특집 _ 기업금융과 배임죄 : 동부그룹의 자사주거래와 배임죄 -2005도7911 판결을 통해 본 지배주주의 자사주 취득에 의한 경영권 공고화 행위에 대한 배임죄의 규율과 그 한계-

설민수 서울대학교 금융법센터 2009 BFL Vol.36 No.-

이해관계집단의 정치자금 기부에 관한 법적 고찰 : 미국의 제도와 비교하여

설민수 사법발전재단 2011 사법 Vol.1 No.16

In various perspectives regarding participation of interest groups to the political process, the dominant theory is the civic republicanism which suggests political process as a deliberative process in pursuit of public interest between members of society represented by interest group. The regulation on an interest group's participation to the political process is based on the anti-corruption purpose to prevent pursuing of private or group's interest by political representatives that betrays public confidences. The regulation is more needed in civic republicanism perspective than other. This article deals the regulation of political contribution- the most controversial aspect in interest group participation- based on the comparative analysis between Korea and U.S. which adopts opposing regulation. In historical difference, U.S. regulation on political contribution of interest group has evolved based on the different treatment between contribution and expenditure through the Federal Election Campaign Act Amendments of 1974, Buckley v. Valeo opinion, Bipartisan Campaign Reform Act of 2002 which all constitute cornerstone of campaign Finance regulation. In Korea, 2004 amendment of Political Fund Act transformed the goal of regulation from legalizing illegal slush money through political parties to vitalizing small donation to the candidates directly. Substantive regulation of it has some common and different aspects between two countries. Two country shares prohibition of quid pro quo money or large donation, direct donation from own property of corporation and labor unions, enhanced regulation against election period expenditure and the base of regulation is very similar in pursuing anti-corruption. But Korea and U.S. show critical contrast against contribution of other entities except corporation and labor unions, collective donation from entity members and donation facilitating act-so called "bundling". This article articulates the basic difference of statutes and court's attitude toward it. Lastly, this article deals disclosure of campaign finance which regulate political donation indirectly. U.S. adopts pre-election disclosure and real time internet based access to the disclosed data, but Korea shows half-hearted attitude though two countries adopt some kind of full disclosure model. Reason may be found on the fact that disclosure of campaign finance has some positive and negative effects including retaliation at the same time. This stark contrast between two countries is originated from ideological difference surrounding the inequality between interest group based on social wealth, fund raising practice and adoption of public funding in election, tolerance of clientelism. Therefore the contrast may be remain in the short future. However, the current regulation in Korea based on general prohibition against interest group's participation in the fund raising of campaign finance and weak disclosure has produced significant problems: politician's deep dependence to the quid pro money and illegal participation of interest group in fund raising. The reform should be focused to allowing collective donation from interest group members and facilitating acts by associations. The parallel reform of disclosure based on strengthened reporting requirement and public access is also needed to prevent potential corruption concern. 현대 민주주의에서 이해관계집단의 정치참여를 보는 시각은 여러 가지가 있지만 그중 가장 대표적인 관점은 이해관계집단에 의해 대표되는 사회구성원의 숙의를 통한 공익추구 과정으로 보는 참여공화주의적 시각이라고 볼 수 있다. 이러한 이해관계집단의 정치참여에 대하여 규제는 국민의 대표인 공직자가 국민의 신뢰를 배신하고 자신이나 자신이 속한 집단의 이해를 추구하는 부패행위를 막기 위한 것으로 그 필요성은 참여공화주의적 관점에서 더욱 절실한 편이다. 이 글은 이해관계집단의 정치참여 행위 중 현실에서 가장 논란이 많은 정치자금 기부행위와 관련하여 서로 대립되는 규제를 취하고 있는 미국과 한국의 규제를 비교한다. 우선 연혁적으로 보면 양국의 이해관계집단의 정치자금 기부행위 규제는 미국의 경우 1974년 연방선거관리법 개정법, Buckley v. Valeo 판결, 2002년 선거운동개혁법을 통해 기부행위와 지출행위를 구별 규제하며 발전했고, 한국에서는 2004년의 정치자금에 관한 법률 개정 이전에 정당을 중심으로 음성적 정치자금의 양성화 측면에서 접근하다가 그 이후의 후보자를 중심으로 소액정치자금의 활성화 측면에서 규제가 강화되고 있다. 이해관계 집단을 포함한 정치자금 기부행위에 대한 실체적 측면에서의 규제에서는 미국과 한국에서 대가성 있는 정치자금과 그에 준하는 거액 정치자금 기부의 금지, 주식회사와 노동조합에 대한 정치자금 기부금지, 선거운동 기간 내의 지출행위에 대한 강화된 규제는 부패억제 목적의 측면에서 유사한 규제를 하고 있다. 반면에 주식회사와 노동조합을 제외한 나머지 단체, 그리고 주식회사와 노조를 포함한 단체구성원들의 집합적 기부행위와 이해관계집단의 매개행위의 허용 여부에 관하여서는 양국은 서로 금지와 허용의 대립적 태도를 취하고 있다. 정보공개에 의한 간접적 규제는 그 순기능에도 불구하고 보복행위 유발 등 문제점이 있어 완전공개 모델을 중심으로 각 국가마다 다른 모델을 취하고 있는데 미국의 경우 선거 전 사전 정보공개와 그 공개된 자료에 관해 실시간 접근을 허용하는 등 정보공개에 의한 규제를 강화하고 있는 반면 한국의 경우는 상당히 소극적인 편이다. 이러한 규제와 그에 대한 법원의 현격한 입장 차이에는 사회적 격차가 정치과정에 반영되는 것을 수인할 수 있는가에 대한 평등의 개념을 둘러싼 이념적 차이, 선거에서의 정치자금 조달체계와 선거운동 공영제의 채택 여부 그리고 후견주의에 대한 인식차이가 자리 잡고 있어 한국의 상대적인 이해관계집단의 정치자금 기부에 의한 정치참여에 대한 강화된 규제는 어느 정도 정당화되는 측면이 있다. 그렇지만 이해관계집단의 정치자금 기부에 의한 정치참여를 현재와 같이 전면적으로 금지하고 미약한 정보공개를 취하는 현재의 상황을 개선하지 않는다면 사실상 대가성이 강한 개인적 관계를 통한 정치자금에 정치인의 의존심화와 음성적인 형태로 이해관계집단이 정치인에게 기부하는 현실을 묵인하게 된다. 따라서 고유재산이 아닌 집합적인 형태로 단체를 중심으로 한 정치자금의 기부나 매개행위를 허용하되 그에 대한 정보공개 제도를 강화하는 방식으로 현재의 규제를 개선할 필요가 있다.

한국의 상업적 거래 소송에서 영업상 일실이익 손해배상의 현실과 개선방안 - 가맹사업 분쟁을 중심으로 -

설민수 법무부 2019 선진상사법률연구 Vol.- No.85

Lost profit damage as a kind of compensatory damages is one of essential civil remedies in modern business lawsuits. However, it has one of limited remedies in effectiveness and influence of its limits affects in many aspects. This article shows how lost profit damage works in real cases, analyzing 23 civil panel cases damage awarded to franchisees from 2013 to 2017 in franchise disputes which are commonly happened in Korea's business life. Currently, claiming lost profit damage against franchisor by franchisee in franchise disputes is almost obsolete. Direct expense and actual loss which are kinds of reliance damages replace lost profit damage's role in Korea's franchise dispute. This type of damage does not make whole the aggrieved franchisees even when franchisor's violation is recognized, because it does not ascertain franchisee's effort and time invested. This reinforces already vulnerable franchisee's status against franchisor. Comparing with U.S. where lost profit damage is already widely awarded in business lawsuits by court using flexible term of "reasonable certainty", this obsolete status of lost profit damage in Korea's court is originated from burden of proof surrounding lost profit damage. While U.S. and Korea's court are using similar legal term in burden of proof, the substantial difference in actual applying level, Korea court's various burden as acting final fact finder, case proceeding and management makes this differences in disputes. As U.S.' experience shows, entertaining lost profit damage widely takes time and needs efforts from many participants in litigations. However, improving minimums like concentration of forums and case managements in franchise disputes or so where society's immediate needs is evident should be done urgently. 전보적 손해배상의 하나로서 영업상 일실이익 손해배상은 현대의 상업적 거래 소송에서 핵심적 구제조치이다. 하지만 한국에서 실효성을 가지지 못한 대표적 구제조치이기도 하며 그 영향은 여러 측면에 미친다. 이 글은 한국의 현실에서 가장 흔하게 볼 수 있는 상업적 거래의 하나인 가맹사업을 둘러싼 분쟁을 중심으로 영업상 일실이익 손해배상이 실제 실효적으로 작용하고 있는지를 가맹점사업자가 가맹본부에게 제기한 2013~2017년 선고된 민사합의부 판결 중 손해배상 책임이 인정된 23건을 중심으로 살펴보았다. 현재 한국에서 가맹본부를 상대로 한 영업상 일실이익 손해배상은 가맹사업 분쟁에서 거의 유명무실한 상태에 있으며 가맹점사업자의 투자금이나 영업손실 등 적극적 지출에 해당하는 신뢰이익 성격의 손해배상이 주류를 이루고 있다. 이 경우 가맹본부의 위법행위가 인정되더라도 가맹점사업자의 노력은 배상 대상이 아니어서 과소배상이 불가피해 상대적으로 불리한 가맹점사업자의 지위를 더욱 고착화시킬 우려가 있다. 상대적으로 상업적 거래소송에서 영업상 일실이익 손해배상이 활성화된 미국의 경우와 비교해 보면 이러한 영업상 일실이익 손해배상의 부진 원인은 미국의 법원이 합리적 확실성의 개념을 중심으로 입증의 정도를 탄력적으로 운영하고 있는데 반해 한국의 법원은 그렇지 못한 것에 있다. 그 원인은 법원이 사용하는 입증 책임 용어의 유사성에도 불구하고 입증의 정도의 실질적 차이, 그리고 법원이 최종적 산정자로 작용해야 하는 부담, 그리고 소송의 절차와 심리여건의 차이로 볼 수 있다. 미국의 경험에서 알 수 있듯이 영업상 일실이익 손해배상의 활성화 과정은 장기간 소송에 참가하는 다수의 노력이 필요한 일로 쉽지 않다. 그렇지만 현재 개선노력이 한국에서 진행 중인 특허침해소송과 비교해 볼 때 사회적 요구가 큰 가맹사업 분쟁 사건 또는 그 유사사건에서라도 실효성을 가진 관할집중과 심리 여건 개선과 같은 최소한의 제도개선이라도 시급히 시작해야 한다.

특허괴물 논란: 신화와 그 실제

설민수 한국지식재산연구원 2012 지식재산연구 Vol.7 No.4

The activities of Non-Practicing Entities(hereafter “NPEs”) in U.S patent system is by-product of changes in structure of technology innovation and strengthening of patent infringement remedies. NPE takes various forms and even the assertive NPEs which are called generally “patent troll” varies in their business models, leading to the conflicting negative and affirmative views in the role of patent marketplace. But, assertive NPEs’ share based on software patent which is overbroad and has dubious value in patent infringement lawsuits are in continued increase and negative effects stand out more vividly in light of winning, validity settlement rate in infringement lawsuits. Behind this invigorate patent infringement lawsuits by assertive NPEs lies defects of software patents, absence of post-grant patent review,volatilities of jury trial in U.S. and there are some regulative movements are underway. In Korea, assertive NPEs will have no meaningful activities and this situation also means that patent system shows some faltering in its proper role, which require some urgent improves. 미국 특허제도에서 특허괴물 논란을 불러온 특허비실시기관(이하‘NPE’)의활동은 미국의 기술혁신 구조의 변화와 특허침해 구제제도가 강화되는 가운데 나온 부산물로 볼 수 있다. NPE는 다양한 형태를 띠고 있고 특허괴물을 지칭한다고 볼 수 있는 공격적 NPE의 사업모델도 일반화하기는 어려운 만큼 특허거래시장에서의 역할과 관련하여 부정적 입장과 긍정적 입장이 교차된다. 다만 특허침해소송 내에서 광범위하고 실효성이 의심되는 소프트웨어 특허를 중심으로 한 공격적 NPE의 비중이 늘어나고 있고 그 승소율, 무효율, 화해율에 비춰보면 소송으로 인한 부정적 활동의 측면이 크다고 볼 수 있다. 이러한 공격적 NPE에 의한특허침해소송 활성화 원인은 소프트웨어 특허의 결함과 특허무효심판 제도 부재,배심재판에 따른 변동성이라는 미국적 상황에 기인하고 있고 그에 따른 규제움직임 역시 진행되고 있다. 한국의 경우 미국과 비교할 때 공격적 NPE가 활동할 여지가 부족한 상황이고 이러한 상황은 그만큼 특허제도가 그 본연의 역할을 하지못하고 있음을 의미한다고 볼 여지도 있어 개선을 필요로 한다.

특허침해 구제기관으로서 ITC의 대두와 한국에의 시사점

설민수 법무부 2012 선진상사법률연구 Vol.- No.58

The U.S. International Trade Commission(hereafter ‘ITC’) was mainly discussed as trade relief agency in old times. However, ITC has transformed to the fastest and most effective relief granting patent infringement remedial institution since 1990s while investigating section 337 infringement of Trade Act of 1974. Presently, ITC works as most popular patent infringement forum and its influence is also enormous because it focuses mainly on electronic and computer industries. Many points contribute to ITC's transformation. Historically, expansion of complainant suitability, issuance of Notice of Investigation and target date order, role of Office of Unfair Import Investigation as party in section 337 investigation, control of pre-hearing discovery including sanctions against party's attorney works for the speedy pre-hearing. Also, efficient management of hearing and initial determination by Administrative Law Judge(hereafter 'ALJ') and Commission's role in appeal process and Federal Circuit's de facto court of last resort role works also contribute the speedy disposition of patent disputes against jurisdiction competing District Courts. Also, Exclusion Order, ITC's core relief in 337 investigation works more favorably and effectively than District Court's injunction and patent holder generally give more deference to ITC's expertise based on ALJ's role than District Court. The role of ITC in patent litigation is expected to gain more momentum in the future. Patent trial gains more importance in industrial development nowadays. But, civil trial courts which is the sole forum for patent infringement in Korea is caught in cycle of slow trial and unfavorable outcome against patent holders inducing sparse patent infringement litigation and leading to the lack of expertise in patent trial. ITC's transformation to the patent infringement remedial institution gives many implication toward improvement in patent infringement relief system of Korea. 미국국제무역위원회(이하 ‘ITC’)는 과거 무역구제 조치와 관련하여 주로 논의되는 기관이었지만 하지만 1990년대 이래 ITC는 미국 무역법 337조 위반사건을 조사하면서 가장 빠르고 효과적인 특허침해에 대한 구제수단을 제공해주는 법원의 역할로 전환을 하였으며 현재 미국에서 가장 왕성한 활동을 보이고 있는 특허침해 구제기관으로서 전기?전자분야를 중심으로 한 그 영향력 또한 막대하다. 이러한 ITC의 역할전환의 역사적 과정을 살펴보면 제소적격의 완화, 조사개시결정과 목표시한 설정 제도, 부당수입행위 조사국의 독립적 역할과 관련 변호사를 비롯한 당사자에 대한 각종 소송행위 통제 등을 통한 사전조사절차의 신속화, 그리고 행정법 판사(이하 ‘ALJ’)를 중심으로 한 심문절차와 예비판정제도의 효율적 운영, 그리고 위원회의 부분적인 항소기능과 연방항소법원으로 종결되는 항소심 절차에서 나오는 절차적 신속성이 관할이 경합되었던 연방지방법원을 앞지른 데 있다. 또한, ITC 구제조치의 핵을 이루는 배제명령이 연방지방법원이 발령하는 금지명령보다 특허권자에게 우호적이면서 효과적이었고 ALJ를 중심으로 한 ITC의 전문성 또한 연방지방법원보다 높게 평가 된 것도 ITC의 특허침해 구제기관으로서의 ITC의 대두에 큰 역할을 했다. 이러한 특허침해 구제기관으로서의 ITC의 역할은 향후 더욱 강화될 것으로 볼 수 있다. 산업발전의 한 축으로 특허소송의 중요성이 더해가는 현재 한국의 특허침해심판 기관인 민사법원은 느린 속도와 특허권자에게 불리한 결과가 특허침해 소송의 과소화를 부르고 다시 그 과소화가 전문성 저하를 부르는 악순환의 관계에 있는데 ITC의 이러한 전환과정은 한국의 특허침해심판 제도 개선에 여러 가지 시사점을 던진다.

영업비밀 분쟁의 현황과 그 증가 원인: 특허와의 비교를 중심으로

설민수 한국지식재산연구원 2014 지식재산연구 Vol.9 No.3

Trade Secrets which feature secrecy as most essential element arecompeting dominant status of intellectual property protecting industrialtechnologies with patents which feature disclose the operativeprinciples of non-obvious inventions to public, though trade secrets arelatecomer. This article shows that trade secrets are working as moreimportant intellectual property than patents in protecting big companyand high-tech technologies which have impacts through empiricalanalysis of first courts opinions of civil cases granting damage awardsfrom 2009 to 2013. The analysis features in general consequences ofoutcome, parties, technologies and procedures in disputes comparingtrade secrets infringement with patents. The cause of exponentialgrowth of trade secrets as intellectual property protecting industrialtechnologies lies in evolving industrial structure toward mid or highlevel technologies and ICT manufacture industries utilizing trade secretsin fixed assets in fierce price cutting competition, changing industrialenvironment towards fluidity of employees which weakens royalties tofirms and transformation into the digital informations. Meanwhile,institutional factors in trade secrets like elasticities of subject mattersand extension of criminal liability aided by crime of misappropriationcontribute this exponential growth. The rapid rising of trade secrets asintellectual property and proliferation of infringement disputes could be demand of times of digitalized high-tech industry, but it remains tasks ofbalancing interests of employees who contribute substantially to formingthe trade secrets. 비밀성을 최대 특징으로 하는 영업비밀은 그 짧은 역사에도 불구하고 국내에서 진보성을 갖춘 발명의 작동원칙 공개를 핵심으로 하는 특허와 산업기술을 보호하기 위한 주된 지식재산권의 지위를 다투고 있다. 이 글은 2009년부터 2013년 사이에 침해에 따른 손해배상이 인정된 제1심 민사판결을 통해 특허와 대비되는 영업비밀 분쟁의 일반적 모습과 그 분쟁당사자, 분쟁대상기술, 분쟁절차상의특징을 분석해 한국의 현실에 있어 영업비밀이 특허보다는 그 파장이 큰 대기업과첨단기술에 관련하여 산업기술을 보호하는 중요한 지식재산권으로 작동하고 있음을 보여준다. 이렇게 영업비밀이 산업기술을 보호하는 주된 지식재산권으로 급속하게 성장한 데는 고정자산을 활용하는 영업비밀의 효과가 큰 가격경쟁력을 위주로 하는 중고위기술과 ICT 제조업 위주로 산업구조가 변화해왔고 그 과정에서 근로자 집단의 충성도 약화와 이동성 강화, 디지털정보로의 전환과 같은 산업환경의변화 같은 요인이 큰 역할을 했다. 그와 함께 무정형성과 같은 영업비밀 자체의특징과 배임죄와 결합한 형사적 책임의 확장 같은 보호제도의 구조적 요인 또한일정부분 작용했다고 볼 수 있다. 이러한 영업비밀의 지식재산권으로서의 급속한부상과 분쟁의 확산은 디지털화 된 산업시대의 요구라는 측면이 있지만 향후 근로자가 상당부분 형성에 기여한 기술정보의 공정한 귀속문제 해결이라는 법적 과제를 남기고 있다.

한국에서 자동차 리콜의 구조와 그 문제점: 규제기관의 역할과 자동차 결함 관련 제조물 책임소송의 현황을 중심으로

설민수 법제처 2020 법제 Vol.688 No.-

자동차의 개발규제체계로서 자동차안전기준을 자동차 제조사가 자기인증하는 제도를 취하고 있는 한국에서 자동차의 리콜은 자동차의 결함을 억제해 소비자를 보호하는 핵심적 제도이다. 하지만 유사한 개발체계를 취하고 있는 미국과 비교해 자동차 리콜제도가 원활하게 기능하지 않고 있다는 비판은 한국에서 지속되어 왔다. 이 글은 미국과 비교해 한국의 자동차 리콜 구조, 그 과정에 중대한 영향을 미치는 규제기관의 역할, 그리고 자동차 결함 관련 제조물 책임소송의 현황을 중심으로 한국 자동차 리콜의 문제점을 살펴보았다. 자동차 제조사의 자발적 리콜이 중심이 될 수밖에 없는 자동차 리콜에서 미국고속도로교통안전청에 비해 상대적으로 취약한 규제기관의 역할과 자동차 제조사의 자발적 리콜에 상당한 영향을 미치는 자동차 결함 관련 제조물 책임소송이 극히 부진한 점이 한국의 자동차 리콜 구조에서는 두드러진다. 자동차 결함 관련 제조물 책임소송이 활성화되기 어려운 한국 제조물 책임법의 여러 가지 요인들 비추어보면 자동차 제조사의 자발적 리콜을 촉진하기 위한 자동차 결함 조사에 관한 규제기관의 역량 강화가 그 무엇보다 필요하다.

미국과 비교를 통해 본 한국 자금세탁범죄의 적용요건과 현황, 그리고 그 제도정착 실패의 원인

설민수 대검찰청 2020 형사법의 신동향 Vol.0 No.69

한국의 자금세탁범죄는 유사한 적용 요건에도 불구하고 보이스피싱 범죄 등 좁은 영역에서 부가적인 기소수단으로 활용되고 있어 화이트컬러범죄 전반의 기소에 활용되고 활발한 범죄수익환수제도를 지탱하고 있는 미국과는 확연한 차이를 보인다. 이 글은 미국의 18 U.S.C. §1956 위반범죄와 한국의 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 범죄수익은닉규제법) 위반범죄를 중심으로 자금세탁범죄의 체계, 적용요건, 현황, 그 도입과정에 작용한 형사사법적, 금융산업적 원인과 그 활용의 정도를 좌우하는 범죄수익환수제도에서의 역할에서의 차이를 비교하여 한국에서 자금세탁범죄가 미국과 달리 제도로서 정착에 실패한 원인을 살펴보았다. 몰수・추징을 중심으로 한 한국 범죄수익환수제도의 한계 개선을 위해 미국의 민사몰수제도의 도입 등이 논의되지만 그 사법환경이 다른 한국에서 보다 효과적인 개선의 시작점은 범죄수익은닉규제법이 규정하고 있는 자금세탁범죄의 보다 적극적 활용이다. Compared to U.S., Money Laundering Crime in Korea despite fo seemingly similar elements of offense has been used as incidental prosecutory means in relatively limited crimes like voice-phishing scam. Meanwhile, counterpart of U.S. has been used in prosecution of the overall white collar crimes and worked as main wheel of extensive Crime Proceeds Recovery Program. This article provides overview, elements of offense, and current status of money laundering crimes and analyzes causes from criminal justice system, financial industry that has influenced in its introduction process and its role in Crime Proceeds Recovery Program, mainly comparing offenses of 18 U.S.C. §1956 in U.S. and offense of the Acts against Concealment of Crime Proceeds in Korea. In Korea, Crime Proceeds Recovery Program’s reform suggestions including adoption of civil asset forfeiture in U.S. has been discussed. However, the first step to effective reform should be utilization of money laundering crime of the Acts against Concealment of Crime Proceeds in Korea where the judicial environment much differs from U.S..

특허명세서 기재요건과 특허발명의 범위에 관한 한국과 미국의 비교법적 연구

설민수 대한변호사협회 2013 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.435

In modern patent law, description of invention still determines the scope of patent invention in shadows through specification requirement which demands mainly the claimed invention should be enabled by person in ordinary skill in arts without undue experiment using noticed matters in description of invention though it concedes its primary position to the claims. Every countries have struggled to take balanced positions between seemingly contradicting proper incentives to inventors and disclosure of technology to the public while realizing it. In the perspectives of comparative law, U.S. courts have relaxed the enablement requirement which is the essential factor in patent specification requirement by developing the technological predictability. Recently, U.S. courts heighten the technology disclosure partly by adopting written description requirement in response to the negative side effect originated by the relaxation. Contrarily, Korea courts have applied persistently narrow the Patent Act article 42 clause 3subclause 1 which stipulates patents should be easily enabled by the person in ordinary skill in arts by requiring the enablement without adding any special knowledge to the person and clear understanding of the patent invention, which result in refusing tacit supplement to the ommission of specification description by the person in ordinary skill in arts. Korea courts also have strengthened technology disclosure in applying patent specification requirement of the Patent Act article 42 clause 4 subclause 1 which stipulates claims should be supported by specification description by interpreting the subclause requiring at least formal support and conformity between claims and specification description. This strict attitude of Korea courts may be explained by the patent policy decision originating different priorities of patent policies, but it result in devaluing the patent right by reducing patent scope comparative. Over the next years, the efforts to establishing concrete standard of specification requirement balancing the two goals is required for Korea courts. 현대 특허법에서 상세한 설명은 특허발명의 권리범위를 결정하는 1차적 역할을 청구항에 넘겼지만 청구항을 통해 표현되는 특허발명의 권리범위가 유효하기 위해서는 상세한 설명에 기재된 내용을 통해 통상의 기술자가 과도한 실험 없이 재현할 수 있도록 할 것을 핵심적인 내용으로 하고 있는명세서의 기재요건을 통해 사실상 특허발명의 권리범위를 좌우해 왔다. 그 과정에서 발명자에게 적절한 유인제공을 위한 특허발명의 권리범위 확장과 제3자에 대한 기술공개라는 상호 대립되는 목표사이의 균형은 어느 나라에서나 문제되어 왔다. 비교법적으로 보면 미국 법원은 명세서의 기재요건의 핵심을 이루는 발명의 실시가능요건을 기술의예측곤란성을 중심적 개념으로 하여 발전시켜 오면서 상대적으로 완화시켜 왔고, 이러한 완화과정에서발생한 광범위한 청구항에 대한 권리범위 인정에 의한 부작용 문제를 최근 생명공학 분야를 중심으로발명에 대한 설명요건을 도입해 기술공개를 부분적으로 강화함으로써 해결하는 입장을 취하고 있다. 이에 대하여 한국법원은 통상의 기술자가 용이하게 실시할 수 있을 것을 요구하는 특허법 제42조 제3항 제1호를 통상의 기술자에 의한 특수한 지식의 부가 없이 특허발명의 명확한 이해와 재현을 요구하는 것으로 엄격하게 해석하여 통상의 기술자에 의한 상세한 설명의 암묵적 보충을 좀처럼 허용하지 않는 입장을 취하는 한편 청구항이 상세한 설명에 의해 뒷받침 될 것을 규정한 특허법 제42조 제4항 제1호에 대하여 상세한 설명의 기술공개 문서로서의 우월적 지위를 보장하는 규정으로 적어도 상세한 설명과 청구항 사이의 형식적 일치를 요구하는 것으로 해석하여 명세서의 기재요건을 기술공개 측면에서강화하여 운영하고 있다. 이러한 한국법원의 입장은 특허정책의 우선순위 차이에서 비롯된 정책적 결정의 결과로 해석될 수있지만 특허발명의 권리범위를 상대적으로 좁혀 특허권의 가치를 떨어뜨리는 효과를 낳고 있다. 향후에는 위 두 가지 목적 사이에 균형을 회복할 수 있는 구체적 명세서 기재요건에 대한 보다 구체적인기준 정립의 노력이 한국 법원에 요구된다.

블록체인 기술의 대강과 암호화폐의규제 및 그 접근방법 -미국과 비교하여

설민수 사법발전재단 2018 사법 Vol.1 No.43

Blockchain technology based on peer-to-peer network technology and cryptography is the first decentralized ledger technology in which trusted intermediaries are not required to conduct trade. For that reason, blockchain technology is regarded as a destructive innovation. On the other hand, cryptocurrency, which was created using said technology, has rapidly emerged as a social concern in Korea. This paper: (i) examines the operating principle and mechanics of Bitcoin and Ethereum that are powered by blockchain, its underlying technology; and (ii) explores the potential, limits, and prospect of blockchain technology. In as much as cryptocurrency, which is the only available blockchain-based creation, is closely associated with the advancement of initial coin offering (ICO) services, excessive regulation of the same is bound to be somewhat detrimental to furthering the development of public-type blockchain technology. Against this background, countries are taking regulatory approaches befitting their situation. For example, the United States, which is the origin and leader of blockchain technology development, is relatively succeeding in curbing the negative impact of cryptocurrency trading on general investors via effective regulations based on collaboration with the such regulatory bodies as the Securities and Exchange Commission (SEC), and support from the courts. In contrast, the absence of regulatory measures in Korea has played a part in igniting the spark of speculative cryptocurrency investing. 블록체인 기술은 Peer to Peer 네트워크 기술과 암호화에 바탕을 두고, 신뢰받는 중개기관 없이 거래할 수 있는 최초의 분산원장 기술이다. 그런 만큼 파괴적 혁신을 가능케 할 기술로 언급되는 반면 그 산물인 암호화폐는 급속히 한국사회의 심각한 문제로 부각되고 있다. 이 글은 먼저 블록체인 기술의 시초인 비트코인 블록체인과 그에서 파생되어 현재 발전하고 있는 이더리움 등 블록체인 기술의 작동원리와 대강을 살펴보고 블록체인 기술이 파괴적 혁신기술로서 가진 가능성과 한계, 그리고 한국에서의 전망을 살펴보았다. 블록체인 기술 중 현재 단계에서 활용가능한 산물인 암호화폐는 ICO 과정 등을 통해 블록체인 기술 발전에 밀접하게 연관되어 있어 ICO(initial coin offering) 등에 대한 적정범위를 넘는 규제는 특히 현재 블록체인 기술의 발전을 주도하고 있는 공공형 블록체인에 대한 어느 정도의 부정적 영향은 불가피하다. 이러한 상황에서 각 국가는 자신의 상황에 따라 다양한 형태의 규제접근 방법을 취하고 있다. 상대적으로 보면 블록체인 기술의 발원지이고 이를 주도하는 국가로 볼 수 있는 미국은 연방증권위원회(SEC) 등 규제기관 간의 관할을 넘는 협조에 의한 효과적 규제를 통해 암호화폐가 암호화폐 거래소를 통해 일반인에게 투자자산으로 미치는 부정적 영향을 상대적으로 잘 막아내고 있고, 법원은 이러한 규제기관의 입장을 뒷받침하고 있다. 이에 반해 한국의 규제기관은 사실상 무규제 상태에서 암호화폐 거래소를 중심으로 한 급속한 암호화폐의 투기에 가까운 투자자산화 현상을 방임한 측면이 강하다.