언론중재법의 개정 방향

문재완(Jaewan Moon) 한국헌법학회 2005 憲法學硏究 Vol.11 No.1

It is high time to revise current 'Act Relating to Registration, etc of Periodicals' which has two different parts: registration process of periodicals and press arbitration process. The party in power, The Uri Party, proposed to revise the Act with separating two parts. This article is to evaluate the Uri Party's proposal of revising press arbitration system, which is in fact a new press remedy act. The press remedy act shall be neutral in solving cases raised by persons injured by press report. For the freedom of speech is, in terms of Constitution, as much valuable as reputation rights of the injured persons. If a weight tilts to reputation rights, it makes press chilled, which the history of free speech rights clearly shows in democratic countries. The Uri Party's proposal, however, is not earning the balancing of two Constitutional interests. It puts too much value on reputation rights. Under the proposal, the Press Arbitration Commission shall have enormous power, which, in my opinion, eventually leads to choke the free speech. In the United State, no government agency is entitled to make the press publish counterarguments news without showing errors of original news. However, in Korea, the Press Arbitration Commission was established in 1981 to settle disputes between the press and the injured by way of publishing counterarguments news against the press' will. Furthermore, the proposal endows the Commission with arbitrating damage claims, which enables the injured seek damages in the Commission with much less money and time than the usual judicial process in the court. It is without doubt that the Commission, which has no experience in damage claims, will be generous to the injured for its sake. The worst thing is that the Commission in nature cannot be neutral as it has functions with conflicting interests. The Commission is running a center for the persons who claims to be damages by the press. It also has the power to ask the press to redress grievances without any judicial process. These functions shall not be held by dispute settling agencies. The Commission needs to be neutral.

공직선거 전자투표의 합헌적 실시방안

문재완(Moon, Jaewan) 한국비교공법학회 2021 공법학연구 Vol.22 No.1

본 논문은 민주주의 국가에서 전자투표를 합헌적으로 실시하는 방안을 살펴보기 위하여 작성되었다. 전자투표를 공직선거에 사용하려면 헌법이 요구하는 선거원칙을 충족하는 제도가 마련되어야 한다. 전자투표의 경우 직접선거원칙이 특별한 의미를 갖는다. 직접선거원칙은 전통적으로 중간선거인의 배제를 의미하였지만, 전자투표에서는 선거권자가 행사한 투표가 선거결과에 직접 반영되어야 하며, 이를 확인할 수 있어야 한다는 의미가 크다. 종이투표의 경우 선거권자 각각이 행사한 투표가 집계되어 당선인이 결정되기까지 과정이 단순하고 투명하지만, 전자투표는 복잡한 정보통신기술을 이용하여 진행되기 때문에 투표 및 개표의 투명성, 그리고 선거결과에 대한 검증가능성이 더욱 요구된다. 독일에서는 이를 선거의 공공성 원칙 또는 공개선거원칙이라고 분류하기도 한다. 하지만 선거권자가 자신이 행한 투표가 선거결과에 직접 영향을 미치는 것을 확인할 수 있어야 한다는 요구는 직접선거원칙으로 충분히 설명할 수 있다. 전자투표를 전면적으로 도입할 경우 헌법원칙에 합치되면서 현재 기술로 가능한 전자투표의 방법은 투표소에서 전자투표를 하되 기록을 종이로 남기는 방법, 즉 투표소 전자투표기에 투표자확인기록장치(VVPAT)를 부착하는 방식뿐이다. 선거권자가 후보자를 선택하여 전자투표기에 입력하면 그 내용이 메모리칩에 저장됨과 동시에 VVPAT에 인쇄되어 별도의 시스템에서 저장된다. 투표자가 VVPAT를 눈으로 볼 수 있어 선거의 투명성이 보장되고, 선거결과에 이의가 제기되면 VVPAT를 이용해서 재검표할 수 있어 선거결과의 검증가능성이 충족된다. 인도, 브라질 및 미국의 많은 주가 VVPAT가 부착된 전자투표를 실시한다. 하지만 전자투표 시스템을 구축하는 비용과 새로운 투표방법이 정착될 때까지 시행착오의 비용을 감안하면 우리나라가 이러한 방식의 전자투표를 도입할 이유는 없다고 본다. 정보통신기술이 더욱 발전한다고 하더라도 전자투표의 전면도입은 부정적이다. 해킹을 어렵게 하는 기술로 보안문제를 해결한다고 하더라도, 해결기술이 어려워 선거권자는 자신이 행하는 투표가 선거결과에 어떻게 반영되는지 이해하기 쉽지 않다. 즉 직접선거원칙에서 나오는 선거의 투명성과 선거결과의 검증가능성 기준을 극복하기 어렵다. 정보통신기술의 획기적인 발전과 이에 대한 국민의 이해가 획기적으로 증진되지 않는 한 공직선거에 전자투표를 합헌적으로 실시하는 방법은 종이에 기록을 남기는 방법과 병행하는 수밖에 없다. The purpose of this paper is to review ways of introducing electronic voting within constitutional limits. Relevant legislation of ensuring the constitutional principles for democratic elections such as universal suffrage, equal suffrage, direct suffrage, secret suffrage and free suffrage is required to conduct electronic voting in political elections. The principle of direct suffrage has a special meaning in the context of electronic voting. Generally it means that there should be no agents in elections. However, in electronic voting, the principle of direct suffrage provides voters to have the power to verify that their votes are accurately included in the election result without being altered. It is practically the same principle that the Federal Constitutional Court of German called as the principle of the public nature of elections in the case of using voting computers in 2005 Bundestag election. In the case the Germany Constitutional Court states that all essential steps of an election are subject to the possibility of public scrutiny unless other constitutional interests justify an exception, and emphasizes that the examination of the voting by lay voters attains special significance. I believe that high developed information and communication technology(ICT) such as blockchain technology cannot overcome the hardship as lay voters without any special knowledge of ICT cannot understand how their votes are cast and included in the election result. The only possible way of introducing electronic voting that complies with the constitutional principles at the current ICT stage is to require an electronic voting equipment with VVPAT(voter-verified paper audit trail). As VVPAT allows voters to verify that their votes are cast correctly and to provide a means to audit the election result, the principle of direct suffrage will not be infringed. India, Brazil and many states of the United States are now using this type of electronic voting. However, Korea has no merit in introduce voting machines with VVPAT considering heavy financial burden of replacing voting equipment.

언론보도에 대한 징벌적 손해배상의 헌법적 한계

문재완 ( Jaewan Moon ) 한국외국어대학교 법학연구소 2021 외법논집 Vol.45 No.3

본 논문은 언론보도를 대상으로 하는 징벌적 손해배상이 헌법상 허용되는지 검토하기 위하여 작성되었다. 영미에서 발전한 징벌적 손해배상은 비난가능성 있는 행위를 한 사람을 징벌하고, 이를 본보기 삼아 그 사람 또는 다른 사람들이 앞으로 유사한 행위를 하지 못하도록 억제하는 데 그 목적이 있다. 반사회적 행위에 대한 징벌은 형사법에 맡기고, 민사상 손해배상은 손해를 전보하는 데 그 목적을 두고 있는 우리 법체계와 조화를 이루기 쉽지 않다. 언론보도에 대한 징벌적 손해배상제 도입은 특히 신중해야 한다. 민주주의 국가에서 언론의 자유는 국정에 대한 국민의 알 권리를 실현하고 여론을 형성하는 중요한 헌법적 기능을 수행한다. 미국 연방 대법원은 1964년 뉴욕타임스 사건에서 언론의 허위보도로 인한 명예훼손소송에 징벌적 손해배상을 적용하는 것을 제한하였다. 거짓과 진실을 구분하기 어려운 상황에서 언론사에 거액의 징벌적 손해배상을 부과할 경우 언론의 자유가 위축되어 국가적으로 더 큰 손실이라고 본 것이다. 우리나라의 경우 언론등의 허위·조작보도로 인하여 명예가 훼손된 경우 피해자를 구제하고 해당 행위를 억제하는 방법이 다른 나라보다 더 다양하게 마련되어 있다. 미국처럼 형사처벌을 대신하는 민사상 손해배상을 명하는 것이 아니라, 진짜 형사처벌이 실제로 작동되고 있다. 이미 마련된 형사법상 처벌, 행정적인 사후 제재, 민사법적인 손해배상에 더하여 징벌적 제도를 추가하는 것은 법익 균형성의 원칙에 반한다. 만약 도입해서 언론보도에 징벌에 가까운 손해배상을 명하려면 실제 징벌은 면할 수 있도록 명예훼손죄에 관한 형사법 규정은 삭제되어야 할 것이다. 징벌적 손해배상제 도입 논란과 별개로 정보화 사회에서 소위 가짜뉴스의 확산은 큰 사회적 문제이므로 이에 관한 적극적인 대책이 필요하다. 정보화 시대에 중요한 것은 진실한 정보의 유통이다. 허위정보를 조속히 시정하고 진실한 정보가 유통되도록 하는 정정보도가 활성화되어야 한다. Recently Korea is trying to introduce punitive damages in libel law as a way of deterring both fake and false news. Proposals of revising ‘the Act on Arbitration and Remedies, etc. for Damage Caused by Press Reports’(hereinafter referred to as the Act) to oblige media to pay punitive damages five times the calculated amount of damages for the spread of malicious disinformation or misinformation by the press are waiting to pass at the National Assembly. However, in my opinion, imposing punitive damages on false news, even on fake ones, is unconstitutional in Korean legal system. In Korea there are various civil remedies for the defamation victims. A person who suffers any damage due to the falsity of a press report has a right to request a corrected statement of such press report, which is not constitutionally accepted in the United States. Furthermore, Korea has enacted various criminal laws to deter false information intentionally spread by the press. The article 307 section 2 of the Criminal Act stipulates that any person who defames another by publicly alleging false facts shall be punished by imprisonment for not more than five years. When the press commits above crime with intent to defame another, the length of imprisonment goes up to seven years. From year 2013 to year 2017, as much as 139 persons had been sentenced to imprisonment for defamation in Korea. The Constitutional Court of Korea has ruled repeatedly that the criminal defamation law is not unconstitutional considering that punitive damages are not allowed in Korea. It means that when the Act are revised, the criminal defamation law shall be abolished as it is unconstitutional. However, Korean government has no intention to abolish the criminal defamation laws. Revision of the Act for the punitive damages is sure to infringe the freedom of the press, which is essential to the democratic republic, as adding punitive damages to defamation remedies cannot survive the principle of balancing. In my opinion, the right of correction is more effective than punitive damages against false news.

언론법과 사회통합

문재완(MOON, Jaewan) 한국법학원 2013 저스티스 Vol.- No.134

언론은 국민의 다양한 의견을 전달하여 여기에 기초하여 토론과 숙의 그리고 사회적 합의가 이루어지도록 하는 공론장(public sphere) 역할을 한다는 점에서 언론의 자유는 민주사회를 지탱하는 필수불가결한 요소라고 하겠다. 하지만 현재 대한민국에서 언론은 사회적 합의와 사회통합에 기여하기보다 갈등을 확대재생산하고 사회통합을 저해하는 문제아가 되어버렸다. 언론법은 언론이 공론장으로 제 기능을 수행할 수 있는 기반을 형성하는 역할을 하여야 하는데, 그렇지 못한 것이 우리의 현실이다. 그 원인은 첫째, 누구나 표현의 자유를 떠들고 있지만, 표현의 자유가 우리 사회에서 가지는 가치의 중요성과 다른 가치보다 우월한 이유에 대한 이해가 부족하기 때문이다. 둘째, 언론법의 제·개정은 특정 세력이 자신의 이익을 확고히 하기 위하여 동원하는 수단으로 전락하는 경우가 자주 발생한다. 언론법 제·개정 때마다 공공성과 산업성과 같은 이념이 동원되지만, 이는 명분에 불과한 경우가 많다. 2009년 방송법 개정이 그렇고, 2005년 신문법 개정이 그렇다. 표현의 자유는 국민의 자기지배의 관점에서 살펴보는 것이 타당하다. 그래야 정치적 표현을 두텁게 보호하여 주권자인 국민이 사회적 관심사에 대해서 자유롭게 정보를 교환하고 의견을 피력할 수 있도록 보장할 수 있는 법체계를 마련할 수 있다. 언론법의 제·개정은 공론장의 형성이라는 관점에서 검토하는 것이 옳다. 신문법의 경우 신문이 공론장으로 기능할 수 있도록 지원 체제를 보완하고, 방송법은 공영방송이 다매체환경에서도 여전히 모든 국민이 민주시민으로서 생활하고 의사결정하는 데 필요한 시사, 교양, 교육, 문화, 오락 등을 공급할 수 있도록 체제를 강화할 필요가 있다. 이를 위하여 공영방송이 국가권력 및 사회 제 세력으로부터 독립하여 의사결정할 수 있도록 수신료 수준을 현실화하고, 지배구조의 공공성을 강화하고, 의사결정의 투명성을 제고하여야 한다. 인터넷의 경우 표현의 자유를 보장하되, 정치적 표현의 경우 다양한 의견에 노출되도록 구조를 형성하는 일이 시급하다. 인터넷 여론시장에서 영향력이 큰 인터넷포털의 경우 노출 다양성을 의무화하는 방안도 검토할 필요가 있다. Freedom of the media is necessary for the democracy. The media work as public sphere where social consensus is reached based upon diverse opinions on public interests. However, the media in Korea do not play the positive role. On the contrary, Korean media frequently stimulate social conflicts without promoting social cohesion. I found two reasons. First, sound rationale for the freedom of expression is not accepted in Korea. People, along with the media, consider freedom of expression as they can speak whatever they want. Second, media law is often revised for the benefit of media companies who are in support of the ruling party. Both the revision of the Broadcasting Act in 2009 and that of the Newspaper Act in 2005 are typical examples. The former paved the way for major newspaper companies on the ruling party’s side to enter into broadcasting while the latter supported minor newspapers who stood by the ruling party then. I believe the freedom of expression is guaranteed as it is indispensable for self-government. We, the people, have the right to know all major issues of public concerns before we vote. The media should report all the information fairly and accurately for the people to understand current affairs and envision the future of our community. The media law should be revised to shape the public sphere, which is the best way to promote social cohesion through the media. In the case of the Newspaper Act, it is time to save all kinds of newspapers, who are in danger of disappearing, by giving government aid. In the field of the Broadcasting Act, the most important issue is how to sustain and develop the public broadcasting system in an era of ICT(Information, Communication, and Technology) revolution. Reforms should be focused on democratic governance of the public broadcasting such as board structure, appointment process, and decision rules. Furthermore, the license fee should be increased for the public broadcasting to run independently from advertisement.

이슬람국가의 헌법과 샤리아

문재완 ( Moon Jaewan ) 한국외국어대학교 법학연구소 2014 외법논집 Vol.38 No.1

헌법은 한 국가의 최고규범이자 생활규범이다. 하지만 이슬람신도에게 최고규범이자 생활규범은 샤리아다. 이슬람사회에서 샤리아, 즉 이슬람법은 종교생활 뿐 아니라 가족생활, 사회생활, 경제생활 등 무슬림의 모든 생활을 지도한다. 헌법과 샤리아의 조화는 현대 이슬람국가가 당면하고 있는 최대 과제다. 가장 쉽게 조화를 이룰 수 있어 보이는 방법은 헌법이 샤리아를 수용하는 것이다. 1950년 시리아를 시작으로 많은 이슬람국가들이 헌법에 샤리아를 수용하고 있다. 수용 방식은 나라마다 다르다. 헌법에 샤리아를 수용한 나라도 있고, 샤리아 원리를 수용한 나라도 있고, 피크를 수용한 나라도 있다. 터키처럼 거의 모든 국민이 무슬림이지만 세속국가가 된 나라의 헌법에는 샤리아 조항이 없다. 헌법에 샤리아 조항을 두더라도 샤리아를 ‘최고 법원(法源)의 하나’로 규정한 나라도 있고, 샤리아를 ‘유일한 최고 법원’으로 규정한 나라도 있다. 헌법에서 샤리아를 최고 법원 중 하나로 규정한 경우 실정법이 샤리아 규범과 일치하여야 하는 것은 아니지만, 최고 법원으로 규정한 경우 실정법은 샤리아 규범과 일치해야 한다. 그렇기 때문에 샤리아를 법원으로 인정할 경우 샤리아에 위반되는 실정법을 누가 어떻게 위헌심사 할 것인지 등 새로운 문제가 등장한다. 샤리아의 법적 지위를 놓고 전통을 중시하는 보수파와 자유를 중시하는 진보파 간에 격론이 벌어진다. 대표적인 국가로 이집트를 들 수 있다. 이집트는 샤리아 원리를 최고규범의 하나로 헌법에 수용했다가 유일한 최고규범으로 강화한 경험이 있는 나라다. 이집트에서는 헌법재판소가 판례를 통해 샤리아 원리의 의미를 확정하고, 사법심사의 가능성과 한계를 정립하였다. 하지만 샤리아의 법적 지위를 제한적으로 인정한 헌법재판소의 태도에 불만을 품은 이슬람 근본주의자는 헌법개정을 통해 한계를 극복하려고 하였다. 샤리아 조항은 이슬람국가에서 앞으로도 큰 논쟁거리가 될 것이다. 이슬람 근본주의자들은 샤리아를 최고규범으로 이해하는 데 반하여 자유주의자들은 최고규범 중 하나로 이해하고 있기 때문이다. 이러한 이해 차이는 개헌 논의에서나 사법심사에서 견해 충돌로 나타난다. 하지만 샤리아의 법적 지위를 헌법보다 상위에 놓고, 샤리아의 범위를 폭넓게 해석한 후 이에 어긋나는 입법이 금지된다고 해석하는 근본주의적 해석은 인권을 침해하는 결과가 될 수 있다. 샤리아 중 시대와 환경의 변화에도 불구하고 변할 수 없는 규범은 훼손되지 않도록 보존하면서 시대정신과 공공의 이익을 수용하는 입법부의 재량 판단을 존중하는 자세가 필요하다고 본다. The Constitution of a modern democratic country is the supreme law of the land and actually leads the people’s way of life. However, in Muslim countries, sharia has taken the highest position not only in the legal regime but also in Muslims’every aspect of life. Sharia, namely Islamic law, is not an unified form, though four main sources of sharia are generally agreed upon as Quran(the God’s words), Sunna(the living examples of the Prophet), Isma(the consensus of the legal scholars’community), and Qiyas(reasoned analogy by jurists). How to reconcile two laws, each of which claims the supremacy over the people is one of the major concerns in Muslim countries. Since 1970s many Muslim countries have tries to solve the problem by having a sharia clause in the Constitution, which requires adherence of all domestic law to sharia. There is some differences among constitutional provisions of each Muslim country in terms of the extent of requiring all law to be consistent with sharia. Egypt in 1971 had a clause which admits the principle of sharia as “a” primary source of law. However Egypt amended the clause in 1980 which elevated the principle of sharia to “the” primary source of law. Adopting a sharia clause in the constitution cannot be the ultimate solution. New issues, such as who has the authority or the power to decide that a law is unconstitutional for the discordance of its content with sharia, have arisen. Muslim countries have also introduced judicial review at a similar time when they held the sharia clause by the Constitutional amendment. The Constitutional Court of each Muslim country has the burden to reconcile sharia and the Constitution. Generally speaking, they have reached a point that only the essence of sharia shall not be violated but the legislative has the power to enact for the purpose of the public good in the area where the essential part of sharia has not been infringed.

한국 언론법의 설계자, 박용상 변호사의 생애와 사상

문재완(MOON, Jaewan) 한국언론법학회 2021 언론과 법 Vol.20 No.3

언론의 자율규제와 타율규제

문재완(Jaewan Moon) 한국언론법학회 2006 언론과 법 Vol.5 No.2

취재의 자유와 그 한계 - 정보 취득의 위법성 심사를 중심으로

문재완(Moon Jaewan) 한국헌법학회 2007 憲法學硏究 Vol.13 No.3(1)

  In this paper I maintain that the right to access to information is not within the ambit of the right to free speech. On the contrary, most Constitutional scholars in Korea argue that the freedom of speech should be regarded not as an isolated right, but as a whole process of flowing information, which means that the right to access to information along with the right to know is as important as the right to speak in a democratic society.<BR>  The major difference between the popular view of Constitutional scholars and mine lies in whether breaking the law for the purpose of gathering news is protected under the name of the right to free speech. Even scholars, holding the view that the right to access to information is a Constitutional right within the right to free speech, agree that you cannot break the law, which is generally applicable to all, without being punished. However, in my opinion, logical conclusions from proposing the Constitutional right to newsgathering are that you may break the law so long as you are to gather information for the sake of expressing something in public and that your legal status will depend upon how the balance between two Constitutional rights, namely, your right to free speech and the infringed person"s right such as property right or privacy right tilts. I believe that those conclusions make no sense. Property right owners or pri vacy right owners should be kept secure against law breakers.<BR>  I"m of an opinion that balancing of two rights is not necessary. My idea is to take the right to access to information away from the right to free speech, which means that you may break the law to gather news with your responsibility. Judges may consider the purpose of breaking the law, not in the stage of finding guilty, but in the stage of choosing penalties.

죽을 권리에 관한 연구 : 의사조력자살을 중심으로

문재완(Jaewan Moon) 한국헌법학회 2020 憲法學硏究 Vol.26 No.3

이 논문은 의사조력자살을 비교법적으로 검토하고, 인간의 존엄성 보장을 위하여 의사조력자살을 허용하는 입법을 지지하는 내용이다. 최근 의사조력자살은 세계적으로 큰 관심사가 되었다. 의학의 발전으로 인간의 수명이 늘어나면서 ‘잘 죽는 것’(well-dying)에 대한 관심이 높아지고 있다. 의사조력자살을 허용하는 국가도 늘어나고 있다. 의사조력자살은 외국에서 존엄사라고 불리는 경우가 많다. 자살자가 인간의 존엄성을 유지하면서 생을 마감하기 위하여 의사의 조력을 받기 때문이다. 하지만 우리나라에서 존엄사라고 하면 흔히 연명치료 중단을 말한다. 2009년 소위 ‘세브란스병원 김 할머니 사건’에 관한 대법원 및 헌법재판소 판례와 2016년 ‘호스피스･완화의료 및 임종과정에 있는 환자의 연명의료결정에 관한 법률’ 제정을 계기로 연명치료 중단을 존엄사로 이해하는 경향이 있다. 현행법상 의사조력자살은 금지된다. 의사가 타인의 자살을 조력할 경우 형법 제252조 제2항(자살방조죄)에 따라 처벌받는다. 본 논문은 위 형법조항을 의사조력자살에 적용하는 한 죽을 권리를 과도하게 제한함을 논증한다. 비교법적으로 볼 때, 캐나다 연방대법원이 2015년 유사한 법률조항에 대하여 위헌결정을 내린 바 있다. 죽을 권리는 헌법 제10조에서 도출되는 개인의 자기결정권의 한 내용이다. 인간으로 사는 마지막 시간과 장소 그리고 생을 마감하는 방법을 스스로 결정한다는 것은 인간이기 때문에 가능한 것이고, 인간이 자기 인생에서 할 수 있는 최고의 존엄하고 자율적인 행동이라고 생각한다. 우리나라의 인구 10만 명당 자살 사망자의 수는 2018년 26.6명으로 경제협력개발기구(OECD) 회원국 36개국 중 1위라는 현실을 직시할 때 자살 예방을 위한 전 사회적인 노력과 함께 의사조력자살의 합법화를 검토할 필요가 있다. 의사조력자살을 허용하는 법제는 의사조력의 방법과 절차를 규정함으로써 자살의 즉흥적인 유혹을 통제하고, 자살을 불가피하게 선택한 사람이 인간의 존엄성을 유지하면서 생을 마감할 수 있도록 지원한다. 의사조력자살은 절대금지의 성역이 아니고, 허용하되 남용을 방지하는 구체적인 입법의 연구대상이다. The purpose of paper is to review laws on physician-assisted suicide (hereinafter refereed to as “PAS”) worldwide and to suggest enacting a law on PAS in Korea as a way of guaranteeing human dignity on the last minute of life. Recently PAS is becoming a hot issue in the world. More and more countries are on the list of allowing PAS. PAS is often called as death with dignity. However, in Korea, death with dignity is usually referred to ceasing life-sustaining treatment for terminally-ill patients. PAS is forbidden by the criminal law in Korea. If a physician assists a patient to kill himself by providing toxic materials, the article 252 (2) of the criminal act, which stipulates that a person who aids another to commit suicide shall be punished by imprisonment for at least one year up to ten years, will apply to him. I argue that the clause is unconstitutional on condition that it applies to PAS. For it violates the right to self-determination derived from human dignity which is the core value of the Korean Constitution. It is the most dignified and autonomous action by a human being that he decides the time, place and manner of his last moment as a human being. It is noticeable that Korea’s suicide rate, 26.6 deaths per 100,000 in 2018, is the highest among members of the OECD (Organisation for Economics Co-operation and Development) and two times higher than most countries with legalization of PAS. Considering the reality that 37.5 Koreans on average commit suicide everyday, more than half of whom take the way of hanging, it is time to legalize PAS for terminally-ill adults who wish to die with dignity along with strengthening suicide prevention policies.

표현의 자유와 민주주의

문재완(MOON, Jaewan) 세계헌법학회 한국학회 2011 世界憲法硏究 Vol.17 No.2

표현의 자유가 보호하는 표현은 모든 표현이 아니다. 헌법상 보호할 가치 있는 표현만이 표현의 자유의 보호대상이다. 따라서 표현의 자유로 보호되는 ‘표현’의 보호범위는 헌법이 표현의 자유를 보호하는 목적과 기능에 따라 결정되어야 한다. 표현의 자유는 민주주의의 필수적인 구성요소이므로, 표현의 자유를 보호하는 이유도 민주주의에서 찾는 것이 타당하다. 민주주의에 대한 단일한 정의는 없지만, 민주주의를 치자와 피치자가 동일하여 국민의 자기지배가 이루어지고 정부는 국민의 의사를 수용하는 정치원리로 이해한다면, 국민의 의사와 그것의 형성과정이 가장 중요하다. 표현의 자유는 국민의 의사가 권력으로부터 독립되어 형성될 수 있도록 보호하고, 국민이 의사결정을 위하여 필요한 모든 정보와 의견에 접근할 수 있도록 보호한다는 점에서 그 의의를 갖는다. 이를 위하여 국가는 민주적 공론장의 형성 등 표현의 방식이나 절차에 관한 것을 형성할 의무를 부담한다. 표현의 자유의 헌법적 가치가 모든 국민이 공동체 생활에 관련되는 쟁점을 이해하도록 하는 데 있으므로, 표현의 자유는 말하는 사람의 권리라기보다 듣는 사람의 권리로 보아야 할 것이다. 즉 화자가 아니라 청자의 입장에서 사회적으로 들을 가치 있는 표현 내지 정치적 참여행위에서 의미가 있는 표현을 중심으로 표현의 자유가 보호되어야 한다. 따라서 표현을 사회적 가치를 갖는 표현과 개인적 가치를 갖는 표현으로 구분하여, 표현의 자유의 보호를 받는 표현은 공적 논의에 적합한 사회적 표현에 한정하든가 아니면 사회적 가치를 갖는 표현과 그 밖의 표현이 혼재된 것까지 포함시키되 사회적 가치의 비중에 따라 보호의 정도를 달리해야 한다. 국민의 정치적 의사결정과 관련이 없는 표현, 예컨대 인터넷포털 게시판의 댓글이나 소셜네트워크서비스에서 주고 받는 사적인 대화는 표현의 자유의 보호를 받는 표현이 아니다. 이러한 표현은 헌법 제10조에서 도출되는 일반적 행동자유권에 의하여 보호될 수 있다. 헌법재판소는 어떤 표현이 헌법 제21조에 의하여 두텁게 보호받는 표현인지, 그에 따른 위헌심 사기준을 어떻게 차등화할 것인지 고려하여 표현의 자유의 보호범위를 획정해야 한다. Not all speeches can be protected under the freedom of expression clause, the Article 21 of the Korean Constitution. The scope of freedom of expression should be decided according to the constitutional purpose and its function. Freedom of expression being an essential element of democracy, we should find the appropriate reason for its protection in democracy. Even though democracy can be defined in various ways, I think the core of democracy is self-government: The ruler are the same as the ruled, the ruled should know diverse opinions concerning important social issues before making decisions, and, therefore, freedom of expression is the most important pillar in sound democracy. Also, it should be mentioned that it is the duty of the government to create spheres for the people to discourse on public matters. The Constitutional value of freedom of expression lies in making citizens understand important social issues. Considering its role and function in democracy, freedom of expression is not the speaker’s right, but the listener’s right. Hence, free speech protection needs to be focused more on the listener’s side, in other words, the way how to make citizens hear diverse and balanced views. Accordingly, only speeches worth listening should be protected under the free speech clause. Freedom of expression does not protect expressions having no relation with political decision, such as comments, replies, and conversations within social network services or on online boards. These kinds of expressions can be protected under the Article 10 of the Korean Constitution. The Korean Constitutional Court should put more efforts to determine the scope of the freedom of expression clause and the ways of differentiating the judicial review of the constitutionality.