독일 형사소송법의 최근 경향

손미숙(Misuk Son) 한국형사소송법학회 2014 형사소송 이론과 실무 Vol.6 No.2

이 글은 우리나라 형사소송법에 큰 영향을 준 독일 형사소송법의 최근 동향을 파악하기 위해, 지난 30년간 그리고 지금도 여전히 독일 형사소송에서 가장 논란이 많은 제도 중의 하나인 협상소송을 분석, 소개하고 있다. 협상은 공판절차에서 피고인이 자백을 하면 이를 토대로 예상되는 형을 판사, 검사, 변호인이 서로 합의하여 복잡한 증거조사 과정 등을 모두 생략하고 재판을 신속하고 부담 없이 간결하게 끝내는 소송방식을 말한다. 이러한 협상은 법적인 근거가 없었음에도 불구하고 독일 형사소송 실무에서는 오랫동안 관행으로 행해져 왔으며, 지난 수 십 년간 암암리에 행해지던 비공식적인 협상은 - 많은 논란 가운데 - 2009년 ‚형사소송에서 협상규정에 관한 법률’을 통해 마침내 법적인 토대를 마련하였다. 이 법률을 통해 도입된 핵심내용은 독일 형사소송법 제257c조(법원과 소송관계자들과의 협상)이다. 이러한 협상소송은 1879년 독일 형사소송법이 시행된 이후 지난 100년이 넘는 세월 동안 독일 형사소송문화에 가장 큰 변화를 가져다 준 것 중의 하나라고 할 수 있다. 비교법적으로 보면 협상은 독일 형사소송법 특유의 현상이 아니고, 세계적인 경향이기도 하며, 소송의 간편화와 신속한 처리를 위해 독일 법체계와는 본질적으로 맞지 않는 - 협상의 모국인 미국의 - 유죄협상제도에서 파생하여 직권주의에 각인된 소송권리들을 첨가하는 것으로서, 독일에서 형사소송법 제257c조의 제정 작업이 이루어지던 당시 공청회에서도 소수만 협상을 반대했고, 유럽의회는 오히려 이를 권장하기까지 했다. 이러한 시대적이고 역사적인 배경에서 이 글은 먼저 독일 협상소송의 특성을 일반소송과 비교하여 고찰하고, 그 다음 독일에서 협상소송이 생기게 된 원인을 분석하며, 또 2013년에 있었던 독일 연방헌법재판소의 협상에 관한 판결을 살펴보고, 끝으로 협상이 법적인 형사소송의 이념과 조화될 수 있는지에 대한 근원적인 고찰과 이러한 협상소송이 우리나라 형사소송법의 발전방향에 주는 교훈을 성찰하고 있다. This paper analyses the negotiation of criminal judgment between the court and the parties (in German Verständigung, literally means understanding, and German version of plea bargaining) in the German Criminal Procedure. The negotiation of criminal judgment is - in spite of the legal recognition in 2009 - one of the controversial legal figure in the German Criminal Procedure. § 257c (Negotiated Agreement) German Code of Criminal Procedure reads as follows: (1) In suitable cases the court may, in accordance with the following subsections, reach an agreement with the participants on the further course and outcome of the proceedings. § 244 II shall remain unaffected. (2) The subject matter of this agreement may only comprise the legal consequences that could be the content of the judgment and of the associated rulings, other procedural measures relating to the course of the under lying adjudication proceedings, and the conduct of the participants during the trial. A confession shall be an integral part of any negotiated agreement. The verdict of guilt, as well as measures of reform and prevention, may not be the subject of a negotiated agreement. (3) The court shall announce what content the negotiated agreement could have. It may, on free evaluation of all the circumstances of the case as well as general sentencing considerations, also indicate an upper and lower sentence limit. The participants shall be given the opportunity to make submissions. The negotiated agreement shall come into existence if the defendant and the public prosecution office agree to the court’s proposal. (4) The court shall cease to be bound by a negotiated agreement if legal or factually significant circumstances have been overlooked or have arisen and the court therefore becomes convinced that the prospective sentencing range is no longer appropriate to the gravity of the offence or the degree of guilt. The same shall apply if the further conduct of the defendant at the trial does not correspond to that upon which the court’s prediction was based. The defendant’s confession may not be used in such cases. The court shall notify any deviation without delay. (5) The defendant shall be instructed as to the prerequisites for and consequences of a deviation by the court from the prospective outcome pursuant to § IV.

소극적 안락사 혹은 연명치료중단의 정당화 근거에 관한 고찰

손미숙(Misuk Son) 강원대학교 비교법학연구소 2014 江原法學 Vol.42 No.-

이 글은 현재 우리나라 생명윤리와 생명의료형법에서 가장 논란이 많은 문제인 소극적 안락사, 즉 연명치료중단의 형법적 정당화 근거에 관한 고찰이다. 1953년 제정 이후 지금까지 그 원형을 고스란히 보존하고 있는 살인죄에 관한 형법 각칙의 규정(제250조-제252조)은 모든 법의 전제이며 최고 법익인 인간의 생명을 엄격히 보호하고 있다. 하지만 형법의 살인죄에 관한 규정들은 특히 안락사 문제와 관련하여 허용되거나 금지되는 행위의 구체적인 범위와 경계를 명확히 설정해 놓고 있지 않으며, 또 이에 대해 명료한 기준과 방향을 제시해 주는 판례도 많지 않기 때문에 허용되는 안락사와 금지되는 안락사의 유형 및 이에 대한 구분은 지금까지 주로 이론과 학설에 맡겨져 있는 실정이다. 한편 안락사 문제는 법이론적인 문제와 의료윤리가 복합적으로 얽혀 있는 법과 의학의 관계에 관한 핵심 주제 중의 하나로서 이에 대한 법적인 판단은 무엇보다도 법의 확고한 원칙과 사안에 대한 법의고도의 민감성을 서로 조화시킬 것을 요구한다. 이러한 안락사와 관련하여 직면하게 되는 많은 문제들에서 간과해서는 안 될 한 가지 중요한 사실은 법은 의학의 연구결과와 상황 및 요건들을 인지하고 또 승인해야 하지만, 그러나 생의 가장 강렬하고 집중적인 단계라고도 할 수 있는 죽음의 과정에서 안락사에 대한 판단과 결정은 결코 의사들이나 혹은 임종기 환자의 가족에게만 맡길 수 있는 성질의 것이 아닌, ? 이미 의사와 환자의 관계가 법적인 관계라는 것에서도 알 수 있듯 ? 종국적으로는 유한한 이성적인 존재인 우리 모두와 관련되는 법적인 판단의 문제라는 것이다. 이런 배경에서 이 글은 먼저 형법적으로 가장 논란이 많은 안락사의 대표적인 세 유형을 분석하며, 그 다음 소극적 안락사가 직면하고 있는 특수한 문제인 형법 제252조 제1항 촉탁, 승낙에 의한 살인죄와의 관계에 대해 상술하고, 끝으로 환자의 자율성 개념의 토대에서 연명치료중단의 형법적 결론을 도출하고 있다. The term euthanasia comes from Greek and literally means “good death” or something free translated “the lightweight, easy death”. The lightweight, easy death, the gentle transition from life to death - who would not want that? Described is one way to the end of life. The end of life is an incident that must be experienced by every person. The progress of medicine in the modern era has brought about the question of facilitating the process of dying. It must be considered in more detail. The decision on this issue does not belong only to the doctor. Legal questions about the medicine alone cannot facilitate the decision, even with the law, this must take into account the circumstances and conditions of medical research and ensuring its acceptance. It is not only about the legal control of this relationship. The law is formed on a basis of relationships of freedom between individuals. The individual person is not intended in the law as an isolated individual, but is in their relation to other people. Freedom is always and only reciprocal freedom. This freedom means self-determination and thus the self-realization is at the core. On this conceptual basis, this article tries to justify the impunity of the so-called passive euthanasia. This article comes to the following conclusion: Criminal acts which are permitted euthanasia are only valid for moribund patients. Passive euthanasia, i. e. the termination of treatment after the patient’s wishes are not fulfilled the elements of § 252 para 1 Korean Penal Code. It is - regardless of the form of action, whether an act or omission - to evaluate not a criminal act, rather as to let one die.

[번역문] 대학과 실무의 형법

라이너 차칙(Rainer Zaczyk),손미숙(Misuk Son) 한국형사법학회 2022 刑事法硏究 Vol.34 No.1

이 글은 2011년에 발간된 잉에보르크 푸페 교수의 고희 기념논문집에 수록된 차칙의 논문을 한국어로 번역한 것이다. 법의 이론과 실무라고도 자주 표현되는, 학문과실무의 관계에 대한 저자 특유의 통찰은 (형)법에 관한 깊은 철학적 사상과 오랜 경험에서 나온 인식으로 독일 학계에서도 많은 공감을 얻고 있다. 한국과 독일 두 나라가 지닌 서로 다른 법문화적 특성과 법조인 양성을 위한 대학 교육의 차이 및 형법학연구의 상이한 전통과 방법에도 불구하고 형법(의 교육과 실무 및 연구) 전반에 걸친 근원적인 고찰은—현재 (형)법과 관련하여 전방위적으로 많은 난제를 안고 있는—우리에게 시사하는 바가 많다. 이런 배경 위에서—언급한 서로 밀접한 맥락 속에있는 주제들 중—법학 교육에 관한 저자의 주요 논제를 간략하게 요약해보면 다음과같다: 법학 교육의 과제는 학생들이 현행법의 개념들을 가지고 책임 있게 일할 수 있는능력을 배양하도록 하는 것이다. 이러한 일은 책임감을 필요로 하기 때문에 교육은피상적으로 배우는 내용들을 무비판적으로 수용하는 길들이기가 되어서는 안 된다. 교육은 학문을 위한 양성이 아니라, 학문을 통한 양성이어야 한다. 대학에서의 교육은 법조인 직업의 토대를 구축하는 것이지, 결코 직업교육이 아니며, 직업교육을 대학은 해낼 수도 없다. … 이것을 간결하게 포스터 방식으로 표현해보면: 교육이 비참해질수록, 실무는 더 비참해진다 — 여기서 실무는 당연히 일상의 지식과 처세술 및업무 매뉴얼을 모아 놓은 것이 아니라, 법의 영역에서 책임감 있게 하는 일을 말한다. This work is the Korean translation of a contribution by Professor Dr. Rainer Zaczyk, which was published in 2011 in the Festschrift for Ingeborg Puppe. The relationship between science and practice was always a problem not only for the jubilee, but also for the author; this is already evident in a number of his works. He also always kept an eye on training issues. The subject has been discussed many times before. However, it is presented here in a somewhat different way, as science in research and teaching as well as practice are brought into a context against the background of the task criminal law that unites them. This is also due to newer tendencies in science itself, to which a position is taken. Despite the different legal culture and legal education system between the two countries, the author s reflection can be very illuminating for Korea because of its fundamental and profound insight. Against this background, important thoughts of the author can be summarized: Students must acquire the ability to work with the concepts of applicable law in a responsible manner. Since this work must be responsible, the teaching must not be aimed at uncritically adopting material to be learned externally. It must be education through science, not to science. At the university, the foundation is laid for an understanding of (criminal) law, with which the students then deny their professional life. This can be put bluntly: The more miserable the training, the more miserable the practice — of course, practice is not understood here as a collection of everyday skills and rules of wisdom, but as responsible work in the fields of law.

민주법치국가에서 형법상의 책임

우어스킨트호이저 ( Urs Kindhauser ),장영민 ( Young Min Chang ),손미숙 ( Misuk Son ) 한국비교형사법학회 2015 비교형사법연구 Vol.17 No.3

The essential contents can be summarised as follows: A criminal culpability refers to the legally constituted roles of the delinquent in a democratic society. From a legal perspective in the democratic state under the rule of law, a person occupies two roles. On the one hand, he is formally subject to the legal Sollenssatzen and thus becomes a potential addressee of legal norms. On the other hand, he is also an authorized citizen who plays a part in the decree or the change of norms publicly by expressing opinions, taking part in elections, etc., and thus becomes a potential author of norms. With these two roles, the role of the norm addressee and the role of the norm author, taken into consideration together, culpability and criminal liability in the criminal law will be explicated. This paper consists of three parts. First, it analyzes the meanings of the concept of responsibility. Second, it discusses the reasons why we can accuse the delinquent in the criminal sense. Finally, it considers the connection between the criminal liability of the delinquent and both his roles as a norm author and a norm addressee in a democratic society.

독일의 인체조직이식 법체계에 관한 고찰

손미숙 梨花女子大學校 法學硏究所 2015 法學論集 Vol.19 No.3

이 글은 현재 우리나라에서 논의되고 있는 장기와 인체조직기증 및 이식에 관한 법체계의 정비에 필요한 비교법적 토대를 제공하기 위한 것이다. 장기 이식과 대조해 보면 인체조직 이식에 관한 독일 법제도를 소개하고 분석한 연구는 아직 우리나라에는 전무한 실정이라고 할 수 있다. 독일의 입법은 그 체계의 완결성과 정교함 때문에 이미 우리 법문화에 많은 영향을 주었으며, 지금도 여전히 비교법 연구에서 매우 중요한 역할을 하고 있다. 인체조직 기증자의 의사를 가장 잘 반영하고, 수혜자에게도 공정성과 안전성을 최대한 보장해 줄 수 있는 정당한 법제도의 모색을 위해 독일법을 검토하는 것은 두 나라가 가지고 있는 사회문화적 배경이나 의료보험체계 등의 상이한 조건에도 불구하고 우리나라 장기 및 인체조직 법체계의 새로운 입법작업을 위해서도 좋은 참조가 될 수 있을 것이다. 또한 이 글은 독일의 인체조직이식에 관한 법규정의 전체적인 그림을 조망하는 데 일차적인 목적이 있으며, 인체조직 기증에서 이식까지의 일련의 과정에서 나타나는 법적이고 의료실무적인 모든 내용을 문화인류학적이고 사회적인 관점에서 설명하고 해석하는 것은 이 논문의 범위에서는 불가능하고, 이것은 오히려 광범위한 연구서의 과제라 할 수 있다. 이런 이유로 본문에서는 먼저 독일의 인체조직이식을 장기이식과 관련하여 전체적으로 살펴보고, 그 다음 인체조직이식의 법적 토대가 되는 중요한 두 법률인 <장기와 조직의 기증, 적출 및 이식에 관한 법률>(약칭하여 이식법)과 <의약품 유통에 관한 법률>(약칭하여 의약품법)을 분석하고 있다. 전자에서 규정하고 있는 것은 인체조직의 기증에 관한 동의, 조직기관과 의료공급기관의 인체조직 채취, 검사, 기록, 추적 및 조직의 거래금지 등 법적인 문제에 관한 것인데 비해, 후자에서는 조직채취기관, 검진실검사, 조직이나 조직조제의 처리나 가공에 대한 허가사항 등을 규정하고 있다. This paper analyses and introduces the legal regulation of human tissue transplantation in Germany, to get a legal comparative basis. Human tissue is today very important element of medical care and can rescue the life of seriously ill people or substantially improve their quality of life. So tissue donation and tissue transplantation wins more and more meaning in the legal regulation as well as in the reality. In Korea there is not enough information about legal regulation of human tissues transplant in Germany. The German judicial system has big influence in Korea and plays a very important role in comparative legal research. Because the German legal system is known as a systematical and well thought-out system. Against this Background this paper tries to introduce two import laws in the area of German tissue transplantation, so German Transplantation Act (TPG), German Pharmaceuticals Act (Arzneimittelgesetz). In the course of the directive 2004/23/EC oft the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 on setting standards of quality and safety for the donation, procurement, testing, processing, preservation, storage and distribution of human tissues and cells, a new act on human tissue donation was implemented in the German legislation in May 2007. The act came into force on August 1st 2007. The Act regulates safety and quality standards for the donation, retrieval, storing and distribution of human tissues and cells. As a result of this Act many contents about tissue transplant were regulated in different Acts. In this text only two important Acts (German Transplantation Act, German Pharmaceuticals Act) are treated substantially.