다. 입법이든 정책이든 의사결정에 있어서 어느 국가도 소외되지 않고 충분히 자국의 의사를 반영할 수 있게 하는 제도적 장치가 되기 때문이다. Does common interest and common good that is sought from independent nations in different ethnic group, language, tradition and religion really exist? If it does, the integration as one can be very difficult because of the uniqueness of the sovereign nation. However, 27 European nations realized this and integrated as one complete community in politics and legislation through the agreement of European Constitution Treaty. Despite the name of European Union, they formed as one nation and began to work by launching the enforcement organization performing the national function. There are these enforcement organizations such as the European Commission, the European Council, the Council of Ministers, the European Parliament, and European Court of Justice. The decision of these enforcement organizations have the legal binding power to 27 EU member countries. Since the decision of these enforcement organizations have these meanings, each member country send out the representative for accomplishing the benefit of each nation in decision making process, and the law regulates various decision making method not to be excluded in decision making. The decision making method regulated in European Constitution Treaty is various such as unanimous system, qualified majority voting, and simple plurality vote. While the unanimous system that was used for the decision making method in Council of Ministers about the field of application object of European civil right has a strength to make decision integration, there are more flaws that they can be defeated or delayed of decision making. Qualified majority voting was applied to the decision making of policy in most, and simple plurality voting is applied to mainly legislation process. The reason of taking qualified majority voting in policy decision is to realize the integration values by reflecting the intention of 27 member countries as possible, and the reason of taking simple plurality voting is to systematize the legislation reflecting the intention of member countries enough and promptly by simplification. Thus, it is to consider the benefit of member countries. Since the European Union is composed of each different nation as one community, it takes various decision making method such as simple plurality voting, qualified majority voting, and unanimous system because of the complexity. These various democratic decision making methods are to consider the benefit of member country and at the same time it is to accomplish EU more consistent and complete through integration of intention. For this becomes the systematic device not to exclude any nation in decision making whatever it is legislation or policy, and to reflect the intention of each nation enough.