소의 객관적 병합요건과 항소심에서의 심판대상 -청구의 예비적 병합을 중심으로

임병석 사법발전재단 2020 사법 Vol.1 No.53

Among the kinds of the original/objective consolations, the claims consolidated under the simple consolidation rule must satisfy the compatibility requirement although they do not have to show the logical connection between and among them. As for the selective consolidation of claims, the requirements are: (1) logical nexus; (2) compatibility; and (3) co-existence of claims. As for the preliminary consolidations, the following requirements: (1) logical nexus among consolidated claims; (2) incompatibility; and (3) order of judgments should be satisfied. Specifically, when a party joins claims with the desired order of judgments, the Court recognizes such a joinder as quasi preliminary consolidation only in a case where there is a reasonable need for advancing claims with an order of judgments. In such cases, however, the Supreme Court has failed to clarify the subjects to determine, and the standards for determining, whether there is such a need for “advancing claims with an order of judgments.” Moreover, with respect to the detailed content regarding such determination, the Supreme Court has merely stated that “there are differences in amounts to be granted,” but has not provided any concrete explanations. In addition, as it is possible to derive an acceptable conclusion merely from the theory on selective consolidation, without having to resort to the theory on preliminary consolidation to borrow the concept of order of judgments, the author believes that there is no necessity to recognize quasi preliminary consolidations in such cases. Furthermore, when an appellant appeals a decision admitting such consolidations, the prevailing view and the Supreme Court adopt the position that appellate review is proper only for those determinations that the parties have not accepted, citing the prohibition of judgement disadvantageous to non-prevailing party. I cannot agree with this view in light of the parties’ intents. Such an approach also appears to be illogical. In other words, in the case of a preliminary consolidation case, where many claims are closely interwoven with each other, and therefore separate decisions or representations are not feasible, when there is an appeal for a decision either dismissing or granting supplemental claims or preliminary claims, all should be allowed to have appellate review. 소의 원시적·객관적 병합형태 중 먼저 단순병합의 요건으로는 병합된 청구 사이에 ① 논리적 관련성은 요하지 않으나, ② 서로 양립할 수 있어야 하고, 선택적 병합의 요건으로는 병합된 청구 사이에 ① 논리적 관련성이 있고, ② 양립할 수 있어야 하며, ③ 청구권 또는 형성권 경합이 인정되야 하고, 예비적 병합의 요건으로는 병합된 청구 사이에 ① 논리적 관련성이 있고, ② 양립할 수 없어야 하며, ③ 심판의 순위가 정해져 있어야 한다. 특히 당사자가 선택적 병합관계에 있는 청구들을 심판의 순위까지 정하여 청구하는 경우에, 대법원은 ‘심판의 순위를 붙여 청구할 합리적인 필요성’이 있는 때에 한하여 이를 ‘부진정예비적 병합’이라는 새로운 병합형태로 인정하는바, 대법원은 ‘심판의 순위를 붙여 청구할 합리적 필요성’의 판단 주체나 판단 기준, 나아가 그 구체적인 내용에 대하여는 ‘인정될 수 있는 금액이 수량적으로 다름’ 이외에 어떠한 설명도 없을 뿐만 아니라, 선택적 병합 사례에서 예비적 병합 이론을 끌어들여 ‘심판 순위의 구속’을 인정하지 않고도 선택적 병합 이론만으로 얼마든지 구체적 타당성이 있는 결론을 도출할 수 있으므로, 굳이 위와 같은 경우에 부진정예비적 병합을 인정할 필요는 없다고 본다. 나아가 주위적 청구 기각·예비적 청구 인용의 제1심판결에 대하여 원고 또는 피고가 항소한 경우, 지배적인 견해와 대법원은 불이익변경금지 원칙 등을 들어 각 당사자가 불복한 청구에 한하여 항소심의 심판대상으로 삼고 있는데, 이는 불복한 당사자의 합리적인 의사나 구체적 타당성 측면에서 동의하기 어렵다. 다시 말하면, 여러 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있어 변론의 분리나 일부판결이 허용되지 않는 청구의 예비적 병합 사건에서, 주위적 청구 기각·예비적 청구 인용의 판결에 대하여 원고 또는 피고가 항소한 경우에 항소인이 누구인가에 관계없이 두 청구 모두 항소심으로 이심되고 심판의 대상이 된다고 보아야 한다.

RF-LPP법을 이용한 고순도 마이크로 Ag 입자 합성

임병석,송영현,이민지,맹성렬,윤대호,Lim, Byeong-Seok,Song, Young-Hyun,Lee, Min-Ji,Mang, Sung-Ryul,Yoon, Dae-Ho 한국결정성장학회 2015 韓國結晶成長學會誌 Vol.25 No.3

To synthesis of high purity micro silver particle, we extracted the silver from the waste by liquid-liquid extraction and used the rapid firing-liquid phase precursor (RF-LPP) method. The silver micro particle was synthesized at $500^{\circ}C$ for 3 hr in air atmosphere by RF-LPP method. As a result of the research, micro silver particle is measured X-ray diffraction (XRD), the main peak is nearly corresponded to the same as JCPDS card (No.87-0719). With using the RF-LPP method, the fine Ag micro particle indicated due to the control of nucleation site and the oxygen contents was decreased by reducing treatment. We expect this research contribute to advance in field of the recycling technology. 본 연구에서는 고순도 균질 마이크로 Ag 입자를 얻기 위하여 용매추출법과 RF-LPP법을 이용하여 Air 분위기에서 $500^{\circ}C$에서 3시간 동안 열처리하여 Ag 입자를 합성하였다. 합성된 마이크로 Ag 입자를 XRD에 의해 비교 분석한 결과 주요 peak들이 JCPDS card(No. 87-0719)와 일치하는 것을 확인하였다. RF-LPP법을 이용함으로써, 핵 생성 싸이트 제어를 통해 균질 마이크로 Ag 입자를 합성하였으며, 환원처리 후 산소의 함유가 줄어드는 것을 확인하였다. 본 연구를 통하여 재활용 기술에 큰 기여를 할 것이라 기대한다.

다공성 무기 필러와 PEI를 이용한 페폴라스틱의 VOC제거

임병석,김형일 한국고분자학회 2006 한국고분자학회 학술대회 연구논문 초록집 Vol.2006 No.4

추심명령과 상계 당사자

임병석 전남대학교 법학연구소 2021 법학논총 Vol.41 No.3

Involuntary enforcement of a claim usually begins from garnishment to collection of cash and then to distribution of assets. An order of garnishment has relative force only in that the debtor still can dispose the assets, even it violates the order, to be limited by only the creditor with the order and other secured creditors or creditors with right to distribution, who they have joined the process prior to the order. Also, as for the enforcement of monetary claims, there are only order of assignment and order of collection in terms of forced collection of cash. an order of collection authorizes the authority of collection or enforcement o the creditor and to collects directly from a third party debtor on behalf of the ordinal debtor. Accordingly, the ordinal debtor loses to right to collect from his or her debtor, and the judgment creditor acquires such rights. On the other hand, a set-off offsets passive and active obligations against the equivalent amount, it can sometimes injure the rights of the garnishee creditor when the subjects of a set-off include the claim subject to the garnishment. Here, there can be some questions arising out of the following cases. Suppose that a third party debtor has a claim against the garnisheeing creditor or the collecting creditor. Can the debtor advance a right to set-off, treating the garnisheed obligations either active or passive claim, against the garnishing creditor or the collecting creditor or against a third party debtor? If he or she can, what are the effects? Is there a time limitation? When the claims are off-setted against an equivalent amount? With respect to the above issues, this paper attempts to balance the interets of all concerned parties on the relative effects of garnishment, the right of collection, and the set-off that distinguishes the obligation, while trying to maintain the current system on garnishment, collection and set-off. 채권에 대한 강제집행절차는 일반적으로 압류에서 시작하여 현금화로, 이어서 배당(변제)으로 진행하는바, 압류명령은 그 효력에 저촉되는 압류채무자의 처분행위일지라도 그 압류채권자와 그 처분 전에 집행절차에 참가한 다른 압류채권자나 배당요구채권자에 한하여 그들에게 대항하지 못한다는 의미에서 상대적 효력만 있을 뿐이다. 그리고 금전채권인 피압류채권에 관한 일반적인 현금화방법에는 전부명령과 추심명령이 있고, 이 중 추심명령은 추심채권자에게 피압류채권에 관한 추심권능을 부여하여, 그로 하여금 일종의 추심기관으로서 대위절차 없이 압류채무자를 대신하여 직접 제3채무자로부터 피압류채권을 추심하게 하는 제도로서, 압류 및 추심명령에 의하여 피압류채권의 채권자인 압류채무자는 피압류채권의 추심권능을 상실하고, 추심채권자는 그 추심권능을 취득한다. 한편, 상계는 상계적상을 갖춘 때에 소급하여 수동채권과 자동채권을 대등액에 관하여 소멸시키는바, 상계 대상에 피압류채권이 포함되어 있으면 그 피압류채권은 상계에 의하여 대등액에 관하여 소멸하므로, 이로써 압류채권자의 권리를 해할 수 있는 것이다. 이때, 제3채무자도 압류채무자나 추심채권자에 대한 채권을 가지고 있고, 추심채권자도 제3채무자에 대한 채권을 가지고 있는 경우에, 피압류채권을 수동채권 또는 자동채권으로 하여, 제3채무자가 압류채무자・추심채권자를 상대로 하여 또는 압류채무자가 제3채무자를 상대로 하거나 추심채권자가 제3채무자를 상대로 하여 각각 직접 상계 의사표시를 할 수 있는가? 상계할 수 있다면, 그 효력은 어떠한가? 그 시기에는 아무런 제한이 없는가? 상계의 결과 그 대상 채권이 대등액에 관하여 소멸하는 시기는 언제인가? 하는 등의 문제가 제기된다. 이 글은 위와 같은 문제에 대하여 기존의 압류 및 추심명령과 상계 제도를 가급적 유지하면서 압류의 상대효와 추심명령의 추심권능 그리고 채권의 소멸이라는 상계의 효력을 중심으로 각 당사자들의 이해관계를 조절하고자 하였다.

ta-C 코팅된 치과용 Ni-Ti 파일의 표면특성

임병석,조혜리,박순균,최한철 대한치과재료학회 2021 대한치과기재학회 학술대회 Vol.2021 No.4

Case Study of Reducing Specimen Disturbance Using Vertical Fixing Sample Frame(VFSF)

임병석,서덕동 한국지반환경공학회 2006 한국지반환경공학회논문집 Vol.7 No.2

The existing Highway LA-1 of US is required to be replaced for covering increasing regional demands of transportation such as Hurricane evacuation and oil industry. This 28 km crosses wetlands and is a sensitive environmental area. Huge amount of soil investigation and laboratory tests were performed with best efforts to overcome inherit errors of sampling, disturbance, and testing procedures for this project. The data scattering was corrected through using central tendency theory. 미국의 기존 고속도로인 LA-1 은 허리케인 대피 및 석유산업 등과 같은 수송수단에 대한 증가하는 지역적 요구를 해소하기 위해 교체되어야 할 필요가 있다. LA-1 고속도로 28km 구간은 습지를 가로지르며 예민한 지반으로 이루어져 있다. 본 지역에 대한 시료채취, 시료의 교란 그리고 시험 과정에서 있을 수 있는 고유의 오류들을 줄이기 위해 방대한 양의 지반조사 및 정밀한 실내시험을 수행하였으며 VFSF를 이용한 시료 운반은 지반에 대한 보다 정밀한 데이터를 얻을 수 있다.

해제조건 불성취의 주장과 해약계약금계약의 본질 - 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결[손해배상(기)]에 대한 비판적 평가 -

임병석 한국민사법학회 2016 民事法學 Vol.77 No.-

대상판결의 제4조에 관한 부분은, 제4조의 법적 성질을 조건으로 파악하는 한, 해제조건이자 단순수의조건이고, 나아가, 조건의 성취 여부는 당사자의 귀책사유 존부와는 무관하므로, 원고의 귀책사유가 없음을 근거로 이 사건 매매계약이 여전히 유효하다고 판시한 대상판결과 달리, 피고의 반신의행위에 의하여 조건이 성취되었음을 이유로, 원고는 그 조건이 성취되지 아니한 것으로 주장할 수 있어, 이 사건 매매계약은 원고에 대한 관계에서 여전히 유효하다고 볼 것이다. 한편, 해약계약금계약의 본질은 낙성계약으로 봄이 타당하다. ① 제565조를 강행규정으로 볼 이유가 없는 점(제565조 1항도 “다른 약정이 없는 한”이라고 밝히고 있다), ② 계약자유의 원칙상 체결된 계약에 구속되려는 당사자의 의사가 존중되어야 한다면, 마찬가지로 체결된 계약으로부터 해방되려는 당사자의 의사 또한 존중되어야 하는 점(계약자유의 원칙상 일반적인 약정해제권을 유보하는 계약은 인정하면서 약정해제권 유보의 한 유형에 불과한 해약계약금계약에 관하여는 굳이 요물계약일 것을 요구하여 그 인정 범위를 제한할 이유가 없다) 등에 비추어 보아도 그러하다. 다만, 해약계약금계약의 본질을 낙성계약으로 파악하는 경우, 교부자가 해제권을 행사하는 때와 수령자가 이를 행사하는 때에 교부자ㆍ수령자 사이에 불균형이 발생할 수 있다. 그러나, 이것 또한 계약자유의 원칙의 한 발현형태라고 생각된다. 계약 체결 단계에서 교부자가 수령자에게 아무런 담보 없이 이미 계약금을 교부함으로써, 교부자에 대하여, 해약계약금계약에 따른 수령자의 해제권 행사에 의하여 계약금 배액 상환의무를 부담하는 경우는 물론 수령자의 채무불이행을 원인으로 한 교부자의 해제권 행사에 의하여 원상회복의무(수령한 계약금의 반환)를 부담하는 경우에도 똑같이 교부자의 이익 보호에 미흡한 결과를 초래하기 때문이다. 그럼에도 불구하고, 교부자는 그러한 위험을 감수하고 수령자와 사이에 해약계약금계약을 체결하였기 때문에 이로 인한 불이익을 감수할 수밖에 없는 것이다. 즉, 해약계약금계약은 일반 계약과 마찬가지로 당사자 사이의 청약과 승낙의 합치에 의하여(다시 말하면, 계약금 교부 여부와 관계없이) 성립하고, 해약계약금계약이 성립함과 동시에 쌍방 당사자는 모두 해제권을 취득하며, 당사자 일방이 위 해제권을 행사하면 그는 상대방에 대하여 해약금을 지급할 의무가 발생한다(한편, 계약 체결시 계약금의 전부 또는 일부가 수수되었다면, 계약 해제의 효과인 원상회복으로서 수령자는 교부자에게 그 수령금을 반환하여야 하는 것은 당연하다). 이때, 계약 체결시 계약금이 전혀 수수되지 않았다면, 해제권을 행사한 일방은 상대방에 대하여 해약금 전액을 지급할 의무를 부담하므로 문제될 것이 없다. 그런데, 만약, 계약 체결시 계약금의 전부 또는 일부가 수수되었다면, 해제권을 행사한 일방이 수령자인 때에는 계약 해제의 효과인 원상회복으로서 (수령한) 계약금의 반환은 물론 해약금(약정계약금)까지 더하여 이를 지급할 의무가 있고, 해제권을 행사한 일방이 교부자인 때에는 수령자에 대한 해약금(약정계약금) 지급의무와 (교부한) 계약금 반환청구권을 보유하게 된다(결국, 교부자는 지급할 해약금과 반환받을 계약금을 대등액에서 상계 처리하고 남은 해약금이 있는 때에 한하여 그 해... The 4th clause of the decision could be the condition of a rescission and simple negotiation, only when it is understood by its characteristics. Furthermore, I challenge the decision, that the related purchase agreement is still valid, positing that there is no attributable reason for the plaintiff. Regardless of whether those conditions are satisfied with the existence of any attributable reasons, the related purchase agreement can be considered to be still valid in relation with the plaintiff, since the plaintiff has the possibility to claim that the condition of rescission is not satisfied, based on the fact that the defendant fulfilled the condition of rescission by an act of bad faith. Meanwhile, it is reasonable to consider cancellation fee contracts as consensual contracts. This also applies based on the following provisions: (a) the provision No. 565 must not be considered compulsive; and (b) following Liberty of Contract, the decision that the parties made should be respected not only when they decide to be bound to the concluded contract, but also when they choose to be released from it. The first article of the provision No. 565 is defined under the condition in which there is no other specific agreement, and there is no reason to restrict the extent of approval requesting cancellation fee contracts, which is only a form reserving the right to cancel the agreement, to be substantial contracts, while approving contracts which reserve general rights to be released from an agreement in Liberty of Contract. An imbalance can occur between the deliverer and the recipient, when the deliverer or the recipient employs the right of rescission, only in the case of understanding the cancellation fee contracts as consensual contracts. However, it can be also considered in terms of Liberty of Contact, since it insufficiently protects the deliverer's interests, when the deliverer hands the initial payment to the recipient without any means of security at the stage of the contract conclusion, if the following conditions are satisfied: (a) the deliverer is in charge of paying double the amount of the initial payment by the employment of the recipient's right of rescission following the cancellation fee contract; (b) the deliverer must return any received initial payment by the deliverer exercising his or her right of rescission based on the recipient’s non-performance of obligation. Nonetheless, the deliverer must endure the disadvantages, because he or she agreed to the cancellation fee contract with the awareness of such risks. That is, cancellation fee contracts, as well as general contracts, are satisfied by identifying the inquiry and the agreement between parties (in other words, regardless of whether the initial payment is delivered or not), all parties will obtain the right of rescission at the moment a cancellation fee contract is concluded. If one of the parties uses the right, he or she is in charge of paying the cancellation fee to the counterpart (meanwhile, if the initial payment is partially or fully handed to the recipient at the moment of the contract conclusion, there is no exception for returning the received payment back to the deliverer as the duty to restoration, which is the effect of the contract rescission). If there was no payment made at that time, there will be no problem, because the party, who exercised the right, has the duty of paying the full amount of cancellation fee to the other party. However, if there was any transaction of initial payment between the parties, the situation will vary depending on by whom the right of rescission is practiced as follows: (a) when the recipient employs the right, he or she carries the duty of paying the cancellation fee (the agreed initial payment), as well as the duty of restoration to return the received initial payment; (b) when the deliverer employs the right, he or she has the duty of paying the cancellation fee (the agreed initial payment) to the re...

채권양도와 상계 당사자

임병석 대한변호사협회 2021 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.499

I have reviewed and analyzed the set-off between the debtor and the parties to a transfer of a claim - transferor and transferee - with a focus on the notion of notice as one of the affirmative defenses against the debtor in transfer situation. First, let us look at the situation where the debtor receives a notice of transfer of claim. If a claim is transferred after the receipt of notice by the debtor, the debtor cannot claim a set-off against transferor or transferee, as the transferred claim is a passive claim and the claim against the transferor is an automatic claim. However, when the reason for automatic claim already exists before the transfer, and automatic claims and passive claims are to be satisfied simultaneously, then there is a right to set-off against the transferee, even when the automatic claim emerges after the establishment of affirmative defenses against the transfer. On the other hand, if when the debtor receives a notice, the debtor already has a claim against the transferor, and the transferred claim and the claim against the transferor have reached a set-off balance, then the debtor takes the transferred claim as a passive claim and the claim against the transferor as an automatic claim, and may exercise a set-off against the transferee. Or, when the debtor receives a notice, he already has claim against the transferor, but the claims have not reached a balance for some reason (for example, the debt is not due yet). Here, the balance is reached afterwards. In such a case, there are two conflicting views: (1) a set-off is permitted whenever there is a balance and (2) a set-off is not possible fir the transferred claim (passive) has a due date that is earlier than that of the claim against the transferor (automatic). Also, when the debtor acquires a claim against the transferee regardless of when she receives a notice, then the transferee with affirmative defenses can claim a set-off against the debtor, taking the transferred claim as automatic, and the claim against the transferee passive. However, regardless of when the debtor receives a notice, if the debtor acquires a claim against the transferor, then the transferor who has done the notice cannot exercise the right to set-off against the debtor with the transferred claim (automatic) and the claim against transferor by the debtor (passive). Now, let us consider the situation of no-notice. Where the debtor acquires a claim against the transferee, the debtor can exercise a set-off with the transferred claim (passive) and the claim against the transferee (automatic). However, even assuming that the debtor obtains a claim against the transferor (before the notice), she cannot exercise a set-off against the trhasferee with the transferred claim (passive) and the claim against transferor (automatic). However, here, there is room for consideration in that the debtor impliedly consented to the transfer by attempting to set-off and that he she now has a defense based on consent. On the other hand, when the debtor has a claim against the transferee, there are conflicting views on whether there is a right to a set-off by the transferee against the debtor with the transferred claim (automatic) and the claim against the transferee (passive). In this regard, the author believes that a set-off shall be permitted as set-off against conflicting claims. In addition, when the debtor has a claim against the transferor, there are conflicting views on the recognition of the right to set-off by the transferor against the debtor with the transferred claim (automatic) and the claim against transferor (passive). With respect to this issue, the author believes that such a set-off is on non-conflicting claims. It should not be recognized. 채권양도에서의 채무자에 대한 대항요건 중 통지를 중심으로, 채권양도 통지를 받은 경우와 이를 받지 않은 경우에 각각 채무자와 채권양도의 당사자(양수인·양도인) 사이의 상호간 상계에 대하여 살펴보았다. 먼저, 채무자가 채권양도 통지를 받은 경우는 아래와 같다. 채무자가 채권양도 통지를 받은 후 양도인에 대한 채권을 취득한 경우에, 양도채권을 수동채권으로 하고, 채무자의 양도인에 대한 위 채권을 자동채권으로 하여, 채무자는 양도인은 물론 양수인을 상대로 해서도 원칙적으로 상계할 수 없으나, 자동채권 발생의 기초가 되는 원인이 채권양도 전에 이미 성립하여 존재하고 있고, 자동채권이 수동채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 채무자에 대한 채권양도의 통지 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 채무자는 위 상계로써 양수인에게 대항할 수 있다. 반면, 채무자가 채권양도 통지를 받을 당시 양도인에 대한 채권을 가지고 있었고, 양도채권과 양도인에 대한 위 채권이 상계적상에 있었다면, 채무자는 양도채권을 수동채권으로 하고, 양도인에 대한 채권을 자동채권으로 하여, 양수인을 상대로 상계할 수 있으나, 채무자가 채권양도 통지를 받을 당시 양도인에 대한 채권을 가지고 있었지만 그 변제기가 도래하지 않았다는 등 상계적상 요건을 갖추지 못하였는데, 나중에 양도채권과 양도인에 대한 채권이 상계적상 요건을 갖춘 경우에는 ① 뒤에 두 채권이 상계적상에 이르면 언제든지 상계할 수 있다는 지배적인 견해와 ② 양도채권(수동채권)의 변제기가 양도인에 대한 채권(자동채권)보다 먼저 도래하는 경우에는 상계할 수 없다는 견해가 대립한다. 또한 채권양도 통지 전후와 관계없이 채무자가 양수인에 대한 채권을 취득한 경우에, 채권양도 통지를 받은 양수인은 채무자의 양수인에 대한 위 채권을 수동채권으로 하고, 양도채권을 자동채권으로 하여, 채무자를 상대로 당연히 상계할 수 있다. 그러나 채권양도 통지 전후와 관계없이 채무자가 양도인에 대한 채권을 취득한 경우, 채무자에 대한 채권양도 통지를 마친 양도인은 채무자의 양도인에 대한 위 채권을 수동채권으로 하고, 양도채권을 자동채권으로 하여 채무자를 상대로 상계할 수는 없다. 이어서 채무자가 채권양도 통지를 받지 못한 경우는 아래와 같다. 채무자가 양수인에 대한 채권을 취득한 경우에, 채무자는 양도채권을 수동채권으로 하고, 채무자의 양수인에 대한 위 채권을 자동채권으로 하여 양수인을 상대로 상계할 수 있다. 그러나 (채권양도 통지 전에) 채무자가 양도인에 대한 채권을 취득하였더라도, 채무자는 양도채권을 수동채권으로 하고, 채무자의 양도인에 대한 위 채권을 자동채권으로 하여 양수인을 상대로 상계할 수는 없다. 다만, 채무자의 위 상계 의사표시는 (수동)채권양도에 대한 묵시적 승낙에 해당하여 채무자의 승낙에 의한 대항요건을 갖춘 것으로 볼 여지는 있다. 한편, 채무자가 양수인에 대한 채권을 가지고 있는 경우에, 양수인이 채무자의 양수인에 대한 위 채권을 수동채권으로 하고, 양도채권을 자동채권으로 하여 채무자를 상대로 상계할 수 있는가에 대하여는 견해가 대립하는바, 이에 대하여 일응 효력발생설을 지지하는 필자는, 양수인의 채무자에 대한 위 상계는 서로 대립하는 채권을 대상으로 한 상계로서 그 효력을 인정할 수 있다고 본다. 또한 채무자가 양도인 ...

항소심에서의 심판대상과 그 변경의 한계 - 단순병합을 중심으로 -

임병석 전남대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.36 No.4

항소심의 심판대상은 항소인의 불복신청의 범위에 따라 정해지나, 이것은 항소심변론종결시까지 그대로 확정되어 있는 것이 아니라 항소취지의 확장이나 부대항소, 청구의 변경・중간확인의 소・반소 등 소송중의 소 제도에 의하여 변경될 수 있다. 다만, 항소심의 심판대상은, 당사자를 포함한 소송관계인의 소송법상・실체법상 권리 또는 법률관계는 물론 법원의 심판권 행사에도 지대한 영향을 미치므로, 그 변경에 일정한 제한을 두고 있다. 우선, 당사자의 항소권을 보장하면서도 항소기간이나 항소이익 등 항소요건을 요구하여 이를 구비하지 못한 경우 항소장각하 명령이나 항소각하판결 또는 항소각하 명령 등으로써 항소권을 제한한다. 이어서, 항소심에서 항소취지의 확장 또는 부대항소 제도를 통하여 항소인 또는 피항소인의 항소심 심판대상 변경(확장)권을 보장하면서도 심판대상 확장의 대상으로 삼기 위해서는 적어도 항소 제기에 의한 이심의 효력이 미치는 범위 내의 청구 부분으로 이를 한정하고 있다. 나아가, 항소심에서도 제1심 절차에서와 마찬가지로 청구의 변경・반소・중간확인의 소 등과같은 소송중의 소 제도를 통하여 항소심의 심판대상을 변경할 수 있는데, 현재 항소심의 심판대상인 청구 부분에 대하여는 위와 같은 소송중의 소 제도를 통하여 심판대상을 변경할 수 있음에 아무런 견해의 대립이 없으나, 현재 항소심의 심판대상은 아니나 이심의 효력이 미쳐 현재 소송계속중인 청구 부분에 대하여도 소송중의 소 제도를 통하여 심판대상을 변경할 수 있는가의 문제에 대하여는 견해의 대립이 있다. 이에 대하여, 필자는 다른 특별한 사정이 없는 한, 항소의 효과인 이심의 효력이 미치는청구 부분인 한, 현재 항소심에 소송계속중임은 의심의 여지가 없고, 따라서 소송경제・분쟁의 1회적 해결・재판불통일의 방지 등 소송법상의 이념은 물론, 당사자를 포함한 소송관계인의 이해관계 조절을 위해서라도, 현재 항소심의 심판대상은 아니나이심의 효력이 미쳐 현재 소송계속중인 청구 부분을 기초로 하여서도 청구의 변경・ 반소・중간확인의 소 등과 같은 소송중의 소 제도를 통하여 항소심의 심판대상을 변경할 수 있다고 본다. 다시 말하면, 위와 같은 소송중의 소 제도 요건을 갖추기만 하면, 이를 통하여 항소심에서도 항소이익 기타 별다른 요건을 요함이 없이 항소심의 심판대상을 변경할 수 있는 것이다. An object to adjudication in an appellate court is defined by the extent of a plaintiff‘s request of dissatisfaction, however, it does not stay as the beginning until the conclusion of pleading in the appellate court. It can be changed by the expansion of the objective purpose, additional appeal or legal procedure systems of the lawsuit, including the modification of the request, interlocutory declaration claim and crossaction. Although the object can be changed, there is a specified limitation, since it significantly affects the right that the court has to pass judgement as well as the rights or the legal relations that the litigants, including the parties, have following the legal procedure law and the substantial law. Firstly, the court requests the plaintiff the prerequisite of appeal, such as the period and its interest, while securing the parties’ right of appeal. When the plaintiff does not meet the requirement, the court restricts his or her right of appeal by commanding dismissal of the appeal or petition of appeal, or rejecting the appeal. Then, it is limited to the request within the expansion which is at least affected by the transfer to the second instance by raising an appeal. It is to consider the opposite party as the extended object to adjudication, while assuring the right that the appellant or the appellee has to change (or extend) the object to adjudication of the appellate court through expanding the purpose of the appeal or the incidental appeal system. Furthermore, the object to adjudication of the appellant court can also be changed through the legal procedure systems of the lawsuit, including the modification of the request, interlocutory declaration claim and cross-action, just as the procedure in the first instance. At the moment, there are no opposing points of view about the request of an object to an adjudication in the appellate court, that it can be changed through the legal procedure system in the lawsuit as stated above. However, there are conflicting opinions about the matter, if the request to change the object can be accepted through those legal procedures in an ongoing lawsuit, which is not in the appellate court, but is affected by the second instance. In my opinion, it is indubitable that the lawsuit is continuous in the appellant court, when there is no special circumstance and the request is affected by the second instance (which is the effect of the appeal). Therefore, the legal procedure system, such as the modification of the request, interlocutory declaration, and cross-action, can affect the object to adjudication in the appellate court, based on the following facts: (a) even though the request of an on-going lawsuit is not the matter in the appellate court, it is affected by the second instance; (b) the interests of litigants, including the parties, should be regulated; and (c) the ideology of the legal procedure law includes the judicial economy, immediate dispute resolution, and the prevention of disunity in trials. In other words, the object can be modified without specific prerequisites, including the interest of appeal through the legal procedure system, when it satisfies the stated requirements.

변제자대위 규정에 의하여 이전하는 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’의 범위 - 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다85861 판결 -

임병석 한국민사법학회 2019 民事法學 Vol.88 No.-

Under the facts of the case at issue, plaintiffs, as the guarantor to the creditor association for Kohap Engineering (“Kohap”) who was a quasi-joint and several obligor to the association, paid all the obligations to the creditor association. As a result, the entire obligation was extinguished even for the defendant who was another quasi-joint and several obligor to the association. Plaintiffs sought the right of reimbursement from the defendant, and the trial court dismissed such claim by plaintiffs, reasoning that Plaintiffs might have such a right against Kohap but not against the defendant. On appeal, the Court held that the plaintiffs have the right of contribution or reimbursement against the defendant pursuant to the subrogation provisions because plaintiffs could have direct contribution claims against the defendant. However, it should be noted that there is no reason or necessity to limit the scope of rights under subrogation to the rights held by the creditors against contribution debtors. Further, as prescribed in section 482-1, the right is defined as “the right concerning claim and collateral. Therefore, the right assigned under subrogation shall include all the rights originally held by the creditor regardless of whether the debtor owes it due to its status as a quasi-joint and several obligor, as long as the right is one concerning the creditor’s claim and collateral. This is the so-called expansion theory. Nevertheless, in such cases, the rights so transferred may be separately limited even when they are within the scope of the original right of reimbursement, if they are transferred under subrogation rules or if there are special statutory rules on point. Therefore, the author agrees with the conclusion and holding of the Court that the plaintiffs can exercise the right of reimbursement against the defendant, but he finds it difficult to accept its reasoning that such rights can be exercised only upon the condition that plaintiff shall have direct right of reimbursement against the defendant. 대상판결의 사실관계에 의하면, 채권자 조합에 대한 부진정연대채무자 고합엔지니어링의 연대보증인인 원고들이 조합에 대하여 채무 전액을 변제함으로써 조합에 대한 다른 부진정연대채무자인 피고의 채무도 소멸시켰는데, 원심판결은, 원고들은 고합엔지니어링에 대하여는 구상권을 취득할 수 있으나 피고에 대하여는 구상권을 취득하지 못함을 이유로, 원고들의 피고에 대한 이 사건 청구를 기각하였다. 이에 대하여 대상판결은, 원고들은 피고에 대하여도 직접 그 부담부분에 한하여 구상권을 취득할 수 있음을 이유로, 위 구상권 실현을 확보하기 위한 변제자대위 규정에 의하여 원고들은 조합의 피고에 대한 채권을 행사할 수 있다고 판시하였다. 그러나 변제자대위 규정에 의하여 이전되는 권리를 반드시 채권자의 ‘(구상)채무자에 대한 권리’로만 한정시킬 근거나 필요성은 없고, 482조 1항도 채권자의 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’로만 규정하고 있을 뿐이므로, 변제자대위 규정에 의하여 구상권자에게 이전하는 채권자의 권리는 ‘구상채무자의 채권자가 가지는 채권 또는 그 담보에 관한 권리’이기만 하면 그 권리의 채무자 또는 책임을 부담하는 자가 구상채무자인지를 가리지 않고 모두 여기에 포함된다고 보아야 한다(확장설). 다만, 이 경우 이전되는 권리의 객관적 범위가 고유의 구상권 즉 구상권자의 구상채무자에 대한 권리의 범위 내라 할지라도 변제자대위 규정에 의하여 취득하는 권리의 상대방에 대한 구상권 또는 특별한 법률의 규정이 있는 경우 등에는 이들에 의하여 고유의 구상권과는 별도로 중첩적으로 제한될 수 있다고 할 것이다. 따라서 원고들이 변제자대위 규정에 의하여 조합의 피고에 대한 권리를 행사할 수 있다는 대상판결의 결론에는 동의하지만, 원고들의 피고에 대한 직접 구상권 취득을 전제로 하여서만 이를 행사할 수 있다는 대상판결의 이유에는 동의하기 어렵다.