한국에서 초상권은 언제 사생활권에서 분리되었나

심석태(Seogtae Shim) 한국언론법학회 2014 언론과 법 Vol.13 No.1

초상에 대한 보호 개념은 애초에 미국에서 시작된 프라이버시권에서 비롯된 것이다. 국내에도 1960년대에 미국의 프라이버시권 개념을 소개하면서 초상에 대한 권리가 소개되었다. 반대로 유럽의 경우 초상권은 저작권법의 영역에서 독자적인 권리로 성장하였다. 초상권을 사생활권의 일부로 다루던 국내에서도 어느 순간 사생활권과는 분리된 독자적인 인격권으로 취급하는 논의가 나타나기 시작하였다. 판례도 마찬가지다. 법원도 초상권을 초기에는 사생활 침해나 명예훼손과 연결된 경우에 제한적으로 인정하였다. 법에 명문 규정이 없는 초상권을 인정하는 근거도 사생활권을 보호하는 헌법 조항에서 찾았다. 하지만 어느 순간 초상권을 사생활권과는 다른 독자적인 권리로 인정하는 판결이 나타나기 시작했다. 헌법 근거도 인간의 존엄성을 규정한 별도의 조항을 초상권의 근거로 내세웠다. 문제는 이런 과정을 거치면서 초상권, 그 중에서도 촬영거절권과 공표거절권이 점차 절대화하는 쪽으로 나아간 것이다. 어떤 경우에 촬영을 금지할 것인지, 공표를 금지하는 것은 어떤 경우에 가능한지를 놓고 깊이 있는 논의가 이루어지지 않은 채 일반적인 촬영거절권과 공표거절권을 학설과 판례가 수용하면서 초상권은 극히 예외적인 사안을 제외하고는 대단히 절대적인 권리가 된 것이다. 때문에 언론 보도와 관련해 공개된 길거리에서의 촬영과 보도 등을 놓고도 논란이 벌어지고 있다. 심지어는 촬영에 협조한 뒤 막상 방송이 된 뒤에 초상권 침해를 주장하는 경우에도 서면 동의가 없으면 침해가 인정되는 판례들도 잇따라 나타나고 있다. 이 때문에 세월호 참사에서도 유족들을 국내 언론은 ‘경우에 따라’ 얼굴을 알아볼 수 없게 처리하는 반면 외신들은 유족들을 포함한 현장 화면을 있는 그대로 보도했다. 언론인을 위한 판례 해설에는 초상권은 좋은 일이든 나쁜 일이든 명시적 동의가 없으면 ‘무조건’ 인정된다는 설명이 실린다. 이 논문은 국내의 초상권 논의가 어떤 경위를 거쳐 학설과 판례에서 사생활권과 독립된 별도의 권리로 인정하게 되었는지를 살펴봄으로써 초상권 개념이 절대화된 과정을 알아본다. 이를 통해 초상권과 표현의 자유, 언론의 자유가 어떤 갈등 관계를 낳고 있는지, 그리고 초상권의 보호 영역은 적절한지 등에 대한 재검토를 제안하고 있다. 이 논문은 답을 제시하는 것은 아니다. 다만 인권에 대한 중시가 항상 합리적인 결론으로 이어지는 것은 아니라는 점을 지적하면서 언론의 자유가 갖는 중요성을 감안해서 초상권 문제를 되돌아볼 것을 제안한다. The concept of protection for portrait, image or likeness was originated from ‘the right to privacy’ or ‘privacy right’ concept in the United States. In Korea, the right of portrait was introduced while introducing the right to privacy of U.S. in 1960s. Meanwhile, the right of portrait was developed as an independent right in the field of intellectual law area in Europe. In Korea, though we dealt the right of portrait as a part of privacy right at first, some began to discuss the right of portrait as an independent personal right distinguished from the privacy right. The same happened in the court rulings. The court recognized the portrait right as a part of privacy right at first, and found the constitutional ground from the privacy protection clause of the constitution. However at certain point, the court also began to recognize the portrait right distinguished from the privacy right, and established its constitutional ground on the protection of human dignity clause. Through this change, the right of portrait, especially the right to refuse the shooting and publish one"s portrait gradually became absolute. With certain very narrow exceptions, the right of portrait recognized as absolute right by the theoretic discussions and court rulings. However, there were not enough discussions on in which case or in what circumstances taking and publishing the portrait or image would be banned or allowed freely. This caused conflicts and confusions in everyday news coverage. Some courts ruled against the media defendant when the right of portrait claims came from the persons who actively appeared and commented in front of camera just because of the lack of written permission or agreement on such filming. In Sewol ferry sinking disaster, when the foreign media covered the family members of the victims as they appeared before cameras, the Korean media had to make some kind of digital effect to blur their images not to reveal the identities. This paper explores how the concept of portrait right became absolute, how it became to be recognized as a separate right from the privacy right, both in academic and social discussions and court rulings. This paper suggests reconsidering the relation of portrait right and freedom of expression, or of the press to mitigate the conflict between the rights. This paper does not render a definite answer for this question, but remains just to suggest review into the relation between the rights and the protected area in light of the importance of reasonable balancing the fundamental rights.

언론의 관점에서 본 한국의 사법부

심석태(Seogtae SHIM) 한국언론법학회 2014 언론과 법 Vol.13 No.2

우리 사회의 언론 자유에 행정부를 포함한 정치 권력이 큰 영향을 미치는 것이 현실이다. 특히 정치 권력이 ‘언론의 사회적 책임’이나 ‘인권 보호’를 내걸고 언론에 대한 영향력 행사를 추진해온 측면도 크다. 이런 분위기 속에서 한국의 경우 사회 전반의 민주화 과정에서 오히려 언론에 대해서는 다양한 규제가 지속적으로 만들어져왔다. 이런 상황에서 사법부의 언론의 자유에 대한 태도, 특히 언론의 자유와 다른 인권과의 관계에 대한 해석은 언론의 자유에 매우 큰 영향을 미치고 있다. 흔히 우리 사회에서 언론의 자유를 논의할 때 사법부가 언론에 미치는 영향을 과소평가하는 경우가 많은데 실제로는 여러 언론 법제의 운용은 사법부의 헌법과 법률 해석에 달려있다. 그런데 사법부도 ‘언론의 사회적 책임’이나 ‘인권보호’라는 명분에 비중이 실리는 사회적 분위기 속에서 헌법과 법률 해석에 있어서 언론의 자유보다는 개별적인 인격권 쪽에 점점 더 많은 무게를 두고 있다. 이런 상황에서 개별적인 인격권 보호의 수준이 점점 올라가면서 전체적인 언론의 자유는 더욱 더 제한되고 있다. 특히 우리 사법부는 언론에 대한 각종 면책 기준을 인정하면서도 구체적인 판단 기준을 제시하기보다는 개별 사건에서의 비교 형량을 통한 판단 방식을 고수하고 있다. 이 때문에 언론 활동에 대한 예측 가능성이 떨어지고 불필요한 분쟁이나 인권 침해를 예방하는 데는 큰 한계가 있다. 이런 가운데 언론의 사법부에 대한 보도가 일부 정치화되는 경향을 나타내는 것은 언론의 사법부에 대한 견제와 감시라는 기능을 넘어서는 것이 아니냐는 우려를 낳고 있기도 하다. 사법부의 독립이라는 원칙을 신화화하여 재판 보도를 극도로 제한적으로 허용하려는 접근 방식도 문제지만 판사에 대한 인신공격 양상까지 보이는 감정적이고 정치화된 일부 보도는 언론윤리적 측면에서 큰 문제점을 안고 있다. 이런 점에서 사법부는 언론의 기능이 민주 사회에서 갖는 중요성을 인식하고 언론도 최종적인 분쟁 해결 기구로서의 사법부의 중요성을 인식하는 성찰적 자세가 필요한 상황이라고 하겠다. Political power including executive branch of government has strong influence to the freedom of press of our society. Political power has been trying to expand its influence to the press under the justification of ‘social responsibility of press’ or ‘protection of human rights’. Along with the social atmosphere emphasizing social responsibility of press and protection of human rights, lots of restrictive measures against press have been continuously adopted in Korea despite of the general social democratization. So, the attitude of freedom of press, especially the interpretation of the relation of freedom of press and the other human rights of judiciary has grave impact on the freedom of press in Korean society. The influence of judiciary on the freedom of press is often underestimated. However, the actual administration of legal system affecting practices of journalist is at the hands of the judiciary interpreting the Constitutional law and other relevant laws. Recently, the judiciary also puts more weight on the protection of individual personal rights than freedom of press alongst the social atmosphere emphasizing the ‘social responsibility of press’ and ‘protection of human rights’. Overall freedom of press is facing more and more restrictions along with the level of protection of individual personal rights keeps going higher. What"s more puzzling to the journalists is the judiciary favors the balancing test as the principle of deciding the individual cases rather than suggest more general rules in media torts. That would be harmful to freedom of press for it would make the legal consequences of practices of journalists more unpredictable. That is not helpful in preventing unnecessary conflict upon press or human rights violations. It would be very important for the press to understand significance of the judiciary as the final resolution of social disputes in democratic society and to abstain from political attack against the judiciary including individual members. The independence of the judiciary is important to protect the freedom of press itself. At the same time, the judiciary also should recognize the grave importance of freedom of press as a fundamental human right and as the foundation of democracy.

방송심의 기구의 ‘민간ㆍ독립성 신화’에 대한 고찰

심석태(SEOGTAE SHIM) 미국헌법학회 2012 美國憲法硏究 Vol.23 No.3

우리의 방송심의 기구는 ‘민간·독립성’을 전면에 내걸고 있다. 방송 내용 규제를 행정기관이 맡는다는 모양새를 피하기 위해서다. 하지만 현재의 방송통신심의위원회의 출범 이후 줄곧 정치 심의 논란이 계속되고 있다. 국내에서 적지 않은 연구에서 정치심의 논란, 자의적 심의 등을 지적하고 있지만 방송 내용심의의 구조와 내용을 면밀하게 구분해서 바라보지 않으면 정확한 원인 분석과 해결방법을 찾기 어렵다. 먼저 방송심의 체제를 보면 민간, 독립기구라는 원칙이 실제로는 의미를 갖지 못함을 알 수 있다. 심의위와 심의위의 사실상 상급기관인 방송통신위원회의 정치적 구성과 운영으로 인해 심의 업무 자체의 독립성, 신뢰성이 확보되지 않고 있기 때문이다. 내용면에서도 심의 기준이 지나치게 넓다는 문제가 있다. 더구나 심의의 기준이 법률에 구체적으로 규정되지 않은 채 심의위 규칙으로 정해지는 것은 무시할 수 없는 대목이다. 이런 점에서 한국의 방송내용 규제 체제는 미국의 그것과 극명하게 대비된다. 미국은 오히려 행정기관인 연방통신위원회가 직접 방송 내용을 규제하면서도 정치적 논란에 휘말리지 않는다. 대통령이 바뀌고 위원들이 바뀐다고 해서 정책이 일관성 없이 바뀌지도 않는다. 결국 민간 기구, 독립 기구의 심의라는 형식이 실질적인 업무의 독립성, 신뢰성과 무관하다는 것을 보여준다. 심의 기준의 경우도 차이가 분명하다. 미국에서 방송 내용 규제는 매우 엄격한 통제를 받으며 법률이 정한 범위 내에서 아주 제한적으로 이뤄진다. 이러한 한미 간의 극명한 차이는 우리 방송 내용 규제제도가 어디로 나아가야 하는지를 보여준다. ‘Korea Communications Standards Commission (KCSC)’, the broadcast content regulator of Korea, labels itself as civil and independent. It’s to avoid the appearance of regulating broadcast content by administrative agency. However, since the establishment of current KCSC, the controversy over political deliberation continues. While a number of researches in Korea points out the political and arbitrary deliberation, it would be very difficult to analyze the exact cause and find a solution if we do not separate the analysis the structure of broadcast content regulation and the standards itself. Firstly, if we focus on the structure of broadcast content regulation, we can find out the myth of civil and independent organization has no meaning actually. It’s because the KCSC and Korea Communications Commission (KCC), the actual controlling agency of KCSC, failed to ensure independence and reliability of content regulation due to the political organization and operation. Secondly, the standards for content regulation is too broad. Furthermore, it is very essential that the standards for content regulation is not predetermined specifically in the law, but left for KCSC to decide on its own. In this regard, Korea’s broadcast content regulation system contrasts sharply with that of the United States. While regulating the broadcast content directly by FCC, the federal government agency, the U.S. is relatively free from political entanglement. FCC didn’t lose the consistency of its policies according to the change of president and the commissioners. In conclusion, the actual independence and reliability of the content regulation system does not come from the formality of the content regulation body being civil and independent. We can find the obvious difference in the standard of regulation. The content regulation in the U.S. is under strict scrutiny, and has very narrow figure. The differences between Korea and the U.S. suggests the direction of our broadcast content regulatory regime should move to.

공인 개념의 현실적 의의와 범위에 대한 고찰

심석태(Seogtae Shim) 한국언론법학회 2011 언론과 법 Vol.10 No.2

공인 개념은 언론 자유와 인격권이 충돌할 경우 그 경계선을 정하는 데 현실적인 영향을 미치고 있다. 특히 헌법재판소와 대법원은 명예훼손 관련 사건에서 해당 사건의 피해자가 공인인지를 따져보고 공인인 경우에는 언론 자유에 대한 제한을 완화해야 한다고 밝혔다. 하지만 공인 기준을 마련하기 위한 학계의 여러 논의에도 불구하고 법률이나 판례는 어떤 사람을 공인으로 인정할 것인지 명시적인 기준을 제시하지 않고 있다. 이런 상황에서 법무부는 수사공보준칙을 제정하면서 수사 대상자가 공인인 경우 수사기관이 실명과 초상을 공개할 수 있도록 하고 구체적인 공인의 범위를 명시하였다. 하지만 그 기준은 기존 학계의 논문은 물론 이미 개별 판례에서 공인으로 인정했던 사례들까지 포괄하지 않고 있다. 공인으로 인정될 경우 ‘현실적 악의’원칙에 따라 입증책임의 전환이 일어나는 미국과는 달리 우리는 공인으로 인정되더라도 언론 자유와 인격권 보호 사이의 이익형량 과정에서 언론 자유가 다소 더 보호받는 효과가 있을 뿐이다. 그런데도 우리의 공인 개념을 미국보다 현저히 협소하게 설정하는 것은 언론의 기능을 과도하게 제약할 우려가 있으며 공인의 공적 활동조차 인격권을 내세워 익명성 뒤에 숨기도록 허용하는 부당한 결과를 낳는다는 문제가 있다. 따라서 기존의 학계의 논의와 판례에서 공인으로 인정된 사례 등을 반영하여 수사공보준칙의 공인 범위를 재조정하는 것이 필요하다. 아울러 헌법재판소와 대법원도 기존의 논의를 참고하여 보다 일반적인 공인 판단 기준을 제시함으로써 불필요한 혼란을 방지하는 것이 필요하다. The concept of a "public figure" has practical effects in determining the boundary between freedom of the press and personal rights. Constitutional Court of Korea and Supreme Court of Korea have both ruled that, in defamation cases, the judges should first decide whether the alleged victim is a public figure, and if the answer is in the positive, the press should be awarded wider protection. However, there are no clear standards for determining who a public figure is in the laws or the court rulings so far. The Regulations on Revealing Information about Cases under Investigation of the Ministry of Justice (MOJ) is the first official effort to determine who a public figure is. However, the Regulations failed to reflect previous studies and rulings regarding public figures. Supreme Court of Korea has not accepted the "actual malice rule," and therefore, there is no shift of the burden of proof when an alleged victim of a personal rights case turns out to be a public figure. However, the Regulations of the MOJ have set a very narrow definition of a public figure, despite the fact that a public figure only allows just a slightly wider protection for the press. There are concerns that the narrower definition of the concept of a public figure may result in the shrinking of the role of the press and could harm the watchdog function of the press in Korean society. This study examines the history and effects of the concept of a public figure in both the United States and Korea. And it concludes that there is a need to amend the Regulations of the MOJ to reflect previous studies and rulings in order to guarantee the proper functioning of the press and the appropriate protection of personal rights.