인터넷 공간과 민주주의 그리고 표현물 규제 - 미국의 통신품위법, 아동온라인보호법 판결을 중심으로

이계일 ( Kye Il Lee ) 延世大學校 法科大學 法學硏究所 2002 法學硏究 Vol.12 No.3

헌법상 공화국 원리의 도그마틱적 함의에 관한 연구

이계일(Kye Il Lee) 한국헌법학회 2011 憲法學硏究 Vol.17 No.1

본고는 헌법상 공화국 원리의 도그마틱적 함의에 관하여 독일에서 수행된 논의를 살펴보는 것을 목적으로 한다. 특히, 그 동안 공화주의를 둘러싼 국내의 논의가 주로 미국의 공화주의 이론을 기반으로 하여 수행되어 왔음을 고려할 때, 독일에서의 논의를 소개하는 것은 상당히 의미가 있어 보인다. 정치철학이나 사회철학계 내에서 공화주의 이론 일반에 관한 논의가 주로 이루어지는 영미와 달리, 독일의 경우 공화국 원리의 법도그마틱적 함의에 관한 논의가 법학계 내에서 활발하게 이루어지고 있기 때문이다. 논문의 구성을 간단히 개괄하면, 우선 공화국 원리의 가능한 법적 함의 고찰을 위한 전제로서 공화국이 무엇을 의미하는 지에 관한 기존 공화주의 이론가들의 견해를 유형화해보았다. 다음으로는 기존에 존재하는 다양한 공화주의 담론에도 불구하고 활성화되지 못하였던 헌법상 공화국 원리에 대한 관심이 전후 독일 헌법학계에서 점차 소생하게 된 역사적 과정을 간단히 되짚어 보고, 이에 기반하여 독일 헌법학자들이 위에서 유형화된 공화주의의 여러 가능한 내용 중 어떠한 것들을 헌법상 공화국 원리의 내용으로 받아들이고자 하는지를 ‘공화국 원리의 형식적, 소극적 차원’과 ‘실질적, 적극적 차원’으로 나누어 검토해 보았다. 물론 이에 대한 검토는 해당 내용을 공화국 원리로 받아들이는 것에 반대하는 학자들의 의견에 대한 분석 역시 포괄하는 방향으로 진행하였다. 그리고 마지막으로 공화국 원리의 가능한 내용을 둘러싼 독일의 논의에 대한 필자의 평가를 서술하면서 글을 마무리 지었다. Dieser Beitrag befasst sich mit Diskussionen um dogmatische Implikationen des verfassungsrechtlichen Republikprinzips, die in Deutschland geführt wurden. Unter Berücksichtigung dessen, dass in letzter Zeit Studien über Republikanismus in Südkorea hauptsächlich auf Grund der republikanischen Theorien im anglo-amerikanischen Raum durchgeführt wurden, scheint es sinnvoll, Diskussionen in Deutschlnd vorzustellen. Denn anders als im anglo-amerikanischen Raum, in dem führende Köpfe des Republikanismus meistens zu nicht rechtswissenschaftlichen Bereichen gehören, werden in Deutschland Diskussionen um rechtsdogmatische Implikationen des Republikprinzips vor allem von Verfassungsrechtswissenschaftlern geführt. Der Aufbau dieses Beitrages ist folgender: Zuerst werden bestehende Republikkonzeptionen von Republiktheoretikern typifiziert. Historische Vorgänge, durch die das Interesse am Republikprinzip als Verfassungsprinzip nach dem zweiten Weltkrieg in Deutschland langsam zunahm, wurden dann in einem kurzem überblick dargestellt. Eine Analyse dessen, welche Verfassungswissenschaftler bei der Bestimmung des möglichen Inhaltes des Republikprinzips welche Typen des Republikanismus hierin aufnehmen, wurde danach durchgeführt, vor allem mit einer Einteilung der Definition des Republikprinzips in eine formale, negative Seite, und in eine materiale, positive Seite. Diese Analyse umfasst auch die Betrachtung kritischer Stimmen gegen jeweilige Inhaltsbestimmungen des Republikprinzips. Im letzten und abschließenen Kapitel wurde eine kritische Einschätzung durch den Verfasser hinsichtlich der deutschen Diskussionen um mögliche Inhalte des Republikprinzips gegeben.

변화된 법학교육체제 하 법철학 교육의 현황과 과제

이계일(Lee, Kye-Il) 한국법사학회 2011 法史學硏究 Vol.43 No.-

본고는 개원 2년이 지나가고 있는 현 시기 로스쿨 체제 하 법철학 교육의 현황과 과제에 대하여 살펴보았다. 특히, 법철학 교육내용과 교육형식, 제도적 여건에 대하여 검토해 보았으며, 실증적 연구를 위해 10여 개 학교를 대상으로 한 설문조사를 실시하였다. 고찰의 순서를 살펴보면, 우선 법학의 대상영역에 대한 학문이론적 고찰을 크라비츠와 피벡의 이론을 중심으로 개관하고 법철학 교육내용의 가능한 형태를 유형화해 보았다. 그리고 그러한 유형화에 비추어 현재 우리 대학들의 법철학 교육내용이 어떤 형태를 띠고 있는지에 대해 설문결과를 바탕으로 분석해 보았다. 다음으로는 보론의 형식을 빌려 로스쿨 체제하 법철학 교육형식의 현황에 관한 설문조사분석을 간단히 소개하였다. 뒤따르는 장에서는 법철학 교육의 내용과 형식이 위치해 있는 제도적 여건이 현재 어떠한지를 역시 설문조사결과의 분석에 기초하여 검토해 보았으며, 마지막 장에서는 현재의 상황 속에서 법철학교육의 개선과 발전을 위해 무엇을 할 수 있을지에 대해 간단히 살펴봄으로써 논의를 마무리 지었다. In this paper, the status and the problems of the education of philosophy of law under the current law school system that opened two years ago, have been examined. Especially, the curriculums and educational forms of philosophy of law and institutional conditions have been reviewed, and then a survey, targeting 10 schools, has been conducted for empirical research. With respect to the order of the review, in the first place, the review on the object areas for law in the light of science of philosophy has been looked over by focusing on the theories of W. Krawietz and Th. Viehweg, and then through such patternization, the available forms of the curriculums for philosophy of law have been patternized. Next, the forms taken by the curriculums for philosophy of law in the Korean colleges have been analyzed based on the survey result. After this, by borrowing the types of boron, the analysis of survey for the status of the educational forms of philosophy of law under the current law school system was briefly introduced. In the following chapters, the institutional conditions where the curriculums and the educational forms of philosophy of law are placed, have been reviewed based on the analysis of the survey results. And in the last chapter, what could be done for the improvement and the development of the education of philosophy of law under the current circumstances, has been briefly viewed before the closing of our discussion.

법관법 변경의 효력범위설정에 대한 비판적 탐구 ― 아울러, 법관법의 법원성 및 변경조건 논의와의 상관관계를 중심으로 ―

이계일(Kye Il Lee) 한국법철학회 2021 법철학연구 Vol.24 No.1

법학의 학문성에 대한 반성적 고찰

이계일(Lee, Kye-Il) 한국비교공법학회 2018 공법학연구 Vol.19 No.1

본고는 법학의 학문성을 탐구하는 것을 목적으로 삼는다. 이를 위해서, 먼저 법학의 학문성을 부인하고자하는 목소리를 문제의식 환기차원에서 살펴보았으며, 그에 이어 근대학문이 학문성의 본령으로 여긴 바가 무엇인지를 살펴보기 위해서 그 모범으로서 간주된 자연과학의 방법론적 전제들을 검토하고 그것이 사회과학, 특히 법학의 영역에 어느 정도나 적용될 수 있을는지를 검토해 보았다. 그 한계에 대한 인식과 함께, 해석의 학문이자 규범의 학문에서 학문성이 지탱될 수 있는 방법을 모색하기 위해 특히 반증이론, 정합성이론(해석학 포함), 논의이론를 중심으로 제반 학문이론적 검토를 수행해 보았고, 그에 대한 비판적 인식을 ‘논의이론의 시간적 확장’, ‘경합다원주의’ 그리고 ‘해석공동체의 비판적 극복의 가능성’을 종합적으로 감안한 학문이론의 구성에로까지 진척시켜 보았다. 이는 일정부분 법학의 학문성에 제약과 위협이 될 수 있는 요소들을 반성적으로 살펴보는 작업 역시 포괄하였다. 마지막으로 법학의 학문적 작업으로 유효한 방법론들을 필자가 그 한계를 지적한 학문이론들의 통찰들 역시 포괄하는 방식으로 유형화하고 법학의 다층적 성격을 정리해 보았다. 위의 연구를 통해 본고는 법학, 특히 해석법학의 학문성이 근본적으로 일정한 제약조건 하에 놓여 있으며, 결국 그러한 한계를 어느 정도나 줄일 수 있을지는 법학자들이 이를 위해 얼마나 반성적으로 노력하는지, 그 과정과 정도에 의존하게 됨을 확인할 수 있었다.

독일의 법해석론에 대한 연구 - 법철학적 교차지점 및 우리 법학에 대한 함의를 포함하여 -

이계일 ( Kye Il Lee ) 연세법학회 2021 연세법학 Vol.38 No.-

우리나라의 법해석은 법원이든, 학계든 독일 법해석론으로부터 큰 영향을 받아왔다고 볼 수 있다. 그 때문에 우리 학계에서는 오래 전부터 독일 법해석론을 소개하거나 이를 면밀하게 검토한 연구들이 있어왔고, 독일 법학방법론의 주요 저서들에 대한 번역이 이루어져 오기도 했다. 의미 있는 연구들이 적지 않지만 일정한 한계도 존재한다. 연구논문이라는 틀 안에서 연구가 진행되다 보니 대체로 법해석론의 개별 문제영역에 집중한 연구들이 많았다. 또한 문제영역별로 관련 논의의 소개정도에 있어 편차도 존재했다. 물론 독일 법해석론의 전체적 논의구조를 소개한 논문들도 있었다. 다만, 이들 연구 이후 시간이 적잖이 흐른 관계로 최근의 연구성과들을 감안한 업데이트가 필요한 시점이 되었다. 즉, 독일 법해석론의 전체적 논의구조를 최근의 독일 논의상황 그리고 그간 이루어진 국내의 영역별 연구성과까지 포함하여 종합적으로 정리하고 점검해볼 시점이 된 것이다. 본 논문은 바로 이 부분에 기여를 해 보고자 하는 목적의식을 갖는다. 법해석론은 한편으로 그 적용대상인 실정법에 발을 내딛고 있지만 다른 한편으로 법철학과 법이론의 근본문제들에 머리를 맞대고 있다. 따라서 법해석론을 탐구하는 가운데 법철학적, 법이론적 논의와의 교차지점을 드러내는 것은 법해석론의 깊이를 더하는 것이자, 동시에 법철학적 연구의 실천성을 확보할 수 있는 지점이기도 하다. 독일법학이 법해석을 합리적이고 통제가능한 것으로 만들기 위해 확립해 온 주요 뼈대는 대체로 다음과 같다. 일단, 독일 법학은 ‘협의의 법해석’과 이른바 ‘법관의 법형성’을 구분한다. 그리고 ‘협의의 법해석’에 대해서는 ‘해석목표(주관적 해석론, 객관적 해석론, 제3의 입장들)’, ‘4대 해석기준(문리적, 역사적, 체계적, 목적론적 해석)’, ‘보완적 해석기준(비교법적, 결과고려적 해석, 선례 및 학설에 입각한 해석)’, ‘해석기준의 우선순위’ 등에 대한 논의를 통해 합리성을 확보하고자 한다. 그리고 ‘법관의 법형성’에 대해서는 다시금 그 하위 유형(예컨대 법률보충적 법형성, 법률수정적 법형성)을 분류하고 그 각각에 대해서 강한 조건충족을 요구함으로써 합리성과 통제가능성을 확보하고자 한다. 본고는 위의 부분들을 순차적으로 살펴봄으로써 독일 법해석론에 대한 깊이 있는 이해의 계기를 마련하고자 하였다. 그리고 이러한 탐구에 기반하여 독일법해석론이 우리 법학에 주는 함의를 몇 가지 짚어보고자 하였다. Juristische Methodenlehre in Deutschland prägt traditionell auf Auslegungslehre in Südkorea tief ein. Das Ziel dieses Beitrages liegt darin, aktuellen Diskussionsstand in Deutschland über Auslegung und richterliche Rechtsfortbildung zu überblicken und daraus produktive Impuls zur Entwicklung der koreanischen Auslegungslehre zu ziehen. Um Auslegung im Gericht rationell und kontrollierbar zu machen, macht deutsche Methodenlehre im Allgemeinen von folgenden Abgrenzungen Gebrauch: die von Auslegung und richterlicher Rechtsfortbildung, die von Auslegungsziel und Auslegungskriterien. Subjektive - und objektive Auslegungslehre stellen zwei herkömmliche Lehre über Auslegungsziel dar, die derzeit auch auf ernsthafte Kritiken an deren Tragweite und Gültigkeit konfrontiert sind. Neben vier herkömmlichen Auslegungskriterien wie grammatischer -, historischer -, systematischer -, teleologischer Auslegung stehen folgende ergänzende Auslegungskriterien auf derzeitigen intensiven Diskussionsgegenstand: rechtsvergleichende -, folgenorientierte - und präjudizienorientierte Auslegung. Rangordnung oder Vorzugsregel von Auslegungskriterien gegeneinander wird oft infrage gestellt, insbesondere von denjenigen, die die Leistungskraft der juristischen Methodenlehre beim Kontrolle der Richtermacht skeptisch betrachten. Diesen kritischen Stimmen stehen diejenigen gegenüber, die prima facie Vorzugsregel, also Vorzugsregel im schwacheren Sinn vertretbar sehen. In Deutschland wird bei richterlicher Rechtsfortbildung aufgefordert, strikte Bedingungen zu erfüllen. Lückenerfüllung im Gesetz, also Rechtsfortbildung praeter legem oder - extra legem ist im allgemein anerkannt, während Rechtsfortbildung contra legem hoch umstritten ist. Die Frage auf ihre Zulässigkeit ist ebenso mit typisch rechtsphilosophischer Frage wie „richterlichem Umgang mit gesetzlichem Unrecht“ verbunden. Um das Verständnis für diese Diskussionslage zu vertiefen, wird etwa Ansätze von Larenz, Rüthers sowie Kramer auf kritische Betrachtung gestellt.

법관법의 대상영역과 규범적 힘에 관한 연구

이계일 ( Lee Kye Il ) 연세대학교 법학연구원 2016 法學硏究 Vol.26 No.3

본고는 법관법을 어떻게 이해하고 그 규범적 구속력을 어떻게 설정해야 할 것인지에 대해 법관법의 독자적 지위와 법원성 여부를 둘러싸고 개진된 제반 이론들의 유형적 분류를 기반으로 다각도로 검토해 보았다. 이러한 검토에 기반하여 본고는 법관의 법해석/적용이 법의 의미내용을 실제 만들어가는 측면이 있다고 인정한다고 할지라도, 이는 법관법이라는 표제를 통해 부각시키는 것보다는 법해석/적용의 본원적 속성에 대한 규명의 측면에서 접근하는 것이 타당하다고 보았다. 그럼으로써 법관법의 대상영역은 법관의 법형성이 긍정되는 영역 그리고 의회가 그 내용구체화를 법관에게 위임했다고 볼 수 있는 일반조항/불확정규범의 영역에 제한하는 것이 합당 하다고 정리하였다. 다만, 법관법의 대상영역을 법해석/적용과 구분되는 법형성/일반 조항 구체화 등의 영역에 제한시키더라도, (법관법의 구속력 문제와 범주적으로 구분 되는) 선례의 구속력 여부의 문제는 통상적 법률 해석의 영역에도 확장될 수 있다고 보았다. 법관법을 독립적인 법원으로 볼 수 있을 것인지의 문제는 일단 법관법의 규범적 구속력 문제와 범주적으로 구분될 수 있다고 보았다. 하지만, 법관법의 법원성 문제를 법관법의 규범적 구속력과의 상응관계 속에서 이해하고자 하는 입장이 보다 합당 함을 밝혔다. 법관법의 규범적 구속력의 기준으로는 ‘기존의 법관법이 당해 사안에 해당한다고 확인되는 한, 그 적용이나 일탈이 타요소의 임의적 영향에 좌우받지 않고 주어진 기준에 의해 이루어질 수 있음’을 전제했다. 그리고 이러한 기준에 비추어 추정적 구속력이나 보충적 구속력을 내세우는 입장, 특히 이들이 전제하는 ‘선례일탈 시의 논증의무부과’는 위 규범적 구속력의 기준을 충족시킬 수 없다고 보았다. 다만,-법치국가 원칙의 하부원칙으로 확립된- 근거제시의무로부터 법관의 판례변경에 대한 ‘논증의무’를 근거지우는 것은 정당화될 수 있다고 보았고, 바로 이로부터 법관법이 가지는 (법규범적 구속력과는 구분되는) 규범적 힘이 설명될 수 있다고 보았다. 법관법의 규범적 구속력을 부인함으로써, 법관법의 법원성 역시 부인하는 입장에 서게 되었으며, 법관법은 일정한 규범적 힘을 지니는 법내용원이라는 입장을 피력하였다. 이것이 법관법을 단순히 학설이나 이론과 같은 판결의 보조자료 쯤으로 여기는 견해를 의미하지 않음도 해명하였다. 선례에서 벗어나고자 할 때 어느 정도의 논증의무가 부과되는지의 문제는 최고법원의 판결과 하급심의 판결로 나누어 볼 필요가 있다고 보면서, 각각의 심급에서 선례로부터 벗어나고자 하는 법관이 짊어지게 되는 논증의무에 대하여 검토해 보았다. 다만, 선례에서 벗어날 때 어느 정도의 논증의무를 부과할지는 해당 선례의 변경시 그 파기효과를 어떻게 구성할지, 즉 파기의 형식문제와 결부될 수 있음을 확인하였다. 바로 이 지점에서 법관법 혹은 선례구속여부의 문제는 판례변경의 소급효 문제와 결부되게 되는 셈인데, 지면관계상 이에 대한 탐구는 추후로 미루어둘 수밖에 없었다. This study examined how to understand judge-made law and its normative binding, based on the typological classifications of all prominent theories, which are set forth surrounding the normative status of judge-made laws. While recognizing that the legal interpretation/application by the judge may create the actual meaning of law, this study considered that it is more valid to approach this problem in the way of the illumination of intrinsic nature of legal interpretation/application, rather than highlighting through the title called judge-made law. By doing so, it settled that it is proper to limit the object area of judge-made law to ‘the area in which rule-making of law by the court is affirmed’ and ‘the area of blanket clauses/vague norms that is considered to delegate concretion of legal meaning to the judge.’ However, even while limiting the object area of judge-made law to the area of rule-making of the court and concretion of blanket clause that are differentiated from legal interpretation, it was considered that the issue of ‘binding of precedents’ could be expanded to the usual legal interpretation area. It is because the binding of precedents is classified into a separate category as the issue of the binding of judge-made law. The issue of ‘whether to consider judge-made law as a separate source of law’ also was classified into a separate category as the issue of ‘normative binding of judge-made law’. Nonetheless, the position to understand the issue of a source of law of judge-made law in association with the normative binding of judge-made law was revealed to be more proper. It is regarded as the precondition of the normative binding of judge-made law that the application or overruling of the existing judge-made law can occur according to prior given criteria not depending on the outside arbitrary influence, as long as the existing judge-made law is identified relevant to the given case. And with respect to such criteria, the theoretical positions such as presumptive binding or subsidiary binding, which premises the burden of justification at overruling of the existing precedent, are not considered to satisfy the criterion of above normative binding. However, it was considered legitimate to derive the duty of justification on change of case law from the duty of justification that is settled as the sub-principle of the principle “rule of law”, which is where a certain normative force that the judge-made law has (different from legal binding authority) can be explained from. By denying the normative binding of judge-made law, this study also took the denying position of the judge-made law`s status as a source of law, and set forth that judge-made law is a content source of law that has a certain normative force. It also explained that the study doesn`t consider judge-made law as mere supplementary materials for decisions of the court, such as legal dogmatics or academic theories. In addition, the issue of the degree of burden of justification when intending to escape from precedent was examined, above all dividing the cases of supreme court decisions and lower court decisions. However, it was verified that the degree of duty of justification when escaping from precedent can be associated with how to construct the effect of overruling in the change of precedent: in other words, the form of overruling. This is where the judge-made law or binding of precedents is associated with the issue of retroactive effect of case law change.

일반논문 : 우리 법원의 법률해석/법형성에 대한 반성적 고찰

이계일 ( Kye Il Lee ) 연세대학교 법학연구원 2015 法學硏究 Vol.25 No.4

필자는 선행연구에서 민주적 헌정국가의 사법판결 정당화에 있어 법적 논증이 대단히 중요한 이유를 먼저 짚어 보고, 법적 논증의 기본틀이라고 할 수 있는 ‘포섭’이 우리 법원의 판결문 서술에 있어 어떻게 구체화되고 있는지, 그리고 현재 법원의 서술형태가 충실한 포섭논증을 위해 우호적 조건으로 기능하고 있는지를 사법연수원 교재 및 법원 판결문들을 매개로 살펴보고 그 개선방향을 논해 본 바 있다. 선행연구에 이어, 본고에서는 이제 (‘포섭’의 전제조건에 해당하는) 법률의 의미규명을 위해 우리 법원이 취하고 있는 법률해석의 기본원리를 검토해 보면서, 그 한계와 개선방향을 집중적으로 다루어 보고자 한다. 그리고 다음 장에서는 법해석과 법형성의 구분 문제를 짚어 보면서, 우리 법원이 법형성과 관련된 판결문 서술시 올바른 개념투입을 하고 있는지, 그렇지 않다면 어떤 방향으로 교정될 필요가 있는지를 순차적으로 다루어 볼 것이다. The writer has first pointed out in the preceding study the reason why legal argumentation in legitimation of the judical decision of democratic constitutional state, is so important, and the writer has examined how the ``subsumption`` which can be said to be a basic framework of legal argumentation, is being materialized in sentencing of the court, and whether the current sentencing form of the court is functioning with friendly condition for devoted reasoning of subsumption, then the writer have discussed the direction of improvement. Following the preceding study, this study now aims to review basic principles of legal interpretation that the court is choosing to investigate meaning of law (that is relevant to precondition of ``subsumption``), while handling the limit and direction of improvement in detail. And in the next chapter, the writer will address separation issue of legal interpretation and law-making by judges, hence the rest of this paper will handle if the court is putting the right concept when sentencing in relation to law-making by judges, and if not, in which direction it is necessary to be corrected.

헌법해석에 있어 법과 사회의 상호작용: 볼킨 법이론에 있어 헌법해석주체의 (J. Balkin) 다원적 확장과 위헌심사의 민주적 정당성 기초

이계일 ( Kye Il Lee ) 법과사회이론학회 2012 법과 사회 Vol.0 No.42

With the purpose of establishing a theoretical foundation to capture the multidimensional extension of subjects of constitutional interpretation and devise a realistic frame about the democratic legitimation of judicial review, this study pay attention to the legal theory of J. Balkin, a constitutional scholar and a legal philosopher. First, (with respect to the author`s previous study) the author attempts to contour the underlying legal methode of Balkin`s constitutionalism under the banner of living originalism. This will be a foundation used to analyze Balkin`s conception on various entities of constitutional interpretation and their interaction in next chapter. Such extension of subjects in constitutional interpretation, especially the attention to a role in constitutional meaning construction by political branches raises unavoidably a question, whether it is compatible with the original conception of constitutionalism that purposes to control political majority, especially with institution of judicial review. This problem shall be dealt with in the following chapter. Based on such an analysis this study tries to intensively review one of Balkin`s core conceptions, that is, his trial of controlling and legitimating constructional court justice through ``democratic responsiveness``. Lastly, it attempts to comprehensively evaluate Balkin`s implication and make a conclusion by reviewing the incompleteness and possible criticism thereof still confirmed in Balkin`s conception.

실제 속의 법 관념을 중심으로 본 현실주의 법이론의 변천

이계일 ( Kye Il Lee ) 연세대학교 법학연구원 2010 法學硏究 Vol.20 No.1

Der Rechtsrealismus kritisiert die Realitatsferne herkommlicher Rechtstheorien und zielt auf eine sich der Rechtswirklichkeit starker annahernde Rechtstheorie. Der konkrete Modus von realistischen Rechtstheorien kann daher je nach Art und Weise der Berucksichtigung der Rechtswirklichkeit variieren. Dabei spielt es vor allem eine entscheidende Rolle, welche Position man bezuglich der Art und Weise einnimmt, wie man das menschliche Verhalten wahrnimmt und die Wirklichkeit versteht, und auch welche wissenschaftliche Methodologie man zur Analyse dieser Rechtswirklichkeit einsetzt. Denn die Rechtswirklichkeit ist kein selbstverstandlicher, einfach zu erkennender Gegenstand, sondern ein Gegenstand, der nach dem Standpunkt oder nach der Methodologie unterschiedlich zu erfassen ist. Auf eine solche mogliche Verschiedenheit bei der Erfassung der Rechtswirklichkeit bezieht sich sehr eng der Streit um die Frage: Was ist eigentlich law in action? Der herkommliche Rechtsrealismus legt Wert auf den Unterschied von law in action und law in books und die Notwendigkeit der selbstandigen Untersuchung von law in action. Werde das law in action jedoch nicht als ein selbstverstandliches und fixiertes erfasst, sondern als ein wandelbares, bedeutet dies die Transformation des Verstandnisses von law in action, und es fungiert somit unvermeidlich als ein zentrales Motiv zur internen Rekonstruktion des Rechtsrealismus. Dieser Beitrag versucht daher mittels der Analyse der Art und Weise den Weg der Entwicklung des Rechtsrealismus zu verfolgen, wie die rechtsrealistische Theorie auf die Transformation der Konzeption von law in action reagiert und sich damit ihr Grundgedanke umgestaltet. Dazu wird zum Ersten dem legal realism und dem law and society movement in den Vereinigten Staaten, dann der Theorie des law in action von J. Esser und P. Haberle in der deutschen rechtstheoretischen Welt nachgegangen. Danach werden der Postempirismus der Amherst-Seminar -Gruppe, wonach im Prozess der Mikro-Interaktionen der normative Inhalt des Rechts emergiert, und die Rechtstheorie der Dusseldorfer Arbeitsgruppe, die zur Einsicht fuhrt, dass aus der konkreten richterlichen Entscheidung erst der Inhalt von law in books hervorgeht, nacheinander betrachtet.