유럽契約法原則上의 錯誤의 示唆點

박현정(Pak, Hyun-jung)(朴賢晶) 한국재산법학회 2012 재산법연구 Vol.29 No.4

2004년에 자동 폐기된 민법개정안과 2009년에 설치된 민법개정위원회가 장기 과제로 다루고 있는 錯誤의 개정 내용은 모두 유럽契約法原則이 고려되고 있다. 우리 民法의 錯誤 規定은 도그마틱한 '意思主義'의 입장을 취하여 錯誤의 인정 범위를 지나치게 넓게 인정하고 있다. 유럽契約法原則은 錯誤가 錯誤者에게 重要하다는 것을 相對方도 알았거나 알았어야 했고, 추가적으로 相對方에 대한 事由로서 相對方의 情報提供으로 인한 錯誤의 誘發, 錯誤에 대한 相對方의 認識 내지 認識可能性 및 信義則에 反할 것, 相對方의 同一한 錯誤 중 하나에 해당해야 취소를 인정하고, 예외적으로 錯誤者에게 과실이 있는 경우 취소를 부정하도록 구체화하고 있다. 한편 현행 民法의 錯誤 規定은 動機의 錯誤는 원칙적으로 취소사유가 되지 못한다는 전제에 서 있다. 그런데, 우리 학설과 판례는 動機의 錯誤에 관하여는 대체로 일정한 경우 취소가 된다고 보고 있다. 그러나, 판례는 명확한 기준을 제시하지 못하고 있다. 유럽契約法原則에 따르면 보다 명확하고 타당한 기준을 얻을 수 있다고 여겨진다. 유럽契約法原則에서는 원칙적으로 모든 類型의 錯誤를 고려하므로 결국 動機의 錯誤도 구체화되어 있는 錯誤의 要件으로 포섭된다. 또한, 쌍방의 共通의 錯誤에 있어서 계약을 調整하여 그 효력을 존속시키는 것이 합리적이지 못할 때에만 계약의 취소를 인정하여야 하는데 우리의 민법은 그렇지 않다. 유럽契約法原則의 契約의 調整과 같은 구체적인 규정을 두고 있다. 요컨대, 유럽契約法原則이 우리 錯誤의 改正 方向에 示唆된 點은, 動機의 錯誤를 錯誤의 槪念에 포함하여 現實的으로 規律하면서, 救濟에 있어서는 원칙적으로 相對方의 事由를 要件으로 하고 예외적으로 錯誤者의 過失을 理由로 否定함으로써 錯誤者와 相對方의 利益을 調節한다. 그리고, 雙方의 錯誤에 적용될 수 있는 契約의 修正에 관한 근거 규정이 명문화되어야 한다는 점이다. The principle of freedom of contract suggests that a party should be bound only when its consent to the contract was informed and free from constraint by the other party. While freedom of contract is an important value, it must be balanced against the need for security of transactions. The other party should in general terms be able to rely on the existence of the contract unless it has not acted in good faith or has taken deliberate advantage of the first party in circumstances in which standards of fair dealing would not permit this or has behaved carelessly or in some other way which was unreasonable. Another way of putting the point is in terms of risk. When making a contract, each party undertakes certain risks. Under the Principles of European Contract Law, a party which has entered a contract for a mistake as to the facts or law may avoid the contract, but only if it is shown in the light of a correct interpretation of the contract that the mistake was very serious and that the mistake was caused by information given by the other party, or that the other party knew or ought to have known of the mistake and it was contrary to good faith and fair dealing to leave the mistaken party in error, or the other party made the same mistake. Avoidance is not permitted if the mistake was inexcusable or if the mistaken party had assumed the relevant risk. Mistakes and misunderstandings over the terms of the contract due to errors in communication should also first be approached under the rules of interpretation. These may lead to one party's version of the terms being accepted as correct. If these rules do not resolve the matter, a mistaken party may avoid the contract subject to the same conditions as for mistakes as to fact or law. The normal remedy for mistake is for the party which is mistaken, or the one which wishes to escape from a contract entered under a shared mistake, to avoid the contract as a whole or in part. The mistaken party may also recover damages where the mistake was the result of incorrect information given by the other party, or where the mistake was or should have been known to the other party, or was caused by it. The contract may not be avoided if the other party is prepared to perform it in the way the first party understood it or, in cases of shared mistake, if the court can adapt it to bring it into line with what had been understood.

婚姻中 財産分割制度

朴賢晶(Hyun-jung, Pak) 한국재산법학회 2009 재산법연구 Vol.26 No.2

The present Korean Civil Law does not permit matrimonial property system to split the property during marriage. These issues were discussed on Reform Committee of Korean Parliament. By French Civil Code, where through the disorder of the affairs, misadministration or misconduct of one spouse, it appears that the upholding of the community imperils the interest of the other spouse, the latter may sue in court for separation of property, but any voluntary separation is void. By German Civil Code, if the spouses have lived apart for at least three years, either from them may institute proceedings for premature equalisation of the accrued gains and in other cases premature equalisation of accrued gains are possible. Those are first, a spouse may institute proceedings for premature equalisation of accrued gains if the other spouse for a long period culpably failed to discharge his financial duties which arise from the marital relationship and it is to be assumed that he will not discharge them in future either, second a spouse may institute proceedings for premature equalisation of accrued gains if the other spouse has entered into a legal transaction without the necessary approval or has reduced his assets and a substantial endangerment of the future equalisation claim is to be feared, and third a spouse may institute proceedings for premature equalisation of accrued gains if the other spouse persistently refuses without adequate reason to inform him of the inventory of his assets. Under Korean Civil Law similar with German Civil Code, premature equalisations of accrude gains demand our serous consideration, when spouses are living apart and if the other spouse for a long period culpably failed to discharge his financial duties which arise from the marital relationship and it is to be assumed that he will not discharge them in future either.

프랑스 民法上 契約의 目的 - 信義則에 基한 確定의 制限

朴賢晶(Hyun-Jung Pak) 한국비교사법학회 2007 比較私法 Vol.14 No.1

信義則에 관한 프랑스法上 最近 論議

朴賢晶(Pak, Hyun-Jung) 동아대학교 법학연구소 2013 東亞法學 Vol.- No.59

信義則에 관한 프랑스法上 최근 논의는 먼저, 계약에 관한 규정으로서 信義則이 그 성질상 단독행위의(les actes unilateraux) 영역에도 적용되는 것이 허용될 수 있는가 하는 문제가 있다. 1995년 파기원 전원합의체 판결에서 프랜차이즈 계약상 단독행위인 貸金의 一方的 事決定이 濫用일 경우에 제1134조와 제1135조를 적용하였다. 따라서 契約上單獨行爲의 濫用의 경우에는 信義則이 그 통제의 기재로서 기능한다. 한편 대부분의 법체계에서와는 달리 프랑스 민법학에서는 오랫동안權利濫用理論(abus de droit)과 信義則의 두 제도가 서로 독립적이라고 여겨져 왔으며 信義則이 권리남용이론의 기초로서 제기된 적이 거의 없었다. 그러나 이러한 경향은 바뀌게 되었는데 그것은 권리남용이론을 계약관계에 적용시키는 문제가 생길 때 최근 여러 학자들이 信義則을 권리남용의 근거로 내세우기 때문이다. 현재의 信義則에 대한 프랑스 민법학에서의 논의는 주로 권리남용이론과 信義則이 만나는 지점인 “계약상 권리남용”의 인정에 대한 논거이다. 이는 최근 파기원 전원합의체 판결의 방향을 따른 것으로 볼 수 있다. 즉, “가해의 의사가 있을 때만 권리남용이 있는 것이 아니라 계약 당사자가 信義則에 위반하여 권리를 행사하는 행위를 했을 때도 남용”이라는 것이다. 이에 대한 효과는 제1153조 제4항상의 계약상 손해배상책임의 인정이다. 과거 프랑스에선 신의성실은 죽은 개념(concept mort) 또는 실질적 내용이 없는 관념(notion vide de tout contenu reel)으로 이것은 불모이고 무력하다고 하였다. 우선, 신의성실을 원용하고 있는 유일한 규정인 제1134조 제3항은 이에 관한 판례가 거의 없었고 학설도 거의 다루지 않는 “죽은 법”이었다. 프랑스에서는 계약 해석에 관하여 사적자치를 기반으로 한 주관적 해석이론이 결정적인 우위를 차지하고 있었다. 계약의 해석은 어디까지나 당사자들이 진정으로 합의한 바를 탐색해 내야 하지, 따라서 이는 어디까지나 사실문제로서 파기원의 심리대상이 아니다 “신의성실”이 요구하는 바라고 하여 이를 당사자의 합의에 대체할 수는 없다는 것이었다. 그러나, 이제 프랑스에서도 계약은 더이상 당사자 사이의 유일한 법이 될 수 없고 당사자를 보호한다는 의미에서 입법자나 법원의 빈번한 간섭이 있는 법상황에서 실제로 意豕自治原則은 쇠퇴일로에 있다. 이러한 변화의 예는 계약자유의 원칙에 반하는 것으로 보일 수 있다. 프랑스 헌법위원회에 의하여 의사자치원칙이 헌법적 가치의 원리로 직접적으로 인정된 것이 아니므로 이러한 상황은 여러 제한의 대상이 된다. 프랑스의 다수 학자들은 이러한 변화로부터 의사자치개념의 수정이 요청되므로 의사자치원칙으로부터 더이상 모든 채무의 성립 원인과 수단이 당사자간의 합의만이라고 해석할 수는 없다고 한다. 의사가 계약에서 역할을 한다고 하더라도 이것은 법이 의사에게 그러한 지위를 인정하였기 때문으로 계약의 구속력은 의사자체에서 나오는 것이 아니라 법이 의사에 부여한 힘으로부터 나오는 것이기 때문이다. 그렇지만 의사자치 또는 계약자유의 원리는 법률상 인정이 되는 원칙이므로 일반 조항인 信義則의 적용을 통하여 사인간에 간접적으로 적용되어서 계약 당사자의 경제적 자유를 중대하게 제한할 수 없도록 한다.

착오에 관한 유럽공통매매법(CESL)상의 규정

박현정(Hyunjung Pak) 한국유럽학회 2019 유럽연구 Vol.37 No.3

유럽공통매매법 (Common European Sales Law, CESL)은 매매법 분야에 있어서의 평준화 규칙이다. 착오는 비교법적으로 논쟁이 되는 주제이며 실질적으로 거래와도 밀접히 관련되어 있는 영역으로 연구가 집중되어 있는 분야로서 유럽계약법연구에 있어서 자료가 가장 많은 부분의 하나이다. 이런 착오를 유럽계약법 통일화규정의 현 종착역이라고 볼 수 있는 유럽공통매매법(CESL)이 어떻게 다루고 있는지를 보는 것은 착오에 대한 광범위한 비교사법적 연구는 어떤 설득력 있는 합리적 해결책을 찾았는지를 연구하는 것이다. CESL은 제2편 합의의 하자(Defects in consent)가 있는 경우 중 첫째 사유로 제48조에서 착오(Mistake)를 규정하고 있다. CESL상의 착오규정은 유럽계약법원칙(PECL) 4:103조에서 비롯된 유럽민사법 공통기준안(DCFR) Ⅱ-7.201에서 유래했다고 볼 수 있는데 DCFR에 규정되어 있는 것과는 달리 면책되지 않는 (inexcusable) 착오의 경우 취소가 배제된다는 점이 CESL에는 없다. 이는 PICC 3.2.2와는 유사하지만, PICC와는 달리 착오에 대한 ‘정의’ 규정을 포함하지 않고 유의미한 차이점은 해석적으로 과실있는 당사자의 착오에 기한 취소를 배제하고 있지 않는 것이다. 반면, PICC의 ‘실질적인 (material)’ 차이와는 달리 CESL 제48조는 실제 계약과 가정적 의사 사이에 ‘근본적(fundamental)’ 차이를 요건으로 하는 좁은 의미의 기준을 정하고 있다. The CESL does not include an explicit provision on statements of intent. The 4 provisions on the conclusion of contract impliedly refer to this concept, eg by referring to the concepts of offer, acceptance and agreement. The provisions on defects of consent refer to these implied and explicit rules on statements of intent. Furthermore, the provisions on intent are closely related to those on interpretation of the contract: Whether there is a deviation between the actual contract and a party"s intent can be determined only after there is clarity with regard to the interpretation of the contract. Whether a mistake is relevant can be determined only after it has been clarified whether the underlying problem, has already been solved by means of interpreting the contract. In so far, one may say that the provisions on interpretation have priority over those on mistake. That is the relevant for joint mistakes in expression; in such a case, the incorrect expression is irrelevant; the parties" common intention prevails. Art 48 (mistake) provides for an avoidance right; the exercise, content and consequences of this right (remedies) are dealt with by other provision. Damages are available under art 55. Finally, art 48 is intertwined with the rules on pre-contractual information duties. If the mistaken party suffers losses because of inaccurate information given by the other party, the other party may be geld liable, provided however, the other party did not apply reasonable care to ensure the accuracy of the information.

네덜란드 민법 10권상의 국제사법의 규정 과정과 그 내용

박현정(Hyun Jung Pak) 한국유럽학회 2015 유럽연구 Vol.33 No.4

네덜란드에서는 국제사법의 발전의 주도적 역할을 법원과 학자들이 담당하다가 이러한 내용들을 반영하여 1992년 네덜란드 법무부가 국제사법의 초안을 발표하였지만, 오랜 규정화 작업을 거쳐서 2012년 1월 1일부터 네덜란드 민법 10권에서 국제사법을 규정하기에 이르렀다. 네덜란드 국제사법은 자국의 이익이 아닌 국제적 통일성을 증진시키는 방향으로 제정되었다. 즉, 저촉법 규정의 중립성을 강조하여 법정지의 이익은 고려되지 않고 국제사법적 분쟁이 법정지국에 관계없이 동일한 규칙에 의해 해결되어야 한다는 보편주의적 접근방식인 다면적인 저촉규정을 통하여 법정지법을 적용하여 왔다. 그리고. 법정지법만을 규정하고 있는 일방적 저촉규정은 네덜란드 국제사법에 별로 없다. 그러나 네덜란드 민법 10권 국제사법 제10: 6조에서 외국법은 그 적용이 공공질서에 명백히 배치되는 범위까지는 적용되지 아니한다는 강행규정을 두고 있고 그 외에도 강행법규가 명문으로 규정되어 있지 않은 경우이지만 법원이 해석을 통해 노동관계법 제6조와 다른 예로 브렌디우스 박물관 사례(Brendius Museum Case)에서 박물관법을 강행법규로 인정하였다. 또한 네덜란드 민법 10권 국제사법 제10:9조에서 법적 안정성을 해하지 않는 범위 내에서 일반적 예외규정을 규정함으로써 국제사법 규정의 경직성을 피하고 구체적 타당성을 추구하고 있다. 그리고 당사자자치는 네덜란드의 국제사법에 있어서 중요한 역할을 담당하고 있다. 법적 안정성을 위해 준거법 선택에 있어서 당사자자치가 허용되지만 그러나 이러한 당사자의 준거법 선택의 자유는 당사자 일방을 보호하기 위한 강행법규가 적용되어야 하는 경우에는 제한된다. 주로 가족법에 있어서 당사자자치를 확대하고 있는 추세이다. 네덜란드 국제사법에서는 다면적 접근방식이 지배적이고 실질법적 접근방식은 예외적으로 취하고 있다. 그 외 여러 접근방법들이 공존한다. 네덜란드 국제사법은 저촉법적 정의와 실체적 정의를 추구하기 위하여 보편적 접근방법, 기능적 준거법, 호혜적 접근방법, 강행규정, 법정지법을 취하고 있다. 네덜란드 민법10권 국제사법에 대한 비판은 기존 국제사법적 영역에서 큰 혁신없이 그대로 규정화했다는 점과 그 자체로 완전하지 않다는 점 등이다. 그러나 네덜란드 민법 10권은 향후 수정되고 보완될 것이다. The core of Dutch Private International Law has been codified as part of the Dutch Civil Code Book 10. The 10th book of the Dutch Civil Code came into effect on January 1st 2012. The new book provides a classification, consolidation and codification of previous PIL. In the Netherlands, the prevailing view is that private international law should promote international uniformity, whereas the promotion of Dutch national interest through conflict of law rules is of much less importance. Multilateral conflict of law rules do not distinguish between the lex fori and foreign law and are thus treated on an equal footing. Still, Dutch case-law demonstrates that in international cases the lex fori is more often applied. Nowadays, Dutch private international law contains only few unilateral conflict of law rules. But foreign law shall not be applied to the extent that the application thereof is obviously incompatible with public order(Article 10:6 Conflict with Dutch public order). If a statute lacks a written scope rule, the court may, through interpretation, apply the statute as a mandatory rule. These can be illustrated by the case-law concerning Article 6 of the Labour Relations Decree and another example in the case of the Bredius Musuem. Hard-and-fast rules can be prevented by formulating special exception clauses for each field of law or by including a general exception clause in the general part of the code. So the Dutch courts pursue for flexibility. Moreover party autonomy plays an important role in Dutch private international law. Field of family law has thereby been conquered by party autonomy. The influence of substantive law is discussed in relation to the techniques which are used in private international law: the centre of gravity approach; functional allocation; the favour approach; mandatory rules; application of the lex fori; facultative choice of law. Still Book 10 does not cover all issues of PIL but further pieces of legislation can be inserted.

이행기한전의 해제의 요건으로서 채무불이행

朴賢晶(Pak, Hyun-Jung) 동아대학교 법학연구소 2019 東亞法學 Vol.- No.84

이행기가 도래하더라도 채무불이행이 명백히 예상되는 경우 이행기한 전의 해제가 가능하다는 점은 우리 판례에 의하여 인정되고 있고 민법 개정안에도 반영되어 있다. 우리의 학설은 이행거절의 독자성과 전보배상 논의에 집중되어 있다. 비교법적으로는 CISG의 규정은 장래 명백한 본질적인 계약위반은 해제를 위하여 최고를 해야 하지만, 이행거절은 즉시 해제할 수 있다. 이행거절을 이행기한 전의 채무불이행으로 해제권이 인정되는 하나의 유형으로서 규정한 것이다. CISG는 계약을 해제하지 않고 유지하면서 손해배상만을 청구할 수 있는지에 관한 선택권이나 이행거절의 철회에 대한 규정은 없다. PICC와 PECL은 그 내용면에서 매우 유사한데, 계약법상 문제에 대한 합리적 해결책이 대체로 일치하기 때문일 것이다. 공통점은 이행기한 전의 불이행은 이행기 후의 불이행과 동등하게 취급되지만 본질적 채무불이행일 것이 명백하여야 한다. 이행거절을 주석서상 이행기한전 채무불이행의 유형으로 해석한다는 점이 특징이다. 해제로 인한 구제수단은 이행기한 전의 불이행을 이유로 해제권을 행사한 당사자는 실제의 불이행을 이유로 해제한 당사자와 동일한 권리를 가지며 전보배상도 포함된다. 통지는 해제권의 행사와 관련하여 요건으로 해석된다. 대체로 PECL을 이어 받은 DCFR이지만 이행기한전 채무불이행에 대해서는 PICC나 PECL과는 달리 CISG와 같이 이행거절을 규정하고 있지만 이행기한 전의 채무불이행과 동일하게 본질적인 채무불이행일 것을 요구하면서도 CISG 규정에서와 같이 따로이 최고가 필요없음을 규정하고 있지는 않다. CECL은 CISG 제72조 및 DCFR Book Ⅲ 제3:504조에 비교되는 요건과 효력이 대동소이한 제116조가 있다. CECL은 철회되어 수정되는 동안 쟁점 중의 하나가 바로 이행기전의 채무불이행이었고 먼저 규정된 이행거절의 경우에 추가하여 이행기한 전에 불이행될 것이 명백할 것이라는 점을 추가하여 적시하였다. 비교법적 시사점은 이행거절에 한정되지 않고 이행기한 전의 채무불이행의 요건을 규정할 필요가 있고 그 효과로서 전보배상도 규정되어야 할 것이다. 판례로 인정된 묵시적 이행거절과 이행거절의 철회도 해석상 인정되어야 할 것이다. Korean jurisdiction recognizes that if prior to the date for performance of the contract it is clear that one of the parties will commit a breach of contract, the other party may terminate the contract. This is accepted into report of 2013 Revision of Korean Civil Law. The CISG"s regulations are that threatened non-performance must be fundamental and obvious. Reasonable notice does not apply if the other party has declared that he will not perform his obligations. The PICC and the PECL are very similar in terms of the content. Both entitle the aggrieved party to terminate the contract for ‘anticipatory non-performance’, by which is meant an obvious unwillingness or inability to perform where the failure in performance would be fundamental. The effect is that for the purpose of the remedy of termination an anticipatory fundamental non-performance is equated with a fundamental non-performance after performance has become due. It is a DCFR that has been followed by a PECL. Contrary to the PICC or PECL, termination for anticipated non-performance of DCFR is similar to CISG. The CECL does not require the best of its kind in the CISG regulations. The Article 116 of CECL is compared to the Article 72 of CISG. The Clause 2 of the Article 544 of the Korean Civil Law stipulates that avoidance of contract can be made without notice. However, there is a disagreement on whether repudiation before performance is due (anticipatory breach) can be treated as a new type of non-performance. It suggests that anticipatory breach be acknowledged as a new type of non-performance by providing its legal basis. Finally, this study introduces various views on anticipatory breach expressed in the discussions on the revision of the Korea Civil Law, and suggests the direction for the revision of anticipatory breach.

프랑스民法上 契約外 債權發生原因

朴賢晶(Pak Hyun-Jung) 동아대학교 법학연구소 2009 東亞法學 Vol.- No.45

유럽契約法原則上 違法性

朴賢晶 ( Pak Hyun-jung ) 한국외국어대학교 법학연구소 2007 외법논집 Vol.28 No.-

The Chapter 15 of Principles of European Contract Law deals with the effects of illegality on contract. The Article 15:101 is on contracts contrary to fundamental principles. Those contracts are of no effect to the extent that they are contrary to principles recognised as fundamental in the laws of the Member States of the European Union. And also the Article 15:102 is on contracts infringing mandatory rules. The formulation of this Article includes that (1) where a contract infringes a mandatory rule of law applicable under Article 1:103 of these Principles, the effects of that infringement upon the contract are the effects, if any, expressly prescribed by that mandatory rule, (2) where the mandatory rule does not expressly prescribe the effects of an infringement upon a contract, the contract may be declared to have full effect, to have some effect, to have no effect, or to be subject to modification, and (3) a decision reached under paragraph (2) must be an appropriate and proportional response to the infringement, having regard to all relevant circumstances, including: the purpose of the rule which has been infringed; the category of persons for whose protection the rule exists; any sanction that may be imposed under the rule infringed; the seriousness of the infringement; whether the infringement was intentional; and the closeness of the relationship between the infringement and the contract. About Korean Civil Code Articles 103 and 105 are both rules concerned with the effects of illegality on contract but it is difficult to differentiate the two articles because Article 103,which is to do with fundamental principles, is very similar to Article 105 on mandatory rules, as interpreted by practical lawyers and even judges. For legal stability it would be useful to limit the concept of Article 103 because in its current form it makes the contract contrary on the article is automatically void and the article 105 effectively redundant. Furthermore the illegal contracts including contrary on the article 105 are never completely automatically void, but they are rather possibly considered null, void, voidable, annullable, or unenforceable and may also be merely partially ineffective.

單獨行爲의 再檢討

朴賢晶(Hyun-jung Pak) 한국재산법학회 2008 재산법연구 Vol.25 No.2