일반논문 : 진술번복 증인에 대한 검사 작성 피의자신문조서에 관한 위법성판단과정에 대한 논증 검토 -대법원 2013. 8. 14. 선고 2012 도 13665 판결-

이흔재 ( Heun Jae Lee ) 홍익대학교 법학연구소 2014 홍익법학 Vol.15 No.2

대법원 2000.6.15. 선고 99도 1108호 전원합의체 판결에서 수사기관에서의 진술을 번복한 증인에 대한 검사 작성의 진술조서에 관한 증거능력을 부정되었다. 이 글은 위 판결 이후 같은 취지로 선고된 판결 중 특히 위 진술번복 증인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력을 부정한 대법원 2013.8.14. 선고 2012도13665 판결에 대한 비판적 평석을 담고 있다. 대법원은 위 각 조서의 증거능력을 부인하는 근거로 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나고, 헌법 제27조가 보장하는 재판을 받을 권리에 관한 기본권을 침해하므로 위법하게 수집한 증거라는 이유를 들고 있다. 그러나 검사 작성의 증인에 대한 피의자신문조서가 진술조서와 다를 바 없으므로 위법하다는 판결이유에 대하여는 그 당부를 떠나 양자 간에는 그 차이점이 존재함에도 이에 대한 별다른 논증 없이 결론을 내린 것이 아닌가 의구심이 남는다. 왜냐하면, 공소제기를 전제로 한 위증수사는 적법한 수사 활동이므로 그 과정에서 수집한 피의자신문조서와 위법한 수사방법인 진술을 번복한 증인에 대한 검사 작성의 진술조서와 위법성의 측면에서 동일선상에 있는 것은 아니기 때문이다. 더구나 위법수집증거 배제법칙의 정책적 근거가 위법수사의 억제에 있다고 한다면 대법원은 공판계속중인 사건에 대한 위증사건수사를 위법한 수사로 보고 있지 않으므로 어떤 논증구조를 통하여 적법한 수사를 통하여 수집된 피의자신문조서에 대하여 위법하다는 판결을 내리기에 이르렀는지 궁금하지 않을 수 없다. 필자는 이런 의문점을 가지고 이론적·실무적 관점에서 양자의 차이점이 존재한다는 점을 논증하려고 하였다. 이와 관련하여 참고인의 수사기관에서의 진술이 법정에서 번복되는 경우 외국의 이론과 실무에서는 이를 어떤 방법으로 합리적이고 조화롭게 해결하는지 비교법적인 면에서 살펴보았다. 그리고 위법성판단의 기준과 범위에 대하여 특히, 그 위법성 판단이 형소법규정위반이 아니라 형사소송구조와 헌법위반인 경우 어떤 방법으로 수사기관에서 수집한 증거에 대하여 위법성판단을 하여야 할 것인지 논증하였다. 결과적으로 증거수집과정에서 형소법에 규정되지 않은 헌법상 기본권에서 파생된 형사소송구조에 위반이 있는 경우 그 증거의 위법성을 판단함에는 엄격한 이익형량을 통하여 신중하게 판단하여야 한다고 생각한다. 이러한 관점에서 대법원판결은 진술번복증인에 대한 검사 작성의 진술조서와 피의자신문조서의 차이점에 존재함에도 그에 대한 구체적 논증과정 없이 성급하게 양자가 동일하다고 결론을 내린 것은 아닌지 아쉬움이 남는다. This paper deals with the question of Precedents about Supreme Court Decision 2012Do13665 delivered on August 14, 2013. The Supreme Court decided that a protocol of suspect by prosecutor`s questioning upon perjury suspicion against the witness who testified at a preparatory hearing or trial was summoned by prosecutor later and reversed his former testimony favorable to defendant was illegally obtained evidence and cannot be admitted as evidence because it is against a litigation structure under the current criminal procedure law focusing on parties, trial, and directness. It also violates a fundamental right under Article 27 of the Constitution a right to a trial with opportunity to attack and defend in trial where all evidences are investigated and stated before judge. However, I think that a protocol of suspect by prosecutor`s questioning upon perjury suspicion against the witness be different with prosecutor`s questioning of the witness. The quality of perjury investigation against witness is dissimilar to that of prosecutor`s questioning of the witness who testified at a preparatory trial and reversed his former testimony favorable to defendant because it is a discrete procedure of investigation of perjury case comparing with the latter which is extensions to the original procedure of criminal cases. Both a litigation structure under the current criminal procedure law and a violation of Article 27 of the Constitution a right to a trial which are based on Supreme Court Decision about exclusionary rule are much obscure. Therefore, they could bring about weakening of the criminal justice system and confusion of criminal evidence law. Seen from this point of view, illegality judgment should have careful, rational and convincing by strict interests-balance theory. In conclusion, Supreme Court Decision 2012Do13665 leaves the lack of clear standard of exclusionary rule and concrete argumentation of illegality judgment.

디지털 증거의 압수수색에 관한 쟁점별 해석과 통제방안 -개정 형사소송법을 중심으로-

이흔재 ( Heun Jae Lee ) 단국대학교 법학연구소 2013 법학논총 Vol.37 No.3

The present research question emerged from the question : "Are there significant disparities between the search and seizure of digital evidence and traditional physical evidence?" Translating search and seizure rules tailored to regulate physical property into rules that regulate digital investigations raises numerous questions. This paper examines the issues of the search and seizure of digital evidence, particularly of controversy about conflict of interest between the right to privacy and the purpose of investigation. As sources of evidence, computers can contain an incomprehensible amount and variety of data, which commingles many innocent documents with a much smaller number of documents that contain evidence of a crime. Today, many computers generally have storage capacities of one terabyte, which could hold an amount of text roughly equal to the amount of information contained in the academic library building, if computer users are filling these drive with more information than they did before. Therefore, the restriction on the search and seizure in digital evidence is needed for minimal invasion of privacy rights. In order to achieve this purpose, two regulation theory is discussed ; one is Ex Ante regulation of computer search and seizure, the other is Ex Post control of that. The author contends that Ex Post regulation is more efficient than Ex Ante regulation to balance between privacy interest and investigation. Ex Ante control tends to overly restrict the efficiency of investigation by comparison with Ex Post regulation. On the other hand, Ex Post regulation can suppress admissibility of evidence if the inspection of digital evidence is beyond the scope of issuing warrant and provide the right to participate to the parties related to the crime in computer forensic process. Moreover, it can rest on prosecutor in a trial the burden of proof if defendant challenges admissibility of evidence.

아동음란물소지죄에 관한 형사정책 및 형법상의 문제점

이흔재(Lee, Heun-Jae) 한국형사법무정책연구원 2014 형사정책연구 Vol.100 No.-

일반논문 : 내부고발자보호제도에 관한 입법정책적 고찰

이흔재 ( Heun Jae Lee ) 연세법학회(구 연세법학연구회) 2013 연세법학 Vol.22 No.-

현대사회에서 조직내부에서 은밀하게 발생하는 부패행위를 외부에서 발견하기는 쉬운 일이 아니다. 그 이유는 공공부문이나 민간부문에 존재하는 조직이 거대화, 복잡 화되고 있고, 조직내부의 이익논리로 방어되고 있기 때문이다. 결국, 조직내부의 부패 행위에 대하여는 내부사정을 잘 알고 있는 내부인이 외부에 알릴 때 가장 효과적으로 조직내부의 부패행위를 통제 규율 할 수 있는 것이다. 이러한 점에서 내부 고발자에 대한 연구는 조직내부에서 공익을 위하여 부정행위를 신고하는 내부고발자를 효과적으로 보호하기 위한 제도를 강화하는데 집중되어 왔다. 본고는 먼저 국내 입법에 영향을 미친 외국의 내부고발자 보호제도에 대하여 자세 히 검토하고 평가해 보았다. 그리고 국내에서 시행되고 있는 대표적인 내부고발자 보호제도인 ‘공익신고자 보호법’과 ‘부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률’을 비교하여 분석하였다. 연구 과정에서 논의된 주요 쟁점은 첫째, 공익신고자에 대하여 조직내에서 인사상 보복을 하였을 때 국민권익위원회의 보호조치는 사실상 무력하다는 점 둘째, 보상금 제도의 현실화가 필요하다는 점 셋째, 공익신고자에 대한 책임감면규정의 문제점 넷째, 내부고발자 보호제도를 기업범죄로 확대 · 적용할 것인 지에 대한 문제이며 이에 대한 개선방안을 제시하였다. 내부고발제도는 그 특성상 성 공적으로 정착하기 어려운 이유를 많이 가지고 있다. 그러나 입법적으로 내부고발자 보호를 확대 · 강화하고, 내부고발을 활성화시킬 유인요소를 도입한다면 내부고발이 공익의 수호자로서 큰 역할을 할 것이라고 믿는다. In modern society, it is not easy to detect an internal corruption of the organization from outside. The reason is that the complexity and large scale of the organization in the public sector or the private sector and self-defence of the organization``s internal logic for its interests. Consequently when insiders who know well about acts of corruption within the organization, notify external, it is the most effective method to control the organization``s internal corruption. In this regard, the study of the whistleblower has been focused on strengthening the system of whistleblower protection for the public interest. This paper generally reviews whistleblower protection system in foreign states, influences on the national legislation, then analyses by comparing ``Act on the Protection of Public Interest Whistleblowers`` and ``Act on anti-corruption and the establishment and operation of the anti-corruption & civil rights commission(ACRC)`` which is representative Whistleblower Protection currently being implemented in South Korea. In the process of research I study following issues: 1) ACRC does not provide a effective means to force the public organizations and private corporation to comply with the request for whistleblower protection 2) the term ``public official``s corrupt act`` defined in this provision is too narrow and limited; 3) the need to realization of the compensation system; 4) the immunity of public interest whistleblower; 5) the expandable application to corporate crime in the private sector; that each issue has been suggested for the improvement. Whistleblower system can be difficult to settle successfully by its nature. However, if it has been expanded and strengthened by legislation, enhanced incentives could increase the whistleblower and it would play a big role as the guardians of the public interest.

미국의 범죄피해재산에 대한 형사몰수제도와 우리 법제와의 비교

이흔재 ( Lee Heun-jae ) 연세법학회 2021 연세법학 Vol.38 No.-

우리나라는 그동안 조직적 사기범죄나 대형재산범죄에 대한 범죄피해자의 권리보호에 미온적인 태도를 보여왔다. 범죄로 인한 재산피해에 대한 회복은 피해자인 사인이 민사절차를 통하여 해결해야 할 문제이지 공권력을 가진 국가가 사법절차에 개입할 이유는 되지 않는다는 것이었다. 그러나, 개인의 능력으로는 민사절차를 통해 재산의 반환을 받는 것이 거의 불가능한 때가 많이 발생하고 결과적으로 범죄자의 수중에 많은 범죄수익이 남게 되는 상황이 발생하고 있다. 이 글에서는 이러한 문제점을 토대로 미국의 형사몰수제도에 대하여 살펴보았다. 미국과 우리나라의 범죄피해재산에 대한 몰수의 가장 큰 차이점은 부패재산몰수법에서 예외적으로 국가의 개입을 허용하고 있는 반면 미국은 원칙적으로 국가가 적극적으로 범죄피해재산에 대한 몰수에 개입하고 있다. 이는 피해자 보호의 측면도 있지만 피해자가 범죄자로부터 피해재산을 회복하지 못할 경우 범죄자에게 수많은 범죄수익이 남게 되는 현상을 방지하기 위한 목적도 있는 것으로 보인다. 그 외, 몰수보전절차, 피고인 명의의 범죄피해재산에 대한 몰수, 제3자 명의의 범죄피해재산에 대한 몰수절차 등은 부패재산몰수법상의 몰수·추징제도와 큰 차이점이 없음을 확인하였다. 이는 형사몰수라는 사법시스템의 이론적 유사성에서 비롯된 것으로 보인다. 그러나 제3자 명의의 범죄피해재산에 대해서는 큰 차이점을 보이고 있다. 미국은 범죄행위 이후 거래를 통해 재산을 취득한 제3자의 악의를 추정하고 있다. 제3자에게 자신의 선의를 입증하도록 하여 입증책임의 전환을 하고 있는 것이다. 개선점으로는 범죄피해재산에 대하여 국가가 원칙적으로 개입하여 몰수·추징을 할 수 있도록 하고, 제3자 명의의 범죄피해재산에 대해 악의를 입증하여야 하는 국가기관의 입증책임을 완화시키는 방향으로의 입법이 필요하다고 생각한다. Korea has shown a lukewarm attitude toward protecting the rights of crime victims against organized fraud and large-scale property crimes. Recovery from the property of the victim caused by crimes was a problem that the victim had to resolve himself through civil procedures, because the state with public power was not supposed to intervene in the judicial process. However, it is almost impossible to get the return of property through a civil procedure with individual abilities, and as a result, a lot of criminal proceeds are left in the hands of criminals. In this article, based on these problems, I examined the criminal forfeiture system of the United States. The biggest difference between the forfeiture of crime-damaged property between the United States and Korea is that the State's intervention is allowed as an exception under the Act on Special Cases Concerning Confiscation and Recovery of Stolen Assets whereas in the United States, in principle, the state actively intervenes in the forfeiture of the property of the victim of a predicate offense. This is not only in terms of protecting victims, but also seems to have the purpose of preventing the reality that numerous criminal proceeds are left in criminals if the victim cannot recover the damaged property from the criminal. In addition, it was verified that there is no significant difference between the forfeiture system with the Act on Special Cases Concerning Confiscation and Recovery of Stolen Assets in the procedures for preserving forfeiture, forfeiture of crime-damaged property of the accused, and forfeiture of crime-damaged property of a third party. This appears to be derived from the theoretical similarity of the judicial system of criminal forfeiture. However, there is a big difference with regard to the crime victim property of a third party. The United States presumes the malice of a third party who acquired property through a transaction after the criminal act. The burden of proof is shifting by having a third party prove their good intentions. For improvement, the state can intervene to forfeiture of crime-damaged property in principle and to ease the burden of proof of state institutions that have to prove malicious intent against crime-damaged property of a third party.

디지털 성범죄로서 카메라등 이용촬영죄의 문제점에 대한 비판적 고찰 - 개정법에 대한 비교법적 검토를 중심으로 -

이흔재(Lee, Heun Jae) 국민대학교 법학연구소 2021 법학논총 Vol.33 No.3

이 글에서는 디지털성범죄의 개념과 보호법익을 중심으로 개정된 성폭력처벌법 중 카메라등 이용촬영죄와 유포죄, 불법촬영물 소지죄 등에 대하여 비교법적 관점에서 그 문제점을 비판적 시각으로 검토하였다. 미국, 독일, 일본은 카메라등 이용촬영죄를 개인의 성적 프라이버시의 침해로 파악하여 사생활 침해 범죄로 취급함에 반하여 우리나라는 성적 자기결정권의 침해, 즉 성범죄 또는 성폭력범죄로 규정하고 있다. 이러한 근본적인 차이로 인해 우리나라에서는 엄벌주의와 추상적이고 규범적 구성요건으로 인해 광범위한 처벌주의로 귀결되고 있는 것이다. 또한 외국은 카메라등 이용촬영죄와 비동의 촬영물 유포죄를 별개의 범죄로 규율하고 있으나, 우리나라는 동일선상에서 파악하여 시간적 연속성을 가지는 일체의 범죄로 보고 있다. 이로 인하여 불법촬영물 유포에 있어서 촬영물을 통해 피촬영자의 인적사항을 알 수 있는지 여부를 불문하고 모두 처벌하는 형식을 취하고 있는 것이다. 이에서 더 나아가 불법촬영물의 소지 등의 행위도 형사처벌의 대상으로 하고 있어 우리나라는 비교법적으로 드문 강력한 엄벌주의와 광범위한 형벌주의를 표방하고 있다. 그러나, 디지털 기술과 인터넷의 발달로 인하여 발생하고 있는 이러한 신종범죄에 대한 이와 같은 광범위한 엄벌주의적 대응이 바람직한 것으로 보이지는 않는다. 또한, 강력한 처벌을 위해서는 구성요건의 추상성 내지 불명확성을 해소하고, 합리적인 한도내에서 일반인이 예상가능하고 수긍 할만한 입법이 필요하다고 본다. 그 개선방향은 앞에서 살펴본 해외 주요국의 입법동향이 중요한 시사점을 던져주고 있다고 생각한다. In this article, among the revised act on special cases concerning the punishment, etc, of sexual crimes, focusing on the concept of digital sexual crimes and benefit and protection of the law, I reviewed critically the problem of taking photographs or videos by using cameras, distribution and possession of illegal filmed material from a comparative viewpoint. The United States, Germany, and Japan regard the crime of illegal picture-taking such as an infringement of personal sexual privacy and treat it as invasion of privacy, whereas Korea defines it as an infringement of sexual self-determination, that is, a sexual crime or a sexual violence crime. Due to these fundamental differences, strict punishmentism and abstract and normative elements of crimes in Korea have led to widespread punishmentism. In addition, foreign countries regulate illegal picture-taking and the dissemination of non-consent filmed material as separate crimes, but in Korea, it is regarded as all crimes with temporal continuity by grasping them on the same line. For this reason, it takes the form of punishment for the distribution of illegal filmed material regardless of whether the personal information of the filmee can be known through the filmed material. Furthermore, since the possession of illegal filmed material is also subject to criminal punishment, Korea is advocating a strong strict punishmentism and a wide range of punishmentism, which are rare in comparative law. However, such a wide range of severe punishment policy to these new crimes occurring due to the development of digital technology and the internet does not appear to be desirable. In addition, for strong punishment, it is necessary to resolve the abstraction or uncertainty of the elements of crimes, and legislation that is predictable and acceptable to the general people is needed within reasonable limits. As for the direction of improvement, I think that the legislation trends of major foreign countries, as discussed above, give important implications.