부적절한 이행- 改正 獨逸 給付障碍法을 중심으로 -

성승현 한국민사법학회 2005 民事法學 Vol.27 No.-

Bonorum possessio contra tabulas

성승현 한국법학회 2005 법학연구 Vol.18 No.-

급부장애법 발전에 관한 비교법사학적 고찰

성승현 전남대학교 법학연구소 2013 법학논총 Vol.33 No.3

This study analyzes the historical development of the legal doctrine on 'Breachof Contract' under Korean civil code. Korean civil law and legal theory developed in closer connection with Japanesecivil law which has been strongly influenced by European legal writings,particularly German doctrines. This also applies to the legal theory of Breach of Contract. This article firstlydescribes the rules on rescission of contract and damages caused by breach ofcontract as contained in the Korean Civil Code as well as relevant tort lawprovisions. Art. 390 Korean Civil Code contains a general clause on breach ofcontract and is based on a widely framed notion of “non-performance” whichincludes im- possibility to perform, default and malperformance. Thus, in Korean- as in Japanese law - there is no gap which would suggest adoption of the Germandoctrine of Positive Vertragsverletzung(malperformance). Nevertheless, Korean doctrine embraced - by way of Japanese law - a systemwhich defined breach of contract either as impossibility to perform, default orpositive Vertragsverletzung. The latter is particularly important in Korean law as regards cases where thedebtor refuses to perform. The Korean Civil Code only provides for rescissionof contract in case the debtor refuses to perform after default but not for anyother remedies while there are no provisions at all on a refusal to performprior to default. Further, the Korean Civil Code lacks provisions on rescissionof contract in cases of non-performance other than impossibility or default. Again, Korean doctrine resorts to positive Vertragsverletzung and has furtherdeveloped it. Positive Vertragsverletzung as understood in Korean law, thus, differs from theoriginal theory developed by Hermann Samuel Staub in Germany. The reasonsbecome clear when looking at the process of adoption in Japan and later in Korea. This study finally looks at the plans to reform the law of breach of contract inKorea. 본고는 급부장애법의 발전과정에 관한 비교법사학적 연구이다. 종래 우리 민법학은급부장애의 유형을 이행불능, 이행지체, 적극적 계약침해(적극적 채권침해 또는 불완전이행)로 삼분하는 체계를 구축하였는데, 본고는 이러한 삼분체계가 어떤 과정을 통해우리 민법학에서 계수.정립되었는가에 대해 비교법사학적 시각에서 검토하였다. 특히삼분체계의 정립에 결정적인 동인이었던 적극적 계약침해론은 원래 독일의 Hermann Samuel Staub에 의해 처음으로 주장되었는데,1) 일본과 우리 민법해석학은 현재 채무불이행책임 및 그 유형론을 논하면서 그 학설을 빠트리지 않고 다루고 있고, 마치 양국의민법학에 고유한 학설로 여기기에 이르렀다. 이러한 시각에 비추어 보면, 우리 민법학에서도 적극적 계약침해론의 학설계수가 있었다고 할 수 있다. 이러한 독일민법학에서의 삼분론은 적극적 계약침해론을 수용하였던 오스트리아와스위스의 민법학에서도 그 이론과 함께 계수되었는데, 현재 일본을 비롯해 한국민법학에서 통설적 지위를 차지하고 있다. 그러나 적극적 계약침해론을 이행지체 및 이행불능에 속하지 않는 그 밖의 채무불이행 유형 전부를 포섭하고자 했던 그 이론의 원류와는 다르게, 종래 일본과 한국의 민법학은 불완전급부의 유형에 치중하여 적극적 계약침해론을 계수하였기에 이행거절의 유형을 적극적 계약침해의 유형에서 제외하였고, 그결과로 그 유형을 채무불이행의 독자적인 유형으로 인정하자는 해석론이 등장하기에이르렀다. 즉, 이행거절의 유형을 독일의 학설과는 달리, 이행지체의 하부유형 또는 독자적인 채무불이행의 유형으로 인정하자는 해석론이 주장됨으로써 그 해석론조차 통일되지 않을 뿐만 아니라, 이행거절을 적극적 계약침해의 일유형으로 파악하는 독일의 전통적인 해석론과는 분명 다른 모습이다. 특히 우리민법학에서는 이행거절유형을 독일의 경우처럼 적극적 계약침해의 유형으로 하자는 주장은 아직 없는 실정이다. 또한 일본과 한국의 민법학은 ‘적극적 계약침해’ 개념보다 ‘불완전이행’ 개념을 선호하였고, 학자에 따라서는 적극적 계약침해와 불완전이행 개념을 엄격하게 구별하여 이제 그 개념의 ‘변용’을 넘어, 이제는 학설의 변이에까지 이르게 되었다. 그렇다면 이러한 학설의변이는 어디에서부터 유래하는 것인가의 여부가 문제되는데, 이러한 문제에 접근하기위해서는 적극적 계약침해론의 태생과 그 발전과정을 비롯해, 일본 및 한국민법학에서의 학설계수과정에 대한 비교법사학적 접근이 비교민법연구방법론으로 고려할 필요가있는데, 아직 이러한 연구는 구체적으로 행해지지 않고 있는 실정이다. 끝으로 본고는 우리 민법학이 비교법 연구를 수행함에 있어서 각국의 민법학도 역사를 가지고 있다는 점과 그 발전과정에서 충분히 오류를 범할 수 있다는 점 또한 염두에둘 필요가 있기에 장래 비교민법연구는 법사학, 비교법학, 민법해석학을 모두 통섭하는방향으로 나아갈 필요가 있음을 강조하였다.

이른바 「적극적 채권침해」를 논함

성승현 전남대학교 법학연구소 2008 법학논총 Vol.28 No.2

Friedrich Mommsens Lehre von den Leistungsstrungen -eine Skizze

성승현 한국재산법학회 2006 재산법연구 Vol.23 No.1

Die Entwicklung des Leistungsstörungsrechts in Deutschland aus Dogmengeschichtlicher Sicht

성승현 전남대학교 법학연구소 2011 법학논총 Vol.31 No.2

독일은 ‘채권법현대화를 위한 법률’(Das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, 2001년 11월 29일)과 ‘임대차법 개정법률’(Das Mietrechtsreformgesetz, 2001년 3월 29일)을 통해 민법전을 대폭 개정하였고, 2002년 1월 1일부터 개정 민법전을 시행하고 있다. 금번 민법개정에서 가장 큰 변화를 가져 온 분야인 급부장애법(Das Recht der Leistungsstörungen)은 ‘의무위반’(Pflichtverletzung) 개념을 새롭게 도입하였는데, 이는 CISG를 비롯해 유럽계약법원칙(PECL: Principles of European Contract Law) 및 국제상사계약원칙(PICC: Unidroit Principles of International Commercial Contracts)과 무관하지 않다. ‘의무위반’ 개념의 도입에 대해 개정 법률안의 이유서는 독일 급부장애법의 새로운 중심개념인 ‘의무위반’ 개념은 CISG의 ‘계약위반’(Breach of Contract)과 용례상(verbal)의 차이에 불과할 뿐, 내용상으로 아무런 차이가 없음을 명시하고 있다. 독일민법은 금번 개정 민법에서 ‘의무위반’ 개념을 새롭게 채용하면서 독일 구(舊) 민법상의 중심개념으로 평가되었던 ‘불이행’(Nichterfüllung) 개념을 존치(독일민법 제320조: 불이행의 항변, 제340조: 불이행에 대한 위약벌, 제341조: 부적절한 이행에 대한 위박벌, 제363조: 이행으로서 수령한 경우의 입증책임)시켜, 결과적으로 독일 민법은 급부장애법의 중심개념으로 ‘의무위반’과 ‘불이행’ 개념을 병용하고 있다. 본고는 독일 급부장애법의 발전과정에 대해 살펴보면서, 우선 독일민법에서 과연 ‘불이행’ 개념이 보호의무위반(Schutzpflichtverletzung) 등의 급부장애 유형 전부를 포섭할 수 없는가의 여부, 100년 이상의 역사를 가진 ‘불이행’ 개념을 뒤로 하면서까지 국제적인 발전동향에 맞추어 ‘의무위반’이라는 새로운 개념을 도입하였어야 했는가의 여부, 금번 급부장애법 개정의 주요 원인에 속하는 적극적 계약침해의 법리가 프리드리히 몸젠(F. Mommsen)의 불능이론과 그 이론을 민법전 제정 당시에 계승했던 빈트샤이트(B. Windscheid)의 영향 때문이라는 종래 독일민법학에서의 다수설이 취하는 논거가 法史學的 시각에서 용인될 수 있는가의 여부에 초점을 두어 독일 급부장애법의 발전과정에 대해 고찰하였다. 몸젠은 채무불이행의 대표적인 유형인 ‘불능’에 관한 대표저서에서 종래의 다수설의 주장과는 다르게, 채무자에게 유책사유가 없는 불능의 경우에 발생하는 법률적 문제를 중점적으로 검토하였음을 확인할 수 있었다. 또한 몸젠 이론의 검토를 통해 ‘불완전이행’ 유형을 넓은 의미의 불능 개념을 통해 포섭하고자 하였다는 종래 소수설의 주장과는 상반되게, 몸젠은 자신의 다른 저서에서 ‘불완전이행’ 유형을 ‘불충분한 이행’(Ungenügende Erfüllung) 개념을 통해 다루었음을 확인하였고, 본고는 이를 통해 종래 독일의 다수설 및 소수설의 주장이 몸젠의 다수 저서 가운데, 특히 불능이론에 지나치게 경도된 상태에서 몸젠이론을 평가했기 때문이었음을 지적하였다. 끝으로 본고는 독일 민법은 2002년 민법개정을 통해 급부장애법에서 이제 ‘의무위반’과 ‘불이행’ 개념을 병용하게 되었고, 이는 결과적으로 조화로운 해석을 추구하였던 민법의 개정목표와는 달리, 두 개념의 통일과 조화로운 해석이라는 새로운 문제에 직면하고 있음을 지적하였다. 본고는 독일급부장애법의 발전과정에 대한 연구를 통해 종래 독일 민법전과 민법해석론의 영향을 받았던 일본과 한국이 현재 진행하고 ...

사비니에 있어서 권리개념과 권리침해로서의 채무불이행

성승현 한국법학회 2006 법학연구 Vol.22 No.-

정치 실패의 대가(Price of Politics Failure)는 불평등의 확대

성승현 한국공간환경학회 2013 공간과 사회 Vol.24 No.1

채무불이행법 개정안에 대한 사념(思念)

성승현 이화여자대학교 법학연구소 2023 法學論集 Vol.28 No.2

법무부는 2004년과 2013년에 민법 개정안을 발표하였다. 본고는 두 개정안의 내용 중, 채무불이행책임법에서의 이행청구권, 추완청구권, 채무불이행으로 인한 전보배상청구권과 계약해제권에 관한 개정 사항을 주된 고찰 대상으로 한다. 2013년 개정안은 2004년 개정안과 다르게, 이행청구권과 추완청구권에 관한 규정을 신설하고 있다는 점, 이행에 갈음하는 전보배상청구권에 관해 규정하면서, 이행불능으로 인한 전보배상청구권에 관해서는 ‘당연한 것’이라는 점에서, 의식적으로 직접 규정하지 않고 있는 점이 주목할 만하다. 종래 우리 민법해석론에서 이행불능의 경우에 전보배상청구권을 인정하여야 한다는 점에 대해서는 다툼의 여지가 없지만, 이행불능의 경우에 이행을 청구할 수 있는 권리는 소멸하고, 그에 갈음하여 전보배상청구권이 발생하는 것으로 법리를 구성하는 민법해석론은 재고할 여지가 있다. 이행불능의 경우에 이행을 청구할 수 있는 권리가 ‘과연 소멸하게 되는 법리’가 어디에 근거하는 것인지 의문이다. 또한 비교법사학적 시각에서 이행청구권이 채무의 전형 사유가 발생하여 전보배상청구권으로 전형이 되는 것으로 바라보면, 이행불능으로 인해 이행청구권이 전보배상청구권으로 전형이 되는 법정 사유, 즉 민법해석론이 아니라, 민법의 규정에 근거하여 채무의 전형을 인정할 필요가 있기에, 그 점에 관해서도 개정안에서 규정할 필요가 있다. 이와 관련하여 현행 독일과 일본 민법이 이행불능 등을 이유로 하는 채무불이행의 경우에 채무 전형을 위한 절차적 요건에 관해 직접 규정하고 있는 점은 장래 민법의 개정논의에 시사하는 바가 크다. 2004년 개정안은 채무불이행으로 인한 계약해제권의 발생요건으로 그 채무불이행이 채무자의 책임 있는 사유에 의한 것임을 명시적으로 요구하고 있는데, 그와는 다르게 2013년 개정안은 채무자의 책임 있는 사유와의 결별을 선언하고 있다는 점이 눈에 띈다. 2004년 개정안이 공포된 후, 2013년 개정안이 마련되는 사이에, 우리 민법학에서 계약해제 제도가 가지는 고유한 기능에 중대한 변화가 없다는 점에서, 그리고 현행 민법 제544조와 제545조는 채무자의 책임 있는 사유에 관해 명시하고 있지 않음에도 불구하고, 유독 민법 제546조에서 채무자의 책임 있는 사유에 의한 것임을 요구하고 있다는 점을 근거로 해서, 이행불능의 경우에서처럼 그 외의 다른 채무불이행의 경우에 채무자의 책임 있는 사유를 계약해제권의 발생요건으로 삼는 종래의 민법해석론은 -민법의 개정과 무관하게- 앞으로 재고되어야 한다. 그 외에도 우리 민법 제544조는 그 표제를 ‘이행지체와 해제’라고 하고, 그 본문은 ‘채무를 이행하지 아니한 때’라고 하는데, 종래 우리 민법학에서의 지배적인 견해, 즉 민법 제544조는 채무불이행의 유형 중, 이행지체의 경우만을 규율 대상으로 한다는 민법해석론은 재고되어야 한다. 특히 ‘채무를 이행하지 아니한 때’의 의미가 2013년 개정안 제390조와 개정안 제544조의 ‘채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때’와 같은 의미로 해석되기에 더욱 그러하다. 그 외에도 본고는 종래 발표되었던 개정안의 개정 대상에 포함되지 않았던 현행 민법 제387조에 ‘지체책임이 있다.’라는 문구가 장래 개정에서도 계속해서 유지하여야 하는가, 민법 제388조에 이행기 전 이행거절의 경우를 기한이익의 상실 사유로 신 ...

적극적 계약침해론의 학설계수와 그 현대적 의의

성승현 전남대학교 법학연구소 2014 법학논총 Vol.34 No.3

Die Lehre der positiven Vertragsveletzung ist von dem deutschen Juristen HermannStaub zur Welt gekommen. Die Österreichische und SchweizerischeZivilrechtswissenschaft haben die Lehre der positiven Vertragsverletzung in derAuslegung des ABGB und des Obligationenrechts rezipiert. Auch in der Japanischenund Koreanischen Zivilrechtswissenschaft ist die Lehre der positiven Vertragsverletzungwohl bekannt geworden. Die vorliegende Arbeit sucht zunächst nach dem Verfahren der Rezeption dieserRechtslehre in Österreich und Schweiz zu folgen und dann ist auf denRezeptionsvorgang der deutschen Lehre von der positiven Vertragsverletzung in derJapanischen und Koreanischen Zivilrechtswissenschaft eingegangen. Im Vergleich zur Zivilrechtswissenschaft in Deutschland, Österreich und Schweiz istheute der Ausdruck „Schlechterfüllung“ in der Japanischen und KoreanischenZivilrechtswissenschaft noch bevorzugter. Der Grund dafür besteht darin, dass Prof. Okamatsu Santaro in Japan den Begriff „Schlechtleistung“ benutzte und dienachfolgende Lehre den Begriff „Schlechterfüllung“ statt des Begriffs „Schlechtleistung“verwendet hat. Denn sie geht gehen davon aus, dass das Japanische BGB nur denBegriff „Erfüllung“ und „Nichterfüllung“ kennt und der Begriff „Schlechtleistung“ für dasJapanische BGB noch fremd ist. Seit dem Inkrafttreten des BGB hat die koreanischeZivilrechtswissenschaft die in Japan überwiegende Rechtslehre aufgenommen und dieTendenz zur bevorzugten Verwendung des Ausdrucks „Schlechterfüllung“ gilt weiterhinfür die Zivilrechtswissenschaft in Korea. In Deutschland ist der Ausdruck „Schlechterfüllung“ mit dem Ausdruck der „positivenVertragsverletzung“ gleichbedeutend, während man den Ausdruck der „Schlechterfüllung“in Korea als einen Oberbegriff der positiven Vertragsverletzung ansieht. Hieraus ergibtsich eine Variation der rezipierten Rechtslehre besonders hinsichtlich der Typen derpositiven Vertragsverletzungen. Die Erfüllungsverweigerung nach der herrschendenRechtslehre in Korea ist nicht gehörig der Typen der positiven Vertragsverletzungen,sondern vielmehr stellt als ein eigener Tatbestand der Nichterfüllung oder als eine Unterartdes Verzuges dar. Im Jahre 2009 hat das Ministerium der Justiz in Korea mit der Arbeit zurModernisierung des Koreanischen BGB begonnen und im Jahre 2013 hat dieReformkommission den entgültigen Entwurf für das Recht der Leistungsstörungengekündigt. Der Entwurf nahm den Begriff „Schlechterfüllung“ neurlich als einengesetzlichen Tatbestand der Nichterfüllung ausser des Verzugs und der Unmöglichkeit auf. Damit stellt sich die Frage, ob der Begriff „Schlechterfüllung“ für das Koreanische BGB erforderlich ist. In dieser Hinsicht kann man davon sprechen, dass die Rezeption der Lehre von derpositiven Vertragsverletzung für die Entwicklung des Rechts der Leistungsstörungen in Korea eine richtungweisende Rolle gespielt hat und diese Rolle heute für dieReformarbeit noch von grosser Bedeutung ist. Aber man kann nicht der Frageentgehen, ob die Entwicklung des Rechts der Leistungsstörungen in Korea dem Willen des Gesetzgebers entspricht und der Begriff „Schlechterfüllung“ weiterhin für Heute und Zukunft des Koreanischen BGB unerlässlich ist. 본고는 적극적 계약침해론의 학설계수에 관한 비교법사학적 연구이다. 독일에서1902년에 등장한 적극적 계약침해론은 같은 독일어권인 오스트리아와 스위스 민법학에서 계수되었다. 1900년대 초반에 오카마츠 산타로교수가 독일의 적극적 계약침해론을 일본에 소개한 이래, 일본민법학에서도 독일민법의 학설에 따라 채무불이행유형 삼분론이 정립되었고, 일본의 ‘불완전이행론’은 우리 민법학에 영향을 주어 이제 우리 민법에 고유한 개념으로까지 여기기에 이르렀다. 독일을 비롯해 오스트리아와 스위스의 채무불이행법에 관한 해석론에서는 ‘적극적계약침해’ 또는 ‘적극적 채권침해’ 개념이 보편적으로 사용되고 있는데 반해, 일본과 우리 민법학에서는 ‘불완전이행’ 개념이 더욱 선호되고 있고, 우리 민법개정위원회의 채무불이행법 개정안은 ‘불완전이행’을 우리 민법의 새로운 법률용어로 도입하면서 채무불이행의 새로운 ‘법정유형’으로 규정하고 있다. 본고는 우리 민법학이 ‘불완전이행’ 개념을 선호하게 된 연유에 대한 학설사적 고찰을 비롯해, 일본민법학에서 정립된 ‘불완전이행론’이 우리 민법학에 계수되는 과정, ‘불완전이행’과 ‘적극적 계약침해’ 개념의 용례 및 ‘채무불이행유형 삼분론’에 대한 우리 민법학에서의 논의에 대해 함께 살펴보았다. 독일민법학이 ‘이행거절’과 ‘부작위채무위반’을 적극적 계약침해의 주요한 유형으로다루고 있는 것과는 다르게, 일본과 우리 민법학은 ‘적극적 계약침해론’ 또는 ‘불완전이행론’과는 아무런 관련이 없는 별도의 채무불이행의 유형으로 다루고 있는데, 이는 일본민법학이 독일의 ‘적극적 계약침해론’을 계수하면서 그 학설을 ‘불완전이행’ 개념 중심으로 이해하고, ‘이행거절’과 ‘부작위채무위반’을 ‘적극적 계약침해론’ 또는 ‘불완전이행론’에 대한 논의에서 제외하였기 때문이다. 일본과 우리 민법학에서 ‘이행거절’과 ‘부작위채무위반’이 종래의 삼분유형, 특히 적극적 계약침해의 유형과는 독립된 별도의 채무불이행의 유형으로 다루어지게 된 주된동인은 독일의 적극적 계약침해론이 일본에 계수되면서 일본식의 ‘불완전이행론’으로변이되었고, 이러한 일본류의 ‘불완전이행론’이 우리 민법학에 자리하게 되었기 때문이며, 그로 인해 우리 민법학에서의 ‘불완전이행론’은 독일의 적극적 계약침해론의 ‘원류’와는 멀어지게 하는 결과를 가져왔다. 이러한 학설상의 변이와 그에 따른 우리 민법학에서의 ‘적극적 계약침해론’에 대한이해는 과거 우리 민법학이 일본의 민법해석론과 비교법 연구결과에 지나치게 의존해온 결과로서 우리 민법학에서 ‘불완전이행’ 개념의 사용은 우리 민법학의 고유한 연구성과에 따른 자발적인 선택의 결과라기보다는 일본민법학의 영향에 기인하는 것으로서장래 우리 민법학에서 재고되어야 하며, 이와 같은 학설의 변이는 장래 우리 비교민법연구에서 학설의 ‘원류’에 대한 접근은 물론, 비교법사적 연구가 필요하다는 점을 시사해 준다.