[Seminar Ⅳ 발표논문] 회사법 개정안의 중요쟁점에 관한 고찰

鄭敬永(Gyung Young Jung) 한국세법학회 2006 조세법연구 Vol.12 No.2

금번의 회사법 개정작업은 양적인 면에서나 질적인 면에서 회사법이 제정된 이후 가장 방대하게 진행되는 것으로 판단된다. 1년도 채 못 되는 짧은 기간이었음에도 불구하고 지배구조를 비롯하여 IT화, 자금조달부문 등 광범위한 영역에서 획기적인 내용을 담고 있다. 지난 세기말부터 금세기초에 걸쳐 회사를 둘러싼 주변 환경은 하루가 다르게 변하고 있다. 다국적기업의 출현과 IT기술의 발전은 각국의 상품시장과 자본시장을 공유하게 만들면서, 이러한 동질화된 세계시장질서에 편입하기 위해서는 기업 및 기업에 대한 규범의 세계화가 요구되기에 이르렀다. 이번 회사법 개정도 이러한 변화에 부응한 개정이라 볼 수 있다. 주식회사 운영의 IT화는 기술 도입으로 인해 주주의 권리행사 기회가 더욱 보장되고 주식의 유동성이 증대된다는 점에서 매우 긍정적으로 평가된다. 다만, IT기술이 기존의 제도를 대체함에 있어 시스템에 대한 주주의 접근성 문제라든가 시스템의 안정성이 확보될 수 있도록 구체적 하위규정 마련에 세심한 배려가 요구된다고 본다. 특히 전자투표제도를 도입함에 있어서는 향후 전자주주총회로 발전할 수 있도록 규정을 마련할 필요가 있다. 주식회사의 지배구조에 관해 이사회의 감독기능을 강화하기 위해 사외이사제도를 도입하고 집행임원제도까지 도입함으로써 미국식의 회사지배구조를 거의 따르게 되었다. 그런데 미국의 주식회사는 대부분 소유와 경영이 분리되어 전문경영인에 의해 회사가 경영되는데 반해 우리나라의 경우 소유와 경영이 분리되지 않고 대주주가 직접 경영하는 경우가 많다. 이와 같이 기업의 체질이 다른 상태에서 미국식 회사지배구조가 과연 우리 주식회사의 경영과 감독에 가장 효율적인 제도로 작동할 수 있는가 하는 점에 관해 보다 좀 더 실증적인 고찰이 요구된다고 본다. 삼성전자나 현대자동차와 같은 세계적인 기업이 짧은 역사에도 불구하고 탄생할 수 있었던 배경에는 지배구조의 효율성이 있지 않았나 생각할 수 있다. 효율성보다는 투명성이 중시되는 미국과 같은 선진국의 규범적 가치판단이 선진국의 거대기업과 경쟁해야 하는 자원빈국인 우리 기업들에게도 동일하게 적용되어야 하는가에 관해 깊이 검토해 볼 필요가 있다고 본다. 주식회사의 자금조달방법의 다양화는 우선 주식회사가 다양한 방식으로 자금을 조달할 수 있게 되어 기업유지, 발전의 이념에 부합된다는 점에서 긍정적으로 평가할 수 있다. 하지만 최저자본금제도, 사채총액제한제도 등 주식제도와 사채제도상의 중요한 제한들이 폐지되고 무액면주식제도가 도입되고 현물출자에 대한 규제가 완화되고 채권의 출자전환이 허용되는 등 자본충실의 원칙이 상당부분 후퇴하게 되어 이들 제도들이 추구하던 회사채권자 보호라는 취지가 무색하게 되었다. 유한책임사원들로 구성된 주식회사의 유일한 담보는 회사의 재산이고 이는 회사법상 자본에 대한 다양한 규제를 통해 보호된다는 회사법상의 중요한 원리가 상당부분 퇴색하고 있다. 회사의 자금조달의 편의를 도모한다는 것은 유용하나 이와 동시에 회사의 채권자를 위한 제도적 장치를 마련할 필요성이 있다고 본다. The amendment draft of corporation law of which the object is globalization of corporation through rationalization of regulation focuses on corporate governance, financial structure and introduction of IT to operating corporation. The introduction of IT to operation of corporate helps shareholders to exercise their rights in any place and any time without troubles. And diversification of stocks permits corporation to issue various style of stocks according to their needs. As for corporate governance issues in the amendment draft, it introduces the officer system and double derivative suit which stems from US legal system. Especially the officer system seems to conclude the debate on the corporate governance after the introduction of outsider director and audit committee system. If the amendment come into effect, officers take charge of managing the corporation and directors take charge of auditing the management of officers. The amendment draft deserves to good appraisal in the point of view of completion of the changing corporate governance system and accommodation of needs of IT and diverse stocks system. But it is doubtful whether the corporate governance system of the draft is suited to business corporations of our country which has poor resources and in which the efficiency should be evaluated more than the transparency in a sense to compete with global corporations. Therefore more positive research on our governance system is necessary to harmonize the conflicting value of the transparency and efficiency after the amendment of commercial law.

중앙은행 발행 디지털화폐(CBDC)의 성질과 그 법적 포섭

정경영 ( Jung. Gyung Young ) 한국금융법학회 2020 金融法硏究 Vol.17 No.3

전자화폐의 가장 진보적 형태라 할 수 있는 암호통화가 나타나면서 지급수단마저 분산적 발행이 가능하게 된 시점에 CBDC의 출현은, 디지털 지급수단을 중심으로 한 권력이 분산에서 집중으로 회귀하는 의미도 가진다. 암호통화의 도전 속에서 CBDC를 통해 지급수단에 관한 중앙의 통화정책을 다시 공고히 할 수 있어, 세계 각국이 CBDC의 도입에 관해 관심을 집중하고 있다. 중앙은행이 발행한 넓은 의미의 전자화폐라 할 수 있는 CBDC는 거래법상의 개념이라 할 수 있는 전자금융거래법상 전자화폐에는 포함될 수 있지만, 그 발행을 위해 전자화폐업 허가를 얻어야 하는 감독법상의 좁은 의미의 전자화폐에는 포함되지는 않는다. CBDC는 디지털화폐 즉 전자화폐의 실질을 가지지만 통상의 전자화폐와 달리 중앙은행이 발행한다는 점에서 그 신뢰도는 높게 평가될 수 있어 입법 여하에 무관하게 ‘사실상의 화폐’의 기능을 하게 될 것으로 보지만, CBDC의 법적 성질에 관한 규정을 두는 것이 적절하다고 본다. CBDC에 관한 규정을 도입함에 있어 CBDC를 전자화폐의 일종으로 할 것인지 아니면 화폐의 일종으로 할 것인지 문제된다. 화폐로서 강제통용력이 있는 법화성을 CBDC에 부여할 것인지도 문제된다. CBDC는 태생적으로 전자화폐성을 가지지만 다른 전자화폐와 달리 중앙은행이 발행하므로 사실상 화폐성을 가진다. 하지만 사실상 화폐의 성질을 가지는 CBDC에 의한 지급거래의 불확실성을 제거하기 위해 화폐의 일종으로 포섭할 필요가 있다고 본다. 다만 사회구성원의 ‘디지털인지능력’을 고려할 때 CBDC가 실물화폐와 동일한 정도의 보편성을 획득한다고 할 수 없다. 따라서 채무자가 CBDC의 수령을 거절할 수 있도록 CBDC에 화폐성은 부여하되 법화성을 부여하지 않는 방안이 적절하다고 본다. 그리고 CBDC에 화폐성을 부여하는 이상 전자금융거래법에 규정하는 것은 부적절하고 특별법보다는 화폐에 관한 기본법이라 할 수 있는 한국은행법에 포섭하는 방안이 가장 적절한 방법이라 본다. CBDC, the broad meaning of electronic currency issued by the central bank, may be included in electronic money under the Electronic Financial Transactions Act, which is the concept of the transaction law, but is not included in the narrow meaning of electronic money under the supervisory law, which requires permission to do so. CBDC has the substance of digital currency, or electronic currency, but unlike ordinary electronic currency, its credibility can be highly regarded in that it is issued by the central bank, which will serve as a "real currency" regardless of legislation. However, it is considered appropriate to have a provision on the legal nature of CBDCs because there may be legal instability for a considerable period of time before they are determined to perform their de facto monetary function. It is questionable whether CBDC will be a kind of electronic currency or a kind of currency in introducing regulations on CBDC. It is also a question of whether CBDC will be given legalization, even as a kind of currency. CBDCs are e-monetary, but unlike other e-money, they are issued by the central bank, so it is considered appropriate to make them a kind of money legislative. However, it is deemed inappropriate to give CBDC legalization in that CBDC does not acquire universality as a means of payment and therefore it is necessary to enable the recipient to refuse to receive it. And as long as CBDC is given monetary value beyond electronic monetary value, it is inappropriate and a special law can be expected, but the most appropriate method is to prescribe it in the Bank of Korea Act, which provides for other currencies.

회사법의 관점에서 본 금융회사 지배구조에 관한 법률의 의의와 쟁점

정경영 ( Gyung Young Jung ) 한국금융법학회 2016 金融法硏究 Vol.13 No.3

금융회사의 의사결정과 집행, 집행에 대한 통제의 법적 구조로서 금융회사의 지배구조는 금융회사의 건전성 확보와 투명한 경영을 위한 기반이다. 지배구조 모범규준이라는 soft law 형식으로 규율되던 금융회사의 지배구조를 금융회사 지배구조에 관한 법률이라는 hard law의 형식으로 규범체계를 변경하여, 금융회사의 지배구조에 관한 법률이 제정되었고 최근 시행되기 시작하였다. 동법은 상법 회사편(상장회사 특례규정을 포함)과는 특별법과 일반법의 관계에 있다. 다만 소수주주권 행사와 관련해서는 회사법과의 선택적용을 허용하여 지주기간을 채우지 못하였더라도 회사법상의 지주율을 충족한 주주는 소수주주권을 행사할 수 있다. 금융사지배구조법은 몇 가지 특징적인 규정을 두고 있는데, 그중 하나가 업무집행책임자 이다. 은행장, 회장 등의 직함을 법률상 인정하고 있음에도 등기제도가 없어 대외적 거래에서 거래상대방의 보호가 문제될 수 있고, 회사법상의 집행임원제도와 중복될 여지가 있어 개선이 요구된다. 그리고 감사위원인 사외이사 1인을 분리선출하도록 한 규정은 수년간 논란이 된 회사법상의 제도를 금융회사에 먼저 도입한 선구적인 조항으로 평가된다. 임원후보 추천위원회도 회사법 상장회사 특례규정상의 사외이사 후보추천위원회를 넘어선 특징적인 제도인데, 추천권한에 관한 규정이 모호하여 대주주가 사외이사후보를 추천할 수 있는지 논란의 여지를 남기고 있다. 그밖에 완전지주회사가 일반화된 금융회사들의 경우 이중(또는 다중)대표소송의 도입이 요구되며, 다수의 금융회사 의무규정을 이사의 의무규정으로 개정할 필요가 있으며, 이사회의 심의·의결사항은 회사법과 상충되지 않도록 수정되어야 한다고 본다. 그리고 대주주의 건전성 규제에 관한 감독법적 규정은 법률의 정체성에 혼란을 초래하고 있어 금융사지배구조법이 아닌 업권별 규제법에 포함시키는 것이 적절하다고 본다. The corporate governance of financial corporations is a legal system of a decision, its implementation, audit and oversight thereof, which are the basis of prudent and clear management of financial corporations. The adequacy and limit of private ordering is still a debating issue on corporate governance but, as far as a financial corporation is concerned, there might be no disagreement with the interference of law into governance system. In the wake of global economic crisis, the financial corporate governance became the hot potato in the financial circle. Korea substituted the soft law of financial corporate governance code with the hard law of Financial Corporation Governance Act (FCGA). The relationship between FCGA and `corporate law` in Korean Commercial Act (KCA) is that of special and general act. Therefore the decision making of a corporation by the shareholders` meeting, board of directors and the management of president or executive officer and the oversight or audit system of `corporate law` including the special regulation for listed company in `corporate law` apply to financial corporations or listed financial corporations. As for the right of minor shareholders in FCGA, the provisions of `corporate law` may be applied to financial corporations if shareholders choose to follow the requirement provisions of `corporate law`. FCGA has a few special provisions, one of which is `executive responsible officer`. The major `executive responsible officer` should be elected at board of directors but their name are not registered and there`s no corresponding status in `corporate law`, therefore it seems like non-registered executive officer of `corporate law`. The second one is the election of the member of audit committee who is outsider director. One of the outsider directors who is a member of audit committee should be elected at shareholder`s meeting separately from other directors and the 3% rule is applied to the election of that director. The introduction of nomination committee of officers and the requirements that the nominee recommended by minority shareholders should be nominated are the other characteristics of FCGA.

주식회사 이사의 선관주의의무와 책임

정경영(Gyung Young Jung) 성균관대학교 법학연구소 2016 성균관법학 Vol.28 No.4

최근 금융회사의 지배구조에 관한 법률이 시행되어 주식회사의 지배구조 특히 이사선임에 관한 새로운 입법의 움직임이 나타났고, 글로벌 금융위기 이후 이사의 보수에 대한 논의가 점증되고 있으며 이사의 감시의무에 관한 논의가 학설과 판례상 뜨겁다. 그런데 우리 회사법상 이사의 선관주의의무가 무엇을 의미하는지 명확하지 않아 충실의무의 해석에도 영항을 미칠 뿐만 아니라 실무에서 경영판단 원칙의 적용에서도 논쟁을 발생시키고 있다. 이 글은 미국법상 이사의 주의의무의 변화를 비교법적으로 분석하여, 우리 회사법학에서 모호성 속에 방치되고 있는 선량한 관리자의 주의의무를 끄집어내어 그 개념을 명확히 한다. 영리사단법인인 주식회사의 이사는 회사의 이익형성을 위해 노력할 의무로서 선관주의의무를 부담한다. 이사의 선관주의의무는 법령을 준수하면서 회사의 이익형성에 기여할 의무로서, 다양한 정보를 수집하여 의사를 결정하고 이를 집행하면서 다른 이사의 업무집행을 감시할 의무를 포함한다. 이를 위반하여 회사에 손해가 발생한 경우 이사에 귀책사유가 인정되면 이사는 회사에 대해 손해배상책임을 부담한다. 계약상의 의무와 그 위반시 채무자의 과실과 책임 및 그 채권자에 의한 책임의 추궁이라는 ‘의무와 책임의 구조’에서 볼 때, 이사의 선관주의의무는 업무집행의 기준이면서 과실판단기준이 된다. 업무집행기준으로 이사의 선관주의의무는 법령준수, 선의성, 성실성 등을 전제하여 회사의 이익형성을 위해 노력할 의무이다. 과실판단기준으로서 선관주의의무를 보면, 유사한 상황에 있는 회사 이사의 평균적 능력을 기준으로 판단되는 성질 즉 객관성(추상성)과 상대성(객관적·상대적 과실)을 가진다. 만일 이사가 이러한 수준에 미흡하게, 부족한 정보에 근거하여 중요한 결정을 하였다든지, 법령·정관에 위반하였다든지, 회사의 이익을 추구한다는 믿음 없이 행동하였을 경우에는 이사는 손해배상책임을 부담한다. 이사의 손해배상책임의 전제가 되는 선관주의의무는 회사의 이익형성을 위해 모든 적극적, 소극적 노력이 포함될 수 있다. 따라서 법령을 준수하면서 이사가 회사의 이익을 추구하여야 이익상충행위를 하여서는 안 되는 소극적 의무인 이사의 충실의무와는 구별된다. 따라서 이사의 충실의무는 회사와 이사간의 이해상충이 전제될 경우에만 문제되므로 적용범위에서도 구별되고, 회사의 인용가능성, 이익의 반환 등 효과에서도 구별된다. 법원은 이사의 경영판단이 법원의 사후적 심사에 부적합하고 이사의 엄격한 책임은 이사를 위축시켜 회사의 이익을 해할 수 있다는 이유에서 법원은 경영판단원칙을 도입하였다. 동 원칙의 성질 등에 관한 논란에도 불구하고, 경영판단원칙은 이사의 선관주의의무 위반이 있고 이사의 과실을 묻는 단계에서 이사의 경영판단을 존중하기 위해 일반 채무불이행과 달리 원고에게 사실상 증명책임을 전환시킨 것으로 본다. 그밖에 선관주의의무는 감시 의무, 선의의무를 포함하며, 경영판단원칙에 의해 실질적으로 약화되었지만 이사의 행위를 규율하는 기본적 의무로서 위상에는 변화가 없다고 본다. The director of corporation has the duty of care to make decision or manage the corporation to the best interest of it. If a director breached this duty and incurred damage to the corporate, the negligent director would have liability for damages. From the perspective of ‘duty and liability structure’ in corporate law, the director’s duty of care is not only the guidance of management but also a reviewing criterion of director’s negligence. As for the duty of care as the guidance of management, it involves the observance of law and certificate of incorporation and diligence and the duty of good faith(under the belief to be the best interest of corporation). As for the duty of care as the criterion of negligence, it has the standards for directorial behavior that a person in the like position would reasonably believe appropriate under similar circumstances, which means the standards with characteristics of objectivity and relativity. If a director breached the law or behaved without the belief that his behavior is to the best interest of corporation, the director should have the liability for damages of corporation. The duty of loyalty addresses directors’ conflicts of interest and requires directors to put the corporations’s interests ahead of their own. Comparing the duty of care with the duty of loyalty, the former involves comprehensive efforts to the interest of corporation both positively and negatively. But the latter is premised on the conflict of interest between a corporation and a director and requires the director not to do something against the corporation’s interest, which means negative duty. And the duty of care encompasses the business judgement rule as a way to relieve the rigidity of the directors’ liability and it relates to the negligence of director who is responsible for the damage of corporation.

UNCITRAL 전자양도성기록(ERT) 모델법에 관한 연구 : 국내법에의 수용에 관한 검토를 포함하여

정경영(Gyung Young Jung) 한국비교사법학회 2017 비교사법 Vol.24 No.4

거래에 전자통신기술이 활용될 경우 거래의 효력을 보장하기 위해 입법의 변화가 요구된다. 전자문서에 문서와 동일한 효력을 부여하여 유효성의 문제가 해소되고, 공인전자서명에 부인방지 등의 효력을 인정하여 등가성의 문제가 해결될 수 있다. 하지만 유가증권을 전자문서로 작성한 경우, 그 전자문서가 문서로서 효력을 가지고 전자문서에 부착된 전자서명으로전자문서가 발행인에 의해 발행된 것이 증명된다고 하더라도 그것만으로 전자문서에 의한 유가증권의 유통은 보장되지 않는다. 왜냐하면 발행인 또는 배서인이 전자문서를 송신에 의해 수취인 또는 피배서인에게 이전하더라도 동일한 전자문서가 발신인에게 그대로 남는 ‘전자문서의 잔류성’으로 얀해 전자문서의 단일성(singularity)이 보장되지 않아 유가증권이 교부된 것과 동일한 효과가 나타나지 않기 때문이다. 전자문서의 잔류성은 취득자의 입장에서는 이중양도의 위험으로 나타나고, 채무자의 입장에서는 동일한 채무에 대한 ‘이중지급의 위험’으로 나타나 유통을 저해하게 된다. 따라서 유가증권의 전자화는 전자문서의 잔류성이라는 문제를 극복하고 전자문서의 단일성이 확보되는 시스템이어야 가능하다고 볼 수 있다. 전자문서의 잔류성으로 인한 이중지급의 위험성을 극복하기 위한 논의가 이른바 전자유가증권의 문제이고, 그 논의를 국제화시킨 것이 유엔 국제상거래법위원회(UNCITRAL)의 전자양도성기록(Electronic Transferable Record: ETR) 에 관한 실무단 회의이다. 선하증권거래 등은 국제적 성질을 가지고 있고 증권의 신속한 이동과 결제를 위해 전자화될 필요성이 강한데, 선하증권이 전자화될 경우 발생하는 이중지급의 위험을 해소하고자 UNCITRAL이 국제적 규범의 논의를 주도했고 최근 전자양도생기록에 관한 모델법을 완성하였다. 모델법이 제정됨에 따라 우리 법상 이미 전자화가 실현되어 법제를 가지고 있는 전자어음법, 전자금융거래법, 전자선하증권에 관한 규정, 주식, 사채의 전자등록제도 등은 전자양도성기록 모델법과의 모순 여부를 검토할 필요성이 있다. 전자어음법은 모델법의 매체의 변경에 관한 규정을 고민할 필요가 있으며, 특히 전자어음의 분할배서제도와의 관계를 면밀히 검토할 필요가 있다. 그리고 전자선하증권에 관한 규정도 서면선하증권의 전자선하증권으로의 전환규정을 가지고 있지 않아 모델법의 매체변경에 관한 규정의 도입을 검토할 필요가 있게 되었다. 전자금융거래법상 선불전자지급수단 릉의 규정에서 개정의 필요성도 검토된다. 이 글은 UNCITRAL의 전자양도성기록에 관한 모델법의 내용을 소개하고 그 중심된 논의를 검토하며 동 법이 우리법에 수용될 경우 어떠한 쟁점이 발생할 수 있는지를 분석한다. An Eledronic medium introduced into transadion has changed the private law and it touched the format of the transadion, which involved the problem of validity and equivalence of the eledronic format of transadion, For the validity of eledronic formated transadion, Eledronic Data Act was amended to include a provision of validity of eledronic dats same as the paper document to solve the validity provblem, and ‘Eledronic Signature Act was amended to encompass a provision of equivalence of eledronic signature instead of generic signature or seal on paper. With these changed rules on eledronic data, an eledronic transadion can be used substituting a paper transadion. But as for the negotiable instrument, an eledronic format of negotiable instrument could not work well due to the difficulty of maintaining the singularity of eledronic version of that instrument. UNCITRAL has tackled this problem on the eledronic version of negotiable instruments and legislate a model ad on eledronic transferable records(ETR) to improve the usage of eledronic version and give transparent effed to the eledronic version of negotiable instrument. Eledronic transferable records, a main concept of the model ad is an eledronic record with all the information of transferable records and being identifiable of the ETR and having relevant reliance to maintain its integrity and could be the object of contro1. But the model ad did not influence the substantive law of a respective jurisprudence as it provided not any substantive rules under the principles of equivalence etc. UNCITRAL Model Ad will be influential on national ads on negotiable instruments and transferable documents and some eledronic transadions related ads. The Eledronic Financia1 Transadion Act and the eledronic promissory act would be the most vulnerable act from the influence of the model act on ETR. As for the Eledronic Financial Transaction Act, that ad was legislated based on technology neutrality but it did not anticipated the blockchain technology, It is necessary to reshuffle the main strudure of relation between the electronic financial business and the user to introduce the blockchain related payment means into that act. And the electronic promissory note ad has been criticized for the incompleteness of that act as it was legislated based on the registry system but it has some provisions on the effect of transaction based on the transmission of eledronic data which can not solve the double payment problem. According to the Mαlel Ad on ETR. that act do not maintain the reliance on ETR and it can not secure the singularity of electronic promissory note and it is difficult to introduce the control based system, therefore that act need to be amended.

電子株主總會의 法理에 관한 試論

정경영(Gyung-Young Jung) 한국비교사법학회 2005 비교사법 Vol.12 No.4

One example of introducing information technology to commercial law is electronic shareholders' meeting via electronic ballot system of shareholders' meeting. Electronic ballot system of shareholders' meeting is received as one of the means to solve some problems caused by shareholder's indifference to corporate action. The definition of electronic ballot system in shareholders' meeting is the system by which shareholders can participate in ballot of shareholders' meeting electronically instead of written ballot or being present in real shareholders' meeting. Electronic shareholders' meeting which was introduced already by Delaware State is more developed system and has far more problems than electronic ballot system of shareholders' meeting. Because there are no present shareholders' meeting, it needs unpartial standard of the progress of proceedings, effective system to check shareholder and count the ballot and stable network to deliver shareholder's intention. The electronic shareholders' meeting is necessary to our commercial law but we should be very prudent in deciding when we introduce that to our system.

스마트계약에 의한 분산형 자율조직(DAOs)의 회사법제에의 포섭에 관한 시론

정경영 ( Gyung Young Jung ) 한국금융법학회 2019 金融法硏究 Vol.16 No.3

블록체인기술을 기반으로 조건 성취에 따른 계약의 자동실행이 보장된 컴퓨터 프로그램(자동실행코드)으로 정의되는 스마트계약은 그 명칭에도 불구하고 계약 자체는 아니고 계약으로 발전하는 개념으로 이해된다. 스마트계약의 법적 성질은 상대방의 행위로 표시되는 승낙의 의사표시와 합치되면 계약이 성립하므로 이는 일종의 청약의 의사표시라 할 수 있다. 가상세계를 통해 법적 규율로부터 절연된 계약의 이행을 목적으로 탄생된 스마트계약이지만, 그 이익(가치)의 귀속주체가 현실세계의 존재여서 현실세계의 규율로부터 완전히 자유로 울 수는 없고, 인식, 의사결정, 결과가치의 평가, 제3자에 대한 책임 등에서 계약법적 접점을 가지게 된다. 분산형 자율조직(decentralized autonomous organizations: DAOs)이란 스마트계약 프로그램을 허용하는 플랫포옴인 이더리움 등을 활용하여 모집된 투자자의 조직을 의미하고, ‘the DAO’는 최초의 분산형 자율조직으로 탄생하였지만 코드상의 문제로 실패로 귀결되었다. 하지만 ‘the DAO’는 분산형 자율조직에 여러 가지 법적 문제점을 제기했는데, 그 중심은 투자자의 유한책임과 자율적 지배구조가 가능한 분산형 자율조직에 적절한 회사법적 구조는 무엇인가 하는 문제였다. ‘the DAO’는 설계자의 의도와는 달리 현행법 해석으로는 민법상 조합 또는 상법상 익명조합의 성질을 가지게 되어 유한책임, 자율적 지배구조 등의 실현이 어렵다고 본다. 하지만 많은 장점을 가진 분산형 자율조직이 유한책임의 자율적 지배구조를 가지고 양도가 자유로운 토큰을 발행할 수 있기 위해서는 주식회사법제에 포섭될 필요가 있다고 본다. 다만 이를 위해 분산형 자율조직에 주식회사의 설립등기를 요구하거나 불록체인의 익(가)명성의 그늘에서 사실상의 유한책임의 혜택을 보게 하는 것은 완전한 해결책이 아니어서, 분산형 자율조직을 포섭할 수 있는 회사법제의 개정에 관해 연구할 시점이라고 본다. The smart contract. which is defined as a computer program or autonomously enforcing code based on blockchain technology, guarantying the enforcement of a contract in case of achieving conditions, is understood as not a contract itself but a notion of developing into a contract. The legal nature of a smart contract is an offer of the contract because that manifestation in behavior can make a contract only if it meets its condition represented by the behavior of corresponding party. Though the notion of smart contract came into being to implement the contract in cyber space without being dependent on the legal system and regulations, the subject of the distributed interest is a person in real space so that it can not be completely free from the regulation of real world and as for a recognition, decision, the evaluation of resulted value and responsibility to the third party etc. it has some contact points with contract law. The decentralized autonomous organizations(DAOs) is an organization of investors who were gathered by virtue of ths Etherium platform permitting the smart contract program. ‘the DAO’ was the first organization of decentralized autonomous organization, it failed because of the problem of code on that smart contract. But ‘the DAO’ raised several legal issues, in the center of which there was what is the most pertinent organization for it with limited liability and autonomous governance. As ‘the DAO’ had the characteristics of partnership in civil law or anonymous partnership in commercial law different from the designer’s intent, it is difficult for ‘the DAO’ to have limited liability and autonomous governance under current law. But DAOs need to be included in corporate law in order to bring its merits into play and I think it is time to research on amending the corporate law to encompass the organization of DAOs.

주식회사의 계약 체결과 귀속에 관한 연구

정경영(Gyung Young Jung) 한국비교사법학회 2013 비교사법 Vol.20 No.4

회사의 조직과 활동에 관한 법률로서 회사법은 일견 계약법과 거리가 있는 영역으로 생각되기 쉽다. 하지만 회사의 형태 중 특히 주식회사의 영업활동은 재산계약과 밀접한 관련을 가지고 있을 뿐만 아니라 주식회사의 조직과 관련해서도 자본계약의 형태로 계약법리과 관련을 가진다. 자본계약에는 신주인수계약, 사채발행계약, 회사의 조직개편에 관한 계약으로서 합병계약, 영업양도계약, 주식의 포괄적 교환ㆍ이전계약 등이 포함될 수 있다. 자본계약의 경우에는 예컨대, 합병계약을 체결한 후라도 각 당사자인 회사가 합병결의를 도출하는데 실패한 경우 합병계약 자체가 효력을 상실하여 상대방 회사에 손해배상책임을 물을 수 없다고 해석하는 등 일반 민법상의 계약법리가 상법 규정에 의해 또는 해석론에 의해 상당부분 수정된다는 점이 특징이다. 따라서 이들 계약들은 기본적인 계약법리를 전제하되 그 특수성을 반영하여 개별적 고찰을 요하므로 일반론적 접근이 쉽지 않은 영역이라 할 수 있다. 통상적인 재산법적 계약에서도 회사법상의 특징이 반영된다. 계약체결의 당사자인 회사의 권리능력이 주식회사 정관의 목적 조항과 관련하여 논의되고, 회사가 법인격을 남용하여 계약을 체결한 경우 법인격이 부인되어 계약효과의 귀속이 법인이 아닌 구성원에게 이뤄질 수 있다. 그리고 대표이사가 정관에 위배하거나 주주총회결의, 이사회결의를 거치지 않고 계약을 체결한 경우 이른바 전단적 대표행위로서 그 효력이 문제되고, 계약체결에 있어 대표자 개인이나 제3자의 이익을 위해 대표권이 남용된 경우 계약의 효과도 문제된다. 뿐만 아니라 이사가 자기거래 규정에 반하는 계약을 체결한 경우와 적법한 대표권자가 체결하지 않은 계약이지만 적법한 대표자로 믿고 거래한 외관신뢰 거래상대방을 보호하기 위해 책임의 확대가 문제된다. 자본계약과 같은 회사의 특수한 계약과 달리 주식회사가 당사자인 재산법적 계약은 민법의 일반원리를 따른다고 볼 수 있지만, 일정한 경우 판례는 일반 계약법리를 수정해서 적용하고 있다. 정관상의 목적에 의한 권리능력의 제한은 판례상 실질적으로 부인되고 있지만, 법인격이 남용된 경우 법인격이 무시되어 주주에게 책임을 묻는 등 계약책임의 귀속주체를 확대하고 있다. 그리고 회사가 체결한 계약의 효력에서도 주주총회와 같은 중요절차를 위반한 경우에는 의사표시에 하자가 없더라도 계약의 효력이 부인되지만, 이사회결의를 거치지 않았다든지 내부적 제한을 위반한 경우 판례는 계약의 효력을 신뢰한 계약상대방을 보호하기 위해 계약의 효력을 유지할 수 있도록 해석하고 있다. The corporations play a core role in market economy by entering into and implementing many contracts with other party in market. Even though corporate law addresses the system and activity of corporates, it has many things to do with contract law because contracts are a basic way to realize the profit of corporate. As contracts are important not only at individual sector but also at corporate sector, it's somewhat meaningful to examine how the contract law influences corporate law. This paper focuses on overviewing the corporate law and cases from the viewpoint of contract law and checking whether there are some specialty or trend in interpreting corporate law. There are two types of contracts in corporate sector, one of which is related with contract of incorporating or forming the structure of a corporate including issuing new shares and inclusive transfer of shares etc.. As the character of such contracts is different from that of general contracts, those contracts are excluded from this paper. The other type is a general contract which the corporate usually enters into and in such a contract, the corporate entity and the limited liability of shareholders can be limited in some cases and some special procedure is necessary for some contracts, which are different from original contacts. The property contracts in which the corporate is one party are similar to other property contracts in civil law sector but some principles of respecting the safety of transaction need to be applied more to corporate related contracts. For examples, the article 34 of Civil Code needs to be interpreted to encompass the corporate contracts going out of the limitation of the object in a corporate charter, which is somewhat different from that in civil law sector. And the limited responsibility principle can be restricted to protect the other party of corporate related transactions and the shareholder who controls the corporate and disregards the procedure of corporate governance should have responsibility for those contracts. And the corporate contracts which was made for the sake of representative director himself and without consent of directors' meeting can be effective, if the other party dose not know the intent of representative director and the absence of the consent of directors' meeting. In conclusion, there are some different aspects between civil sector and commercial or corporate sector in interpreting the contract rules which are to be seen in many cases.

주제별 논단 : 파생금융상품의 법적 성격 및 감독제도 ; 신용부도스왑을 포함한 신용파생상품은 보험이며 보험업법의 적용을 받는가?

정경영 ( Gyung Young Jung ) 한국금융법학회 2012 金融法硏究 Vol.9 No.1

글로벌 금융위기의 중심에 있었던 파생상품 특히 신용부도스왑(CDS)에 관해 미국과 EU를 비롯한 전세계가 규제의 필요성을 인식하고 있으나, 어떠한 방법으로 규제할 것인가 하는 점에 관해 의견이 일치하지 않고 있다. 특히 CDS는 채무자(보장매수인)가 자신의 채무자의 채무불이행 위험을 제3자(보장매도인)에게 이전하고 그 대가로 일정한 수수료를 지급하는 거래로서 채무자의 신용위험이 현실화될 경우 즉 채무자가 채무를 불이행할 경우 합의된 금액을 채권자에게 지급하게 된다. 이는 일정한 우연한 사고의 발생을 조건으로 일방의 채무가 발생하는 보험계약과 유사한 면이 없지 않다. 우리나라의 경우 채무자의 신용위험과 관련하여 보증보험, 신용보험이 도입되어 있고, 채무자가 보험에 가입하는 보증보험과 달리 신용보험은 채권자가 보험에 가입하는 자기를 위한 보험이므로 CDS계약과 매우 흡사하다. 보험계약과 신용파생계약 특히 신용부도스왑계약이 유사하다는 이유로 보험에 관한 규제를 신용파생상품에 적용할 수 있는가 하는 점에 관해 논란이 되고 있다. 보험과 신용파생상품을 비교할 때 양자는 위험의 이전을 본질로 한다는 점, 우연한 사고를 요건으로 한다는 점 등에서 유사한 면이 있다. 하지만 보험은 위험의 이전에 그치지 않고 위험의 분산을 본질적으로 시도하므로 보험은 단순한 양당사자간의 계약관계인 신용파생상품계약과 달리 위험의 분산을 본질로 하는 특이한 계약구조를 가진다는 점, 보험계약은 도덕적 위험을 방지하기 위해 피보험이익 원리를 중요하게 평가한다는 점, 보험사고가 발생한 경우 손해의 유무와 무관하게 약속된 금액을 지급하는 신용파생상품과 달리 보험계약에서 보험자는 발생한 손해액만큼 보상한다는 점 등에서 구별된다. 신용부도스왑은 신용사고를 보험사고로 하고 있을 뿐만 아니라 보험과 유사하게 도덕적 위험이 문제될 수 있어 신용보험과 더욱 유사하게 보일 수 있지만, 위험의 분산이 예정되어 있지 않고 도덕적 위험을 방지하는 방법 등에서 본질적으로 구별된다고 본다. 따라서 새로운 신용파생상품이 보험의 본질에 부합하지 않는 한 이에 대해 성질면에서 구별되는 보험법리를 적용하는 것은 원칙적으로 적합하지 않다고 보며 새로운 규제체계를 마련할 필요가 있다.

회사란 무엇인가?

정경영(Gyung Young Jung) 한국비교사법학회 2019 비교사법 Vol.26 No.2

회사는 무엇인가 하는 의문은 회사법을 관통하는 중요한 질문이다. 이에 관해서는 의제설, 실재설, 계약설, 계약결합체설, 공동생산설 등 다양한 견해가 주장되고 있다. 회사를 포함한 법인의 개념이 도입된 이유는 법인 개념의 효용성에 있다고 보며, 이는 명의·책임의 분리 가능성으로 볼 수 있다. 명의·책임의 분리 가능성이 다수의 자연인의 집합에 편의와 가치를 제공하여 법인을 발전시켜 왔을 뿐만 아니라, 우리 사법체계에 법인 개념이 이미 도입된 이상, 법인의 실체성을 부인하기는 어렵다고 본다. 회사를 포함하여 법인이 설립되면 명의의 분리, 책임의 분리, 타인재산관리의 법적 효과가 일부 또는 전부 발생한다. 특히 책임의 분리 효과는 물적회사에 특별히 부여된 효과로서 이는 회사의 기능이 자연인과 유사한 실체성을 가진다는 점을 전제하였다고 볼 수 있으므로 관념적인 법인·회사의 실체성을 긍정하는 견해가 타당하다고 본다. 회사의 본질이라는 존재론적 관점에서 더 나아가 인식론적 관점에서 회사를 어떻게 인식할 수 있는가 하는 문제는 영리회사의 이익귀속주체, 회사지배권의 귀속에 관한 논란을 불러일으킨다. 특히 소유와 경영이 분리되는 공개회사에서 계약설, 계약결합체설 등 실체부정설은 영리회사의 이익귀속주체를 주주로 이해하고(주주우선주의), 의제설, 실재설, 공동생산설 등 실체긍정설은 이익귀속주체를 주주가 아닌 회사로 본다. 주주가 회사를 소유하지 않고 지배할 수 있는데 지나지 않음을 고려할 때, 회사의 이익귀속주체는 주주가 아닌 회사로 보는 견해가 타당하다고 본다. 회사의 지배권귀속에 관해서는 회사 실체의 긍정·부정 여부를 떠나 주주중심주의와 이사(회)중심주의, 경영자중심주의가 주장되고 있다. 소유와 경영이 분리된 공개회사에서 경영자의 전횡을 방지하기 위해 주주중심주의의 실익이 충분히 인정되지만, 현행 회사법제를 고려하고 주주구성의 다양성을 감안할 때 이사(회)중심주의가 타당하다고 본다. 회사의 실체성과 지배권 귀속에 관한 회사의 본질에 관한 논의는 다시 관계론적 관점에서 회사법의 성질 즉 강행법규성, 회사의 사회적 책임, 기술발전에 의한 회사법의 대체 등에 관한 견해 대립을 낳는다. 주식회사 등 물적회사에 주어지는 책임분리효과는 회사법의 간섭에 대한 반대급부라 볼 수 있을 뿐만 아니라, 주주유한책임의 환경에서 소수주주, 잠재적 주주를 포함한 이해관계자의 보호를 위해서도 강행법규가 요구된다고 본다. 그리고 회사의 이익과 주주의 이익이 개념상 분리되므로 회사이익과 주주이익이 충돌할 수 있는데, 구성원의 노력과 소비자의 신뢰 등이 더욱 중시되는 최근 글로벌 시장에서 장기적인 회사의 이익보호를 위해 주주이익을 기본적으로 추구하더라도 이해관계자의 이익도 고려하여 의사결정할 이사의 의무를 도입할 필요성을 검토하여야 한다고 본다. 마지막으로 블록체인기술을 이용한 스마트계약이 회사법제의 일탈 가능성을 제공하였는데, 회사법의 목적(이념)이라 할 수 있는 영리성 보장, 기업의 유지 등의 가치와 회사법의 수단성을 고려해서 회사의 대체적인 분산형자율조직이 적법하고 합리적인 영리추구조직이 될 수 있다면 긍정적으로 포용할 필요가 있다고 본다. The question of ‘What is a corporation?’ is an important issue at jurisprudence of corporation. There have been such many theories as theory of artificial entity, real entity theory, contract theory, nexus of contracts, team production model, etc. The essence of corporation and arguments on it depend on the functions of the concept of corporation, which include the separation of name between the members and corporation and the separation of responsibility between them. The former is an universal characteristic of legal entity or corporation but the latter is a peculiar feature of limited legal entity like corporation. From the perspective of function of the concept of corporation, the corporation cannot be treated as an aggregate of contracts but a legal person to enjoy the special legal effect of limited liability being different from other legal entity. How can we conceive the corporation? That question means for whom the corporation should be managed and where the corporate power need and should be placed among the shareholders and directors and managers. Based on the real entity theory and our corporate law, corporation should be managed for the benefit not of the shareholder but of the corporation itself and director primacy is more legitimate than shareholder primacy. In fact, the benefit of corporation is distributed to shareholder and the benefit of corporation and shareholder is overlapped but it is not always true as there can be conflict of benefit between them. The theory on the essence of corporation is connected with such issues as whether the corporate law is mandatory rule or default rule, corporate social responsibility(CSR), and the legal status of the decentralized autonomous organization.