憲法裁判에서 立法形成의 自由와 立證責任 : 反對意見이 意義와 機能 : 選擧權年齡에 대한 憲裁決定評釋(憲裁決 2003.11.27, 헌마787, 2003 헌마516(병합))

李悳衍 한국헌법판례연구학회 2004 헌법판례연구 Vol.6 No.-

헌법 제103조에서 법관의 독립과 양심

이덕연 한국공법학회 2009 공법연구 Vol.38 No.2

The main purpose of this essay is to clarify the normative meaning of the independence and conscience of judge, especially in the context of the Art. 103 of the Korean Constitution which write: Judges shall rule independently according to their conscience and in conformity with the Constitution and laws” It is common usage to say that the work of judge is interpreting the law which, according to the traditional theory of legal positivism, would be divided in three dimensions; interpreting in the narrow sense of linguistic analysis, grasping case, and applying interpreted law to the case. But the critical weakness of the so-called three stages-theory of deduction is the tenuousness of the notion of interpreting. This tenuousness reaches the breaking point if one is persuaded of the hermeneutic thesis: the indeterminacy or underdeterminacy of text of law, the incompleteness or non-objectivity of law, and the inevitable partiality of judge and so on. Meanwhile, reason as public value, argument, and justification are not incompatible with uncertainty and indeterminacy of text of law. The indeterminacy of text of law is not to be viewed as the drawback of the idea, principle and system of 'rule of law', at least not as critical, but could be understood as a forum for legal reasoning, argument, and critique. Law is intrinsically not for determinate conclusions. In this sense we may agree on that judge is not interpreting the law but inventing new law. But it is to easy to adopt the notion of the good faith law without asking difficult questions about the plausibility of impartiality of judges who incorporate necessarily their ethic and personal character into their role as intermediaries between the legal text and the event, by and through which they produce legal norm as so called real law; Do we have to take what judges say for granted? How judge can be impartial? Why we are so afraid to believe that judges are human, fallible and malleable? And it is also easy to say that judges are in no way like God rather than ask how we can, despite and just because of the natural limits including institutional constraints, facilitate the progress of the independence and conscience of judge as a human being. Legal reason is still secure for the law and judiciary system. It is needless to say that judges are morally accountable for their work at the same time as they balance their legal duty to the public value with their self-interest. The work of judge necessitate a moral stance. What makes them different is not their superior moral capacity, as they have traditionally claimed. Rather, it is their work which is proceeded in the form and under the rule of legal argument game. By the way, the notions of impartial judge and perfect objectiveness of law seem to be a kind of dilemma. But the values of this deliberation lie in questioning itself, in recognizing the depths of this notion which seems to be some paradoxical, and in not avoiding difficult issues about which there is no clear answer, just because there are assignments we have to cope with. We can find out this message from the Art. 103 of the Constitution of Korea. 마치 벌집 들쑤셔 놓은 듯이 논란을 벌였던 것이 언제였나 싶을 정도로 신 영철 대법관의 이른바 ‘촛불재판’ 관여의혹 사건은 이미 과거지사가 되어버린 느낌이다. 하지만 오히려 냄비가 어느 정도 식은 지금이 바로 법관의 독립성과 중립성, 그리고 법관의 양심에 대하여 냉철하게 정리해볼 수 있는 적기라고 믿는 입장에서 우리 헌법 제103조에 대한 평석을 통해 이 사태의 본질과 의미를 적확하게 파악할 수 있는 맥락과 단서를 제시한다. 우리 헌법 제 103조는 법관의 독립성에 대하여 다음과 같이 규정하고 있다: 법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다. 본 논문은 우선 헌법국가에서, 법관의 독립성의 의미, 특히 ‘공화주의’와 법관에게 적용되는 고도의 엄격한 공직윤리의 내용과 그 이유를 헌법이론적 맥락과 연결하여 정리한다. 이 를 토대로 하여 법관의 독립성과 양심이 왜, 어떤 맥락에서 중요하고 또 그 구체적인 내용이 무엇인지를 짚어본다. 첫째로 ‘헌법과 법률에 의해서 심판하라’는 ‘준거특정’ 또는 ‘준거제한’의 조건과 관련하여 법텍스트 자체가 원천적으로 확정적이지 못하다는 점과 이 불확정성의 의미와 효용을 해명한다. 이에 따라 법 자체가 적어도 완전히 객관적이지 못한 상태로 주어진다는 점을 재확인한다. 둘째로 이러한 불확정 또는 저확정적인 법텍스트를 해석하는 작업의 본질과 특성을 알아보면서, 특히 해석주체의 인격 중에 무엇인가가 인입될 수밖에 없는, 이른바 ‘구체적인 자기반성’과 ‘전유’의 과정을 전제로 하는 '법해석학적'(hermeneutic) 이해가 법텍스트작업에 그대로 적용될 수 있음을 제시한다. 셋째로 결국 이 두 가지 해명과 정리에 따르면, 법텍스트와 사태 간의 교차적인 영향관계 속에서 해석주체의 적극적인 매개와 개입을 통해 진행되는 법텍스트작업은 일종의 수행이나 실천의 행위로 이해된다. 이는 바로 법관의 독립성이 헌법국가에서 얼마나 중요한 의미를 가지는지, 그 이유가 무엇인지, 그리고 결국 문제의 핵심은 헌법명제로서 법관의 양심으로 귀착됨을 잘 보여주는 바, 법관의 양심의 의의와 성격 및 그 내용을 정리한다. 우선, 법관 개개인의 주관성에서 자유로울 수 없는 법해석작업 속에서 기대하고 요구할 수 있는 것은 법관의 주관적인 인격과 양심밖에 없게 되는 결과가 불가피하다는 점을 확인한다. 이러한 전제 하에 법관의 양심을 ‘양심에 대한 양심’을 내용으로 하는 헌법규범적 지침으로 이해하면서, 겸손과 용기 등의 내면적인 덕목, 헌법과 법률의존성 및 지적 책임과 자기갱신의 노력의무 등을 그 구체적인 내용을 짚어본다. 마지막으로, 앞에서 논의 한 것을 토대로 하여 신 대법관 사태와 관련하여 우리 헌법 제103조에서 어떤 뜻을 찾아서 살려나가야 하는지를 짚어본다.

Emulsion Polymerization Using Alkali - Soluble Random Copolymer as a Polymeric Emulsifier

이덕연,김중현,오석헌,원호연,민태익 한국공업화학회 1996 한국공업화학회 연구논문 초록집 Vol.1990 No.3

우리는 왜 '人間다운 生活을 할 權利'를 憲法에 規定하고 있는가?

李悳衍 한국헌법판례연구학회 1999 헌법판례연구 Vol.1 No.-

헌법철학과 (정치)경제헌법해석론으로 본 ‘포용국가’ 및 ‘사회적 시장경제’

이덕연 한국헌법학회 2019 憲法學硏究 Vol.25 No.1

‘사회적 시장경제’는 ‘더불어 행복하고 지속가능한 대한민국’의 비전을 실현하기 위한 5가지 핵심 국가과제의 하나이다. 사실상 일종의 ‘공약집’이라고 할 수 있는 『새로운 대한민국의 구상 포용국가』에서 ‘사회적 시장경제’는 역사적으로 형성된 이른바 ‘박 정희 패러다임’에서 근원이 찾아지는 이른바 ‘5불사회’, 즉 “불행, 불안, 불평등, 불신, 지속불가능성”이 고착된 총체적인 체계의 결함에 대한 필연의 당위적인 처방으로 제시되고 있다. 정치경제학적 구상의 출발점과 그 핵심내용은 독일을 비롯한 중유럽국가들의 ‘사회적 시장경제’의 모델을 계수한 것으로 보아도 무리가 없을 정도로 유사하다. 근본적으로 변화된 오늘날의 세계화된 자본주의체제의 구조적 여건 속에서 ‘원본’의 정치경제학적 구상과 지침이 그대로 유지될 수 없지만, ‘사회적 시장경제’의 이론적 토대를 정립한 W. Eucken과 F. Böhm이 제시한 ‘사회적 시장경제질서’의 핵심원리로서 ‘질서자유주의’의 원본, 즉 ‘공정한 자유경쟁질서’, ‘시장경제와 사회정책의 분리’, ‘정부의 직접적인 시장개입 자제’, ‘노동과 자본 간의 소득배분에 대한 국가의 불간섭’ 등 4가지의 요소를 되새겨보는 것은 소모적인 정치적 논란을 벗어나기 위해 요긴하다. 건강한 정치경제학적 담론의 맥락 속에서 정치적, 정책적 토론을 진행하기 위해 반드시 유념해야 할 두 가지 핵심 논점을 제시한다. 국가와 법의 중립성과 함께 개인과 집단 또는 자유와 평등가치 간의 화해의 가능성을 원천적으로 부정하는 Marx류의 입장은 물론이거니와, 반면 오늘날 거의 무한정 그 외연이 확장된 경제현상을 ‘정치와 사회 및 그 어떤 비수학적인 측면’을 전면 배제하는 신고전학파의 ‘실증경제학’이나 사회경제적 차원에서 필수적인 ‘규제’와 ‘조정’이라는 국가와 법의 역할과 기능을 전면 부정하는 패러다임도 더 이상 설득력을 가질 수 없다. 요컨대, 이러한 양극단의 입장과 그에 따른 정치경제학의 이론과 정책적 ‘구상들’(conceptions)은 ‘사회적 시장경제’의 개념(concept)에 수용될 수 없고, 이는 근본적인 경제헌법조항이라고 할 수 있는 현행 헌법 제119조의 해석론을 통해 분명하게 확인된다. ‘선분배-후성장’의 방침을 비롯하여 ‘사회적 연대성’과 ‘약자 보호’를 강조하는 ‘포용국가’의 정치와 ‘사회적 시장경제’의 정책기조 및 그에 따른 주요 정책들의 성패도 궁극적으로는 시민 개개인 또는 각계각층의 하부공동체로 구성되는 시민공동체 전체의 가치관 및 세계관적 전환과 수용, 그리고 그에 부응하는 구체적인 정치경제 및 사회생활의 태도와 양식에 달려있다. ‘형제애’를 매개 또는 토대로 하여 ‘차등원리’의 정당성을 해명하는 Rawls의 논변을 되짚어 본 것도 그 내용 자체보다는 정치경제학적 담론에서 설득력을 준거로 하는 ‘논리경쟁’ 형식의 토론이 필수적이고, 이 게임은 현실적으로 완전한 승패가 아니라 타협으로 마무리될 수밖에 없다는 점을 재확인하기 위한 것이었다. 시민 개개인과 공론의 장으로서 시민사회공동체의 network에 대한 믿음과 이를 전제로 타협을 지향하는 차분한 논증과 설득을 통한 ‘포용’만이 “모두를 위한 국가, 약자를 살리는 세상을 위하여” ‘새로운 대한민국의 구상’으로 제시된 ‘포용국가’와 ‘사회적 시장경제’ 구현의 유일한 방책이다. 우 ... The paper analyzes references to the concept of ‘social market economy’ in the context of the paradigm of ‘inclusive state’ which has been adopted as a basic philosophy of state affairs and a keynote of the socio-economic policy by the current government. Again and again, in the past two years have the opposition party, including the conservative media, harshly criticized almost every economic policy carried out on the basis of the so-called ‘theory of income-led growth’. But it is shown that there were not constructive debates, but merely quarrelsome battles in which the ruling and opposition party denounce each other by unilateral assertions that the conceptions of the other policy are absolutely preposterous. The design of this paper is to support commitments to stopping of useless battle and give clues to the healthy discussion, which focuses on the intellectual sources that influenced the formation and interpretation of the concept of social market economy, especially in the works of W. Eucken and F. Böhm who are the founders of ordo-liberalism in Germany. My particular attention is on the definition of a dualistic concepts of ‘social’ vs. ‘market economy’, in particular focused on the original view of ‘ordo-liberalism’ that lends itself to a perspective of constitutional political economy derived from the interpretation of the Art. 119 in our Constitution. In the on-going process of investigating original meanings and conceptions of the ordo-liberalism just as I intended, the debate should be on alternative contours, in accordance with the guidelines, which is to be tested within an agreeable framework of the constitutional political economy. With the critical review on the J. Rawls’ argument concerning the relationship between the idea of fraternity and the ‘difference principle’ in the context of his theory of justice, I emphasized the nature and structure of the ‘social market economy’ as a moral, cultural project. In conclusion, I set up two basic guidelines; bearing in mind the unchangeable meaning of the free competition within the fair rule of game, including the prerequisite of non-substitutability of market itself, and the attitude of ‘slowly haste’ in the course of political action and policy process which has to be oriented toward dialog and persuasion under the proposition of ‘mutual recognition’.

헌법으로 본 빈곤(사회양극화)문제와 예산과정

이덕연 한국공법학회 2011 공법연구 Vol.39 No.3

Since the foreign exchange crisis at the end of 1997, poverty becomes one of the most critical social and political issues in Korea. Nearly 20 per cent households belong under the class of absolute poverty. And the problem of poverty connected to the trend of social polarization, which seems to be irreversible, is thought to be fixed at the present level. However just the several figures screened in this essay show that the government interventions don't give any effective remedies in order to break out the repeating vicious circle of poverty. Above all the state's social welfare expenditure, which does not surpass 10% per GDP, is far from enough. There is no comparison between this ratio and those of the other OECD countries. To sum up, we need to claim “Don't just stand there, do something!”But if we are to solve the problem of poverty which is given not as a individual problem or just as one of many social issues but as a collective problem at the politico-economic system level, we must perceive and understand the nature and structure of the problem of poverty as a constitutional question. The object of this essay is to juxtapose and arrange the problem of poverty in the context of our Constitution, and to review the profound characters and the system threatening influences of the vicious circle of poverty from the viewpoints of basic principles of our Constitution such as the principles of democracy including the task of national unity, ‘Sozialstaats-’, and ‘Rechtsstaatsprinzip’. Although much more policies than the here suggested should be set and instituted in order to overcome the problem of poverty on the national level, I propose three remedies; the drastic expansion of the social welfare expenditure, the adoption of the so-called ‘poverty specific budget’ like the ‘gender specific budget’, and the reform of the congressional budget process including the transformation of the Special Budget Committee from the temporary into standing committee and the adoption of the (sub)committee for the problem of poverty as a standing committee. 1997년 말 외환위기 이후 소득양극화와 엇물린 빈곤문제가 중대한 사회문제로 대두되었다. 그 이전까지는 일만 열심히 하면 극복될 수 있는 문제였던 것이 이제는 일을 열심히 하려고 해도 또 일을 열심히 해도 궁핍에서 벗어나기 어려운, 개인의 무능력과 무책임한 나태에서 그 원인을 찾을 수 없는 구조적인 문제로 고착되어 가고 있다. 가구소득이 최저생계비 기준 120% 이하인 차상위계층을 포함한 절대빈곤층이 전체 가구의 거의 5분의 1에 해당하고 또 이 빈곤층이 스스로의 노력만으로 가난에서 벗어나기를 기대하기 어려운 상황은 우리 사회와 경제의 지속가능한 발전에 큰 걸림돌이 되고 있다. 특히 장애인, 여성, 노인, 최근에 급증하고 있는 조손가정 등 빈곤의 영향이 집중적으로 전가되고 있는 사회적 약자집단의 궁박한 삶들은 헌법에 ‘인간다운 생활을 할 권리’를 기본권으로 규정하고 있는 국가의 존재이유를 되묻게 한다. 반면에 빈곤의 예방과 극복을 위한 국가의 정책적 개입은 미흡하다. 최근에 상당히 증대되기는 했지만, GDP 대비 10%를 넘지 못하는 사회복지예산의 절대적, 상대적 규모는 OECD 국가들에 비해 여전히 턱없이 부족하다. 시장소득과 가처분소득을 기준으로 한 지니계수의 변화율도 5%에 미치지 못할 정도로 소득재분배정책의 효과도 미미한 수준이다. 이러한 상황에서 벗어나기 위해서는 국가와 사회의 지속적인 협력과 노력이 필요한 것은 물론이지만, 우선 빈곤문제에 대하여 폭넓은 공감을 토대로 하여 사회 전체의 태도가 바르게 정립되는 것이 선행되어야 한다. 복지정책의 지향점과 대강에 대한 거시적 합의가 도출되지 못하고 있는 것은 물론이고, 정부개입의 적정한 수준과 방법을 포함하여 해마다 반복되는 복지예산의 많고 적음을 둘러 싼 논란도 바로 빈곤문제에 대한 사회적 태도의 불분명함에 기인한다. 이러한 사회 전체의 태도는 일차적으로 구성원 개개인의 관심과 시각에 의해 형성되는 것이겠지만, 빈곤문제가 전적으로 개인 차원의 문제만이 아닌 것과 마찬가지로 그에 대한 태도 역시 집단적인 이데올로기적 성격의 문제이다. 빈곤문제를 단순한 사회적 현안을 넘어서 최고의 정치경제규범인 헌법이 최우선적으로 관심을 가져야 하는 ‘헌법문제’로 전제하고 또 국민통합의 헌법적 과제와 함께 민주주의원리, 사회국가원리, 법치국가원리 등 헌법상의 기본원리를 통해서 빈곤문제를 조명하여 그 이유를 제시하고자 한 것도 빈곤문제의 본질과 실태에 대한 인식의 공유지평을 확장하여 사회 전체의 태도를 정립하는데 도움이 될 것으로 생각하기 때문이다. 빈곤문제의 해소 또는 완화를 위해서는 국가의 전방위적인 정책적 개입이 요구되지만, 본 논문에서 우선 사회복지지출규모의 확대와 함께, 추기적인 논의가 필요하지 않을 정도로 많이 검토되어 왔고 또한 큰 비용부담이나 역기능에 대한 우려 없이 시행될 수 있을 것으로 생각되는 예산과정상 개선방안, 즉 예산결산위원회의 상임위원회화와 ‘빈곤인지예산제도’ 및 빈곤문제특별위원회의 도입을 제안한 것도 더 이상 늦으면 문제해결의 마지막 기회를 놓치게 될 것이라고 보는 절박한 상황인식 때문이다.

하지마비 환자를 위한 재활로봇의 보행 패턴 분석 및 생성

이덕연,정준영,장인훈,이동욱,이호길,박현섭 제어로봇시스템학회 2010 제어로봇시스템학회 국내학술대회 논문집 Vol.2010 No.5

법관의 법왜곡 문제 - 과거청산의 대상으로서의 사법사의 반성에 부쳐

이덕연 법과사회이론학회 1995 법과 사회 Vol.12 No.1

대의제도 및 대의의 `본질개념`을 중심으로 해서 본 `현상학과 Leibholz의 헌법학방법론`

이덕연 한국헌법판례연구학회 2013 헌법판례연구 Vol.14 No.-

의약품부작용피해 구제의 헌법 및 (공사)법체계론적 쟁점― ‘규율흠결’ 상태의 진단과 처방 ―

이덕연 한국공법학회 2013 공법연구 Vol.42 No.2

Issue of remedy for damages caused by the side effects of drugs, which is considered as ‘residual risk’, is included in the object of the ‘responsibility for ensuring’ of the nation according to ‘the objective order of fundamental rights’, ‘radiation effects of basic rights’ and the obligation of the fundamental rights protection. Therefore the current ‘Pharmaceutical Affairs Act’, in which ‘damage remedy fund system’ has been deleted, is in the so-called state of ‘defect of regulation’. Remedy can not be as effective as constitutionally required level in current substantive law, procedure law and theory of legal interpretation. Exploring rapid and effective lawsuit is also obviously disturbed by the institutional limits and the functional defects of the present public procedure law system. It is precisely for that reason that the revision of the current ‘Pharmaceutical Affairs Act’ are needed. In addition to the regaining of the system of ‘damage remedy fund’, it is possible and necessary to seek further alternatives. In terms of the obligation of the fundamental rights protection, legal countermeasures to the remedy for damages caused by the side effects of drugs must be approximated at the level of the open legal system to cross the boundaries between public and private law. And in the aspect of the legislative response, it is necessary that the judiciary and the executive share the appropriate roles not merely in the context of cooperation, but of competition. As for administration, the form of the ‘informal administrative action’ can be used aggressively. In the realm of the jurisdiction can the court induce voluntary supplement or urge to make necessary legislative correction through taking a more active stance or flexible initiatives. 1991년 약사법 개정을 통해 마련되었던 ‘피해구제기금제도’가 상당 기간 위법한 행정입법부작위로 시행되지 못하다가 오히려 1995년에 약사법 개악으로 근거규정이 삭제되어 현재에 이르고 있다. ‘잔여위험’으로 여겨지는 의약품부작용 피해에 대한 구제의 문제는 ‘기본권의 객관적 질서’, ‘방사효과’ 및 이를 이론적 토대로 한 국가의 ‘기본권보호의무’에 따른 국가의 ‘보장책임’의 대상에 포함되므로 의약품부작용피해의 구제에 대하여 외면하고 있는 현행 약사법은 국가의 기본권보호의무에 위반되는 ‘규율흠결’의 상태에 있다. 현행 실체법과 소송법 및 법해석론으로는 헌법적으로 요구되는 내용과 수준의 효과적인 피해구제는 기대할 수 없다. 현행 공법소송법제로는 이러한 ‘규율흠결’의 법상태를 보정할 수 있는 신속하고 실효성 있는 소송수단을 모색하는데도 한계가 있다. ‘피해구제기금제도’를 원상회복시키는 최소한의 입법개선의무를 이행한 이후에 또는 병행하여 추가적인 대안모색이 필요하다. 기본권보호의무의 관점에서 의약품부작용으로 인한 피해구제의 문제에 대한 법적 대응방안은 공사법의 경계를 넘나드는 ‘개방된 법체계’의 차원에서 접근되어야 한다. 법기능적 판단에 따른 수평적인 법체계구성의 측면에서는 입법론의 차원에서 적정한 기본권보호의무에 충실한 법체계의 형성에 초점을 맞추어야 한다. 입법과 사법 및 행정 간에 적정한 역할분담체계를 구성하는 수직적인 측면에서는 입법적 대응과 함께 또는 부분적·잠정적으로 입법적 대응에 앞서서 사법 및 행정이 적정한 역할을 분담하는 것이 필요하다. 행정에서는 ‘비공식적인 행정작용’을 적극적으로 확대 및 강화하는 방안 등을 모색할 수 있고 사법에서는 법원이나 헌법재판소가 (헌)법의 해석과 적용에 있어서 좀 더 적극적인 입장을 취하거나 탄력적인 대응을 통해 ‘규범적 압력’을 가하여 자발적인 협력을 유도하거나 입법(개선)을 촉구하는 유용한 역할을 분담하는 것도 기대할 수 있을 것이다.