Politically Sensitive Case and Judicial Activism in Korean Judiciary: Focusing on the Felony Case of Former Presidents Chun & Roh

Jibong Lim(임지봉) 세계헌법학회 한국학회 2007 世界憲法硏究 Vol.13 No.2

  In the past, Korean judiciary showed judicial passivism by usually showing judicial deference rather than judicial intrusion for legislative or executive decision or power. However, since military regime ended in early 1990s, Korean judiciary has issued many decisions based on judicial activism and even has not hesitated to deal with politically sensitive cases. The felony case of former Presidents Chun & Roh dealt by Korean Supreme Court would be a representative example. This paper analyzesthe case in terms of the dichotomy of judicial activism and judicial passivism.<BR>  In addition, it compares the former Presidents case with similar American and Japanese cases on several issues. Political question issue would be the first comparing point. Whether a successful Coup d’etat could be dealt by the judiciary and punished by the judicial decision is examined comparing similar politically-sensitivecases such as Baker v. Carr(1962), Luther v. Bordon(1849) and United States v. Nixon(1974) issued by U.S Supreme Court. A Japanese Supreme Court case, Koshiyama v. Chairman, Tokyo Metropolitan Election Comm’n, would be analyzed and compared in terms of political question doctrine as well.<BR>  This paper also points out the problem of inconsistency in legal decisions on the same case which the former Korean Presidents case has. As for the same case, the decisions by Korean prosecution’s office, Korean Constitutional Court and Korean Supreme Court were, more or less, different. Finally, this paper deals withthe issue of pardon which was made by the President after the Korean Supreme Court decision. It explores how the presidential pardon undermines the dignity of judiciary.

상고법원제 법안의 여러 문제점들에 대한 분석과 대안

임지봉(Lim, Jibong) 숭실대학교 법학연구소 2016 法學論叢 Vol.35 No.-

대법원은 올해 중반에 대법원의 업무경감을 이유로 대법원 이외에 경미한 사건의 상고심을 처리하기 위해 상고법원을 별도로 두는 ‘법원조직법 일부개정법률안’ 등 상고법원제 법안을 국회에 제출했다. 이 상고법원제 법안에 따르면 상고법원제는 대법원이 상고심에서 재판할 사건들을 선별적으로 고르고 나머지 대부분의 상고심 사건들을 상고법원으로 보내 최종심인 상고심 재판을 받게 하자는 것이다. 그러나 결론부터 이야기해서 이러한 상고법원제 법안은 여러 위헌적 요소들을 가지고 있으며, 헌법외적으로도 많은 문제점들을 지니고 있다. 본 논문에서는 우리나라에서 과거 상고심 개혁을 위한 어떤 시도들이 있었는지, 국회에 제출된 상고법원제 법안들의 주요 내용들은 무엇인지, 상고심과 관련한 주요 외국들의 사례는 어떠한지, 상고법원제 법안의 헌법적 문제점들은 무엇인지, 상고법원제 법안의 헌법외적인 기타 문제점들은 무엇인지를 살펴보고 그 대안으로 대법관 증원안을 제시한다. Korean Supreme Court submitted the bill on the Third Instance Court by way of a Congressman this year. The purport of this bill is to have a separate third instance court in order to reduce the heavily increased caseloads of Korean Supreme Court. According to the bill, Korean Supreme Court selects few cases which it would handle and send the other cases to the separate Third Instance Court. However, conclusively speaking, I think the bill has many unconstitutional factors and many problems as a judicial policy. This paper will examine the previous attempts to reform the third instance trials in the past, what are the main issues of the bill on the Third Instance Court that was submitted to the Congress, what are the rules regulating the third instance cases in the advanced foreign countries, what are the unconstitutional factors of the bill, and what are the problems of the bill as a judicial policy. Finally this paper will present on what can be the desirable alternative of the bill.

제1기 헌법재판소 이성렬 재판관의 판결성향 분석

임지봉(Jibong Lim) 미국헌법학회 2014 美國憲法硏究 Vol.25 No.2

제1기 헌법재판소는 우리나라에 헌법재판의 초석을 놓았다는 점에서 높은 평가를 받는다. 9명의 제1기 헌법재판소 재판관 중 이성렬 재판관은 처음에는 다른 2인의 재판관과 함께 비상임 재판관으로 임명되었으나 나중에 상임 재판관이 된다. 30여년의 엘리트 판사생활을 통해 말미에는 대법관직에까지 올랐던 이성렬 재판관은 민정당 전국구 국회의원으로 자리를 옮기면서 판사생활을 마감한다. 그 후 이일규 대법원장에 의해서 제1기 헌법재판소 재판관으로 지명된다. 본 연구는 이러한 전형적인 엘리트 판사로서의 인생행로를 걸어온 이성렬 재판관의 판결성향을 정성적ㆍ정량적 분석을 통해 알아보는 것을 연구목적으로 삼는다. 이를 위해 우선 이성렬 재판관의 이력과 인생행로에 대해 언론기관의 보도를 중심으로 살펴보고, 정치, 경제, 사회ㆍ문화 분야별로 대표적인 사건들의 분석을 통해 그의 판결성향에 대한 정성분석을 시도한다. 또한, 그가 헌법재판관으로 재임 중 관여했던 전원재판부 사건들 모두를 대상으로 한 통계분석을 통해 그의 판결성향에 대한 정량분석을 시도한다. 이 때 판결성향 분석의 틀로서 사법적극주의 v. 사법소극주의, 사법보수주의 v. 사법진보주의, 문언주의적 해석 v. 비문언주의적 해석 등이 사용된다. This study aims at analyzing the judicial inclination of the Justice Seong-Ryeol Lee in the First Korean Constitutional Court who had been a elite judge for about 30 years before he was appointed as a Justice of Korean Supreme Court and later became a Justice in the First Korean Constitutional in the year of 1988. To achieve this aim, this study examines the life path and the judicial career of the Justice Lee before and after his appointment in the Korean Constitutional Court. Then, it will qualitatively analyze his opinions as a Justice in the Korean Constitutional Court through the four major cases representing political, economic, social and cultural fields. This study also quantitatively analyzes his whole opinions in 118 cases based on the statistics. For these analyses, the analytical frames such as ‘judicial activism v. judicial passivism,’ ‘judicial progressivism v. judicial conservatism,’ and ‘textualism approach v. non-textualism approach’ will be applied.

제3기 헌법재판소의 정신적 자유권 관련 판결성향분석

임지봉(Jibong Lim) 세계헌법학회 한국학회 2010 世界憲法硏究 Vol.16 No.2

헌법학계에서는 기본권 중에서도 양심의 자유, 종교의 자유, 학문 및 예술의 자유와 같은 내심작용과 관련된 기본권들, 그리고 언론, 출판, 집회, 결사의 자유와 같은 표현의 자유를 통틀어 ‘정신적 자유권’으로 분류한다. 이 정신적 자유권은 이중기준의 원칙 등에 의해 웬만하면 그 제한이 위헌인 상위의 기본권으로 인정된다. 2000년부터 2006년까지 활동한 제3기 헌법재판소가 많은 기본권들 중에서 이 정신적 자유권과 관련해 어떤 판결성향을 보여주고 있는가를 규명해내는 것이 본 연구의 목적이다. 이를 위해 우선 정신적 자유권과 관련한 제3기 헌법재판소의 주요 판결들을 면밀히 분석해 정성적 방법을 통해 이와 관련한 제3기 헌법재 판소의 판결성향을 도출해본다. 종교의 자유와 관련해서는 2001년의 사법시험 제 1차 시험 시행일자 사건, 양심의 자유와 관련해서는 2002년의 준법서약제 사건과 2004년의 양심적 병역거부사건, 언론.출판의 자유와 관련해서는 2001년의 영상물등급위원회 등급보류결정 사건, 집회의 자유와 관련해서는 2005년의 집시법상법원 부근 집회금지조항 사건을 분석한다. 그 다음으로 제3기 헌법재판소의 결정들 중 정신적 자유권과 관련된 사건들을 전수조사하여 이를 결정유형별로 통계화해 살펴봄으로써, 제3기 헌법재판소의 정신적 자유권 관련 판결성향에 대한 정량적 평가를 시도해본다. 이러한 작업을 통해 끝으로 정신적 자유권과 관련한 제3기 헌법재판소의 종합적인 판결성향도 도출해본다. The Freedom of Conscience, the Freedom of Religion, the Freedom of Learning and the Arts and the Freedom of Expression are classified as 'Mental Freedoms.' These Metal Freedoms are regarded as a highly-positioned fundamental right whose restrictions are presumed to be unconstitutional. This paper aims at revealing the judicial inclination of the Third Korean Constitutional Court on the cases concerning Mental Freedoms which existed from the year of 2000 to 2006. To achieve this aim, it analyzes major cases of the Third Korean Constitutional Court on the Mental Freedoms and explores its judicial inclinations such as the judicial passivism and the judicial conservatism. The major cases are Bar Exam Date Case in 2001 on the Freedom of Religion, Law-abeding Oath Case in 2002 and Conscientious Objection against Military Service Case in 2004 on the Freedom of Conscience, Korean astion Picture Rating Burery Case in 2001 and Assembly Act Case in 2005 on the Freedom of Expression. Then, this paper analyzes the judicial inclination of the Third Korean onstitutional Court on the Mental Freedoms based on the statistics of the decisions which the Court made. In the conclusion, it tries to reveal the overall judicial inclination of the Third Korean Constitutional Court on the Mental Freedoms.

제1기 헌법재판소 변정수 재판관의 판결성향 분석

임지봉(Jibong Lim) 세계헌법학회 한국학회 2011 世界憲法硏究 Vol.17 No.1

헌법재판소와 같은 최고사법기관들의 판결은 사실상 철저한 독립성을 가진 재판관들 각자의 판결성향이 만들어내는 작품이라 할 수 있다. 그 재판관의 헌법과 법률에 대한 이해, 세계와 인간을 보는 눈, 정치적 성향들이 녹아들어가 이들 최고사법기관의 판결들이 만들어지기 때문이다. 이러한 맥락에서 필자는 우리 헌법재판소 재판관 각자의 살아온 배경과 그로 인해 형성된 성향이 그의 판결에 어떤 영향을 끼쳤고 전체적으로는 헌법재판소 판결에 어떤 영향을 주었는가를 연구주제로 삼아, 그 첫 모델로 변정수 재판관을 선정했다. 변정수 재판관이야말로 우리 헌법재판소 시대를 연 제1기 헌법재판소의 재판관 중 가장 뚜렷한 판결성향을 보여준 재판관이라 생각했기 때문이다. 이런 이유로 본 연구는 제1기 헌법재판소 변정수 재판관의 판결성향을 그가 가담한 판결들에 대한 정성적·정량적 분석을 통해 살펴보고 그가 살아온 배경과 연관 지으면서 그 연관성을 찾아보는 것을 연구의 목적으로 삼는다. 이를 위해 우선 판결성향 분석의 틀을 미리 확정한다. 사법적극주의냐 사법소극주의냐, 사법진보주의냐 사법보수주의냐, 사회적·경제적 약자 및 소수자의 권리를 신장시키는데 주안점을 두었느냐 아니냐, 판결을 통해 청구인의 기본권 보장을 확대하려는 입장에 섰느냐 아니면 청구인의 기본권 제한을 옹호하려는 입장에 섰느냐의 4가지를 특히 판결성향에 대 한 정성적 분석의 틀로 지시한다. 그 후 변정수 재판관의 주요 경력 및 행적을 알아본 후, 주요판결에 나타난 변정수 재판관의 판결성향을 정성적으로도 분석·평가하고 변정수 재판관이 관여한 전체사건에 나타난 판결성향을 통계분석을 통해 정량적으로도 분석·평가해 본다. The decisions of the highest court including the Constitutional Court are the works made by the Justices' judicial inclination who have thorough judicial independence. That is because the decisions vividly reveal the understanding of the Constitution and political views of the Justices. Due to the importance of the judicial inclinations of each Justices to the decisions, the so-called 'Court Study' has been composed as a field of jurisprudence in the United States. This paper aims at exploring the relevance between the life path of a Justice of the First Korean Constitutional Court, Jung-soo Byun, and his judicial inclination revealed in his opinions in the decisions by analyzing his opinions both qualitatively and quantitatively. For the analyses, first of all, this paper presents four major analyses frames including 'judicial activism v. judicial passivism' and 'judicial progressivism v. judicial conservatism.' Then, it will examine the life paths of Justice Jung-soo Byun including his educational background and judicial career. After that, this paper will qualitatively analyze major opinions of the Justice Jung-soo Byun, and, finally, will quantitatively analyze his whole opinions based on the statistics.

제2기 헌법재판소 조승형 재판관의 판결성향 분석

임지봉(Jibong Lim) 미국헌법학회 2017 美國憲法硏究 Vol.28 No.1

제2기 헌법재판소는 1994년 9월부터 2000년 8월까지 6년간 활동하면서, 우리 헌법재판 발전의 기틀을 마련한 재판부라고 평가할 수 있다. 그 제2기 헌법재판소 재판관들 중 가장 사법적극주의적이고 사법진보주의적인 판결성향을 보여준 재판관이 조승형 재판관이다. 14년간의 검사생활을 접고 일찍이 인권변호사로 많은 시국사건들의 변론을 도맡았으며 이를 바탕으로 민추협 인권위원장을 지냈고, 김대중 총재가 이끄는 야당의 전국구 국회의원과 총재 비서실장을 역임하는 등 정치인으로서의 경험도 거쳤다. 그런 그였기에 판사나 검사로서의 경험이 거의 전부였던 다른 헌법재판관들과는 판결성향면에서 많은 차이를 보인다. 본 연구는 조승형 헌법재판관의 판결성향을 분야별 주요사건을 중심으로 정성적으로 평가함과 아울러 전원재판부 사건들 중 조승형 재판관이 가담한 전체 사건의 통계를 통해 정량적으로도 분석해 봄으로써 그의 판결성향을 귀납적으로 규명해 보는 것을 연구의 목적으로 삼는다. 이를 위해 우선 조승형 재판관의 주요 경력을 제2기 헌법재판관으로 임명되기 이전과 이후로 나누어 살펴보고, 조승형 재판관이 제2기 헌법재판관으로 정년 전까지 재직한 5년 동안 가담했던 주요 사건들 중에서 그가 반대의견을 취함으로써 판결성향을 비교적 명확하게 드러낸 대표적 사건들을 정치, 경제, 사회, 문화 분야별로 선별해서 정성적으로 분석한다. 또한 조승형 재판관이 제2기 헌법재판관으로 재직한 5년 동안 관여했던 모든 전원재판부 사건들을 대상으로 정량분석도 시도한다. 판결성향의 정량분석에는 사법적극주의 v. 사법소극주의의 분석틀을 사용하였고, 정성분석에서는 사법적극주의 v. 사법소극주의의 분석틀 이외에도 사법진보주의와 사법보수주의, 문언주의 v. 비문언주의, 판결을 통해 사회적 · 경제적 약자 및 소수자의 권리를 신장시키려는 입장을 보였는지 여부, 판결을 통해 청구인의 기본권 ‘보장을 확대’하려 했는지 혹은 반대로 청구인의 기본권 ‘제한을 옹호’하려는 입장에 섰는지 등 다섯 가지 분석틀을 사용하였다. Korean Constitutional Court of its Second Term worked from September/1994 to August/2000 which paved the way for the development of the Court based on the success of the Korean Constitutional Court of its First Term. Among the Justices of the Korean Constitutional Court of its Second Term, many constitutional court commentators have paid attention to Justice Seung-Hyung Cho for his unique judicial inclination in the decisions. Justice Seung-Hyung Cho was appointed by the President Young-Sam Kim as a Justice in 1994 selected by Korean Congress and recommended by the opposition party. Before the appointment, he worked as a public prosecutor for 14 years, worked hard as a civil rights lawyer representing the defendants in many politically-sensitive cases. He also worked as a proportional representative members of the Congress in the opposition party. This paper aims at analyzing the judicial inclination of the Justice Seung-Hyung Cho who showed unique judicial inclination in Korean Constitutional Court of its Second Term. To arrive at the aim, this paper examines the life path and the judicial career of the Justice Cho before he was appointed as a Justice. Then, the paper will qualitatively analyze his opinions through the four major cases representing political, economic, social and cultural fields. It will also quantitatively analyze his whole opinions in 806 cases based on the statistics. For the analyses of the statistics, the analytical frames such as ‘judicial activism v. judicial passivism,’ ‘judicial progressivism v. judicial conservatism’ and ‘textualism v. non-textualism’ would be applied.

변호사시험에서 헌법분야의 출제방향 및 대응

임지봉(Jibong Lim) 국제헌법학회 한국학회 2010 世界憲法硏究 Vol.16 No.4

로스쿨 졸업 후 치루는 변호사시험이 어떤 내용의 시험인가가 우리나라에서 로스쿨제도의 성패에 직접적 영향을 미친다. 변호사시험제도가 로스쿨 교육을 황폐화시킬 수도 있고 성공시킬 수도 있는 것이다. 때늦은 감은 많았지만, 우여곡절 끝에 법학전문대학원 체재가 출범한 지 1년여 후인 2009년 4월에 변호사시험법이 제정되었다. 법무부에 의해 구성된 ‘변호사시험법제정 특별분과위원회’의 활동이 사실상 종료되면서 법무부에 의해 조문 20조, 부칙 5조의 변호사시험법 제정안이 입안 발표되었고 국회를 통과한 것이다. 이 법의 제정에 따라 2012년부터 로스쿨 졸업생을 대상으로 변호사시험을 실시하게 되었다. 본 논문은 지금까지 논의된 변호사시험 헌법분야 출제방향에 대해 살펴보고 법학전문대학원 교육에서 이러한 변호사시험 헌법분야 출제방향에 대한 대응책들에 대해 알아봄을 연구의 목적으로 한다. 1년여 후 변호사시험의 본격적인 첫 시행에 앞서 헌법분야를 중심으로 바람직한 변호사시험의 출제방향과 그에 따른 법학전문대학원 헌법교육의 대응에 대해 살펴보는 것이야말로 변호사시험제도뿐만 아니라 우리나라에서의 로스쿨제도의 성공적 안착과 발전을 위해 꼭 필요한 작업이기 때문이다. 이에 본 논문에서는 우선 변호사법에서 확정되고 변호사시험 문제유형 연구T/F나 공법 문제유형 연구위원회에서 논의되고 제안된 헌법분야 출제방향에 대해 살펴보고, 이것을 미국의 Bar Exam에서 헌법분야의 출제방향과 비교해 본 후 우리나라에서의 바람직한 변호사시험 헌법분야 출제방향에 대해 생각해본다. 그리고 끝으로 지금까지 확정된 변호사시험 헌법분야 출제방향에 발맞추어 각 법학전문대학원이 교육에 있어 어떤 대응책을 모색해야 하는지도 생각해 본다. 이 과정들을 통해 변호사시험 헌법분야를 비롯한 모든 분야에서의 출제에서 무엇보다 강조되어야 할 점이 ‘법학전문대학원 교육과정을 충실히 이수한 사람이면 누구나 쉽게 합격할 수 있는 자격시험’이어야 함을 알 수 있었다. More than one year after the American-style law school system launched, Bar Exam Act was enacted in April, 2009. This paper aims at reviewing the direction of constitutional law questions in Korean bar exam so far and exploring its countermeasures in Korean law schools for the exam. That is because it is necessary for the successful establishment and the development of the law school system in Korea. Therefore, this paper reviews the direction of constitutional law questions in Korean bar exam at first which was provided in Bar Exam Act and discussed and proposed by the Research Task Force for the Question Types in the Bar Exam as well as the Research Committee for Public Law Questions in the Bar Exam. This paper also compares it with the direction of the constitutional law questions in the American bar exam and, based on this, it explores the desirable direction of constitutional law questions in Korea. Finally, this paper explores on what kind of countermeasures the Korean law schools should take to make their students fully prepare for the exam.

조약체결에 관한 국회의 통제권

임지봉(Jibong Lim) 한국헌법학회 2008 憲法學硏究 Vol.14 No.3

  The treaty is defined as ‘the written agreement between the nations.’ It constitutes international law with ‘the generally recognized rules of international law.’ Article 6 Section 1 of Korean Constitution explicates ‘Doctrine of Respecting International Law Order’ and acknowledges a treaty"s force same as a domestic law by prescribing “Treaties duly concluded and promulgated under the Constitution and the generally recognized rules of international law shall have the same effect as the domestic laws of the Republic of Korea.” In addition, Article 60 Section 1 of Korean Constitution enumerates the important treaties that need the consent by National Assembly as a democratic control in the conclusion and ratification of the treaties.<BR>  Like this, the treaty is a norm to which Korean Constitution gives domestic force. It is also a norm which would give more and more impact to Korean people"s life due to the development of globalization, and, further, could limit the constitutional rights of Korean people. Considering these facts, I believe that in-depth constitutional studies on National Assembly"s control power in treaty-making are fairly needy and urgent.<BR>  In this paper, I will closely examine governmental practices in real world as well as scholarly theories and judicial decisions on the contents and scopes of treaty-concluding and treaty-ratifying powers of the President and consenting power of National Assembly on treaty-making as a control power for the checks and balances. In addition, I will analyze and review ‘the congressional bills on treaty-making process’ which were submitted to National Assembly last year and explore the way to strengthen the National Assembly"s control power on treaty-making from the standpoint of a desirable power distribution between the President and National Assembly. Finally, in terms of strengthening National Assembly"s control power in treaty-making, I will reveal the problems on official announcement of sanitation standard in importing beef from the United States which caused so-called ‘candle rallies’ by Korean people until couple of months ago.   ‘국가간에 서면의 형식으로 체결된 명시적 합의’를 조약이라 한다. 조약은 ‘일반적으로 승인된 국제법규’와 함께 국제법을 구성한다. 우리 헌법 제6조 제1항은 “헌법에 의해 체결ㆍ공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.”고 규정하면서 국제법질서 존중원칙을 천명하고 있고 국제법인 조약의 국내법적 효력을 인정하고 있다. 또한, 헌법 제60조 제1항은 그 체결ㆍ비준에 민주적 통제의 하나로서의 ‘국회 동의’를 요하는 중요한 조약들을 열거하고 있다.<BR>  ‘조약’이라는 규범이 이렇듯 헌법에 의해 국내법적 효력을 가지는 규범이며, 세계화의 진전에 힘입어 국민생활에 더더욱 많은 직접적 영향을 미치고 더 나아가 국민의 기본권을 제한할 수도 있는 규범이라는 측면에서 바라봤을 때, 이러한 조약체결에 대한 국회의 통제권에 관해 보다 깊이있는 헌법적 논의가 꼭 필요하며 시급하다고 믿는다.<BR>  본 연구에서는 대통령의 조약체결 및 비준권의 내용과 범위, 이를 견제하는 국회의 조약체결에 대한 통제권으로서의 국회동의권의 내용과 범위에 대해 학설 및 판례의 입장뿐만 아니라 실무관행의 현실까지도 자세히 살펴본다. 그리고 ‘조약의 형성과 관련한 대통령과 국회의 권한 배분’이라는 관점에서 조약체결에 대한 국회의 통제권 강화방안을 모색해보고 그 한 방법으로 작년에 국회에 제출된 바 있는 조약체결절차법안의 내용에 대해서도 검토해본다. 또한 끝으로 이러한 국회의 조약통제권 강화의 측면에서, 얼마 전 촛불시위를 불러온 미국산 쇠고기 수입 위생조건 고시의 문제점에 대해서도 살펴본다.

미국헌법상 표현의 자유와 과도한 광범성의 원칙 및 막연하므로 무효의 원칙

임지봉(Jibong Lim) 미국헌법학회 2012 美國憲法硏究 Vol.23 No.3

표현의 자유와 관련되는 법률은 너무 막연하게 규정되어 어떤 표현행위가 금지되는지 알 수 없다거나, 적용범위가 너무 광범위하게 규정되어 헌법상 보호받아야 할 표현행위까지 규제할 수 있는 것이라면 위헌무효가 된다. 이러한 경우를 규율하기 위해, 표현의 자유를 규제하는 법률의 합헌성 판단기준으로서 ‘막연하므로 무효의 원칙’(Vagueness Doctrine)과 ‘과도한 광범성의 원칙’(Overbreath Doctrine)이 존재한다. 이 두 원칙은 미국 판례법을 통해 탄생하고 발달한 원칙들로서 독일 등 대륙법계에서 발달한 명확성의 원칙과 그 내용에 있어서 많은 유사점을 지닌다. 본 연구는 표현의 자유 제한 법률에 대한 사법심사와 관련해 미국 연방대법원을 중심으로 ‘막연하므로 무효의 원칙’과 ‘과도한 광범성의 원칙’이 어떻게 탄생하고 발전해 왔는가를 미국 연방대법원의 주요 판결을 중심으로 살펴보고, 두 원칙에 대한 법리를 체계적으로 규명하는 것을 연구의 목적으로 삼는다. 이를 위해 본 연구에서는, 우선 미국 수정헌법 제1조상의 표현의 자유에 대한 근거규정을 알아보고, ‘막연하므로 무효의 원칙’과 ‘과도한 광범성의 원칙’을 다룬 미국 연방대법원의 주요 판결들을 분석해본 후, 두 원칙에 관한 법리들을 귀납적으로 정리하면서 두 원칙의 의미를 살펴본다. The legal provisions restricting the freedom of speech are void if they are vague or overbroad in the text. The vagueness doctrine and the overbreath doctrine apply to this situation as a criterion to decide the constitutionality of the legal provisions restricting the freedom of speech. The two doctrines were born and have been developed through the case laws in the States and are similar to the principle of disclosure in the European countries. The aim of this study is to examine how the vagueness doctrine and the overbreath doctrine were born and have been developed concerned with the judicial review on the legal provisions restricting the freedom of speech focusing on the major decisions by the U.S. Supreme Court and to systematically reveal the contents of the two doctrines. To achieve the aim, this study examines the meaning of the freedom of expression in the First Amendment of the U.S. Constitution, analyzes the major decisions by the U.S. Supreme Court which applied the vagueness doctrine or the overbreath doctrine, and, finally, reveal the contents of the two doctrines by inductively theorizes the cores of the judicial decisions.

지역민회와 시민의회의 헌법원리적 검토

임지봉 ( Jibong Lim ) 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 2017 법과 사회 Vol.0 No.55

민주주의 원리는 우리 헌법상의 가장 중요한 기본원리들 중의 하나이다. 이 민주주의 원리의 헌법적 근거들 중의 하나가 헌법 제1조 제1항의 “대한민국은 민주공화국이다.”라는 조항이다. 또한 입헌주의란 모든 공적 정당성이 헌법에서 비롯되고 헌법으로 귀결된다는 원칙을 말하는데 이것은 입헌민주주의 체제의 정당성의 근거가 된다. 그런데 이 입헌민주주의의 개념도 다양해서, 직접민주주의, 대의민주주의, 참여민주주의, 심의민주주의가 모두 이 입헌민주주의의 개념 속에 포섭된다. 현재 대한민국은 대의민주주의의 위기를 경험하고 있다. 국회의원들이나 대통령등 국민의 대표들은 다수 국민의 뜻을 잘 수렴하고 국정에 반영하기 보다는 자신의 정치적 이해관계나 당리당략을 앞세우는 경우가 적지 않다. 서구의 선진국들은 이미 우리보다 앞서 대의민주주의의 위기를 경험했고, 고전적 대의민주주의에 국민투표, 국민발안, 국민소환 등의 직접민주제적 요소를 가미한 현대형 대의민주주의 체재를 헌법에서 탄생시킴으로써 이러한 대의민주주의의 위기를 극복해오고 있다. 그리고 참여민주주의나 심의민주주의도 대의민주주의 위기 극복을 위한 대안으로 떠오르고 있다. 본 연구에서는 최근에 많이 논의되고 있는 지역민회나 시민의회의 구상들이 헌법상의 민주주의 원리들에 대한 논의들과 어떻게 연결되어 있으며, 지역민회나 시민의회의 제도화를 위한 설계에서 이러한 헌법상의 민주주의 원리들이 어떻게 적용될 수 있는지를 규명하는 것을 연구의 목적으로 삼는다. 이를 위해서 우선 다양한 입헌민주주의의 개념들 중에 직접민주주의, 대의민주주의, 심의민주주의와 참여민주주의에 대해 살펴보고 이에 근거해서 지역민회나 시민의회 구상들을 검토해본다. The principle of democracy is one of the most important basic principles in Korean Constitution. Its constitutional ground could be Art.1 Sec.1 of Korean Constitution which provides, “The Republic of Korea shall be a democratic republic.” This constitutional democracy covers direct democracy, representative democracy, participatory democracy and deliberative democracy. Now, Korea is experiencing the crisis of representative democracy because the representatives such as the President and Congressmen fail to reflect the people`s will in the national decision making process but pursue their own political interests and the interests of their parties in many occasions. Participatory democracy and deliberative democracy are discussed as alternatives to overcome the crisis of representative democracy. This paper aims at examining on how the ideas of local comitia and citizen`s assembly are connected with the principles of constitutional democracy and how the principles of constitutional democracy could be applied in the institutional designs of local comitia and citizen`s assembly. To achieve the aims this paper will inquire into the principles of direct democracy, representative democracy, participatory democracy and deliberative democracy and then discuss the ideas of local comitia and citizen`s assembly.