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심희기 전북대학교 동북아법연구소 2021 동북아법연구 Vol.15 No.2
2001년에 근세 조선에서는 촌락공동체가 검출되지 않는다는 주장(이영훈 교수)이 논문의 형 태로 한 책자에 실려 간행되었다(Ⅰ). 만약 이 주장이 역사적 사실에 근접하는 주장이라면 현재 진행되고 있는 마을공동체 운동가들의 사기를 크게 떨어뜨리게 될 것이다. 물론 이 주장과 다른 견해들(Ⅱ, Ⅲ)도 있다. 이 논문은 ‘근세 조선 촌락공동체부재론’을 이론과 실증의 두 측면에서 상세히 검토하여 조금이라도 역사적 사실에 근접하여 보려는 작은 시도이다. 논증의 순서는 먼저 근세 조선의 촌락공동체 부재론의 논거를 하나씩 드러내 논평(Ⅱ, Ⅲ, Ⅳ)과 검증(Ⅴ, Ⅵ)을 가한 후 결어에 갈음하여 향후 검토되어야 할 연구과제를 제시(Ⅷ)하는 것이다. 이영훈이 제시한 공동체⋅촌락공동체가 되기 위한 5가지 요건은 다음과 같다. 구성원 사이의 평등성[요건1], 가입과 탈퇴의 선택불가능성[요건2], 촌락공동체는 개별 구성원으로부터 분리된 독자의 인격이 인정될 것[요건3], 산림과 천택을 공동소유⋅공동 이용할 것[요건4], 동리가 수행 하는 공동업무는 광범할 것[요건5]이 그것이다. 필자의 결론은 다음과 같다. 첫째, 이영훈이 제시하는 구성원 사이의 평등성[요건1], 가입과 탈퇴의 선택불가능성[요건2]은 적절하지 않은 기준이므로 철회되어야 한다. 둘째, 조선의 촌락에는 개별 구성원으로부터 분리된 독자의 인격이 인정되었다[요건3]. 이를 부정한 이영훈의 판단은 오류이다. 셋째, 근세조선의 동리가 이영훈의 [요건5]를 충족하지 못한다고 섣불리 판정할 일은 아니다. 넷째, 가장 문제가 되는 것은 근세 조선의 동리가 이영훈이 제시하는 [요건4(촌락자원의 공동 이용)]를 충족하는지 여부이다. 필자는 ‘토지의 공동소유⋅공동이용’을 공동체 존재의 충분조건 으로 볼 수는 있지만 필수조건으로 볼 필요는 없다고 생각한다. 산림과 천택을 공동소유⋅공동 이용한 사례가 적다고 촌락공동체의 카테고리에서 배제하는 것은 지나친 서구중심주의적 사고 방식이 될 것이다. 총체적으로 볼 때 이영훈의 촌락공동체부재론은 이론과 실증 모두 충분하지 못한 상태에서의 성급한 판단으로 보인다. 마지막으로 근세 조선의 촌락과 근세 일본의 촌락의 비교는 김현영이 첫발을 내디딘 데 불과 하다. 향후에 김현영과 이영훈의 문제의식을 본받아 근세 조선의 촌락과 근세 일본의 촌락의 비교 수준을 고도화하고 심화시킬 필요가 있다. Ⅰ. Raising the issue In 2001, Younghoon Rhee, a prominent Korean economic historian, argued that medieval English type village communities did not exist in the later part of Choson period. If this argument is close to historical fact, it will greatly lower the morale of the village community activists that are currently in progress. This paper aims to present research tasks to deal with reasonably the argument of Younghoon Lee. Ⅱ. Five elements of symptom of the existence of village community, which Younghoon Rhee suggested. First element: There must not be a slave owner and slave relation between members. Second element: Joining and withdrawing, as a member cannot be selective freely. Third element: The village community must have a legal personality separate from individual members. Fourth element: The village community must jointly own or use the land. Fifth element: The common business covered by the village community should be wide enough. Ⅲ. My opinion on the Rhee’s suggestion First, Rhee’s first and second elements should be discarded because of the unreasonableness of his arguments.Second, villages in later part of the Choson period had independent legal personalities. Third, many villages in later part of the Choson period had covered considerably wide range of common business. Fourth, many villages in later part of the Choson period did not own mountain area commonly or use of it. However, I think that Rhee’s fourth element can be a kind of an important factor but should not be a necessary one. Rhee’s position is a kind of an expression of western ethnocentrism. Ⅳ. Conclusion and some suggestions. It seems Rhee’s argument that medieval English type village community did not exist in later part of the Choson period was hasty judgment, both in theory and in empirical evidence. However, it is necessary to advance and deepen the level of research on the villages in later part of the Choson period.
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심희기,심영,이철우,박덕영 한국토지법학회 2022 土地法學 Vol.38 No.2
“토지와 건물이 동일인에게 속하였다가 그 중 어느 하나가 매매 그 밖의 일정한 원인으로 소유자를 달리하게 된 경우에, 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 경우에 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 ‘관습법상 법정지상권’을 취득한다.”는 판례가 거듭 선고되고 있다. 대법원은 위와 같은 규범 선언의 근거를 ‘관습법’에 두고 있다. 1910년대에 출간된 《관습조사보고서》에 위와 같은 착각을 유발하는 기록이 있고, 이에 기반한 1916년의 조선고등법원판결도 있기 때문이다. 이 판결을 지지하는 학술적 견해도 있다. 이 논문은 수원박물관에 소장되어 있는『第1案 各地慣習異動表』기타 종래 활용되지 못했던 새로운 사료들을 발굴・분석하여 왜곡・창출론을 부정하는 논지를 재반박하려는 논문이다. 이 논문의 결론은 다음과 같다. 첫째, 조사자의 설계에 따르면 일반관습으로 판명된 것이 아닌데 인쇄본에 ‘일반관습’으로 기재된 사례가 있다. 둘째, 구관심사위원회의 회의록에서 보듯이 일반관습이라 할 수 없는데 일반관습으로 결의(決議)되는 사례도 보인다. 셋째, 무엇이 조선의 관습이었는가를 판정할 때는 사실판단도 작용하였지만 정책적・규범적 판단도 개입하였다고 보지 않을 수 없다. 넷째, ‘1916년 조고판’이 형성되는 과정에서는 조회대상이 아닌 것에 대하여 회답이 행하여지고, 회답에 없는 내용이 판결로 선고되는 모습이 보인다. 또 판결내용의 형성에는 메이지 민법의 조문이 영향을 미쳤다. 관습을 빙자한 식민지 관습법 카테고리의 창출 (creation) 사례로 보인다.
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심희기 한국형사판례연구회 2014 刑事判例硏究 Vol.22 No.-
So-called Wang-jaesan decision (2013do2511) was declared by ‘Korean Supreme Court’ (hereafter ‘KSC’) in July, 2013. The decision had a lot of important substantial and procedural issues in criminal spheres. However, what I have tried to concentrate in this review are only two issues, the one is the issue of the authenticity of electronic evidence (or digital evidence), the other is the issue of the application of ‘the Korean version hearsay rule’ (hereafter ‘KHR’) of the electronic evidence. The methodology of this review is the comparative analysis of the Wang-jaesan decision from the perspective of Federal Rules of Evidence (hereafter ‘FRE’). In Wang-jaesan decision KSC defined the concept of integrity of electronic evidence as ‘the contents of the digital data have not been altered in any manner from the moment that were seized’ or ‘that evidence wasn’t changed after it was captured or collected.’ The meaning of this concept is different from the meaning of the traditional ‘exactness of utterances’(成立의 眞正) of article 312, 312 of KHR. That concept was made from the unique Korean modern legal history. However, it cannot deal with so many hard cases properly. Therefore I suggest in chapter Ⅰ, Ⅱ, Ⅲ, Ⅳ that We Korean legal scholars and practitioners should adopt the concept of authentication something like FRE, even though Korean Criminal Procedure Law does not have clear stipulations about it. In chapter Ⅴ, Ⅵ I did comparing analyses about the applications of KHR by KSC since 1990’s up to the 2010’s. I found that KSC has adopted enormously FRE when there were no clear stipulations in Korean Criminal Procedure Law. This is a kind of interesting phenomenon which deserves to be analyzed from the perspective of comparative law and global legal transplant of evidence rule.
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