인천 진흥정밀화학 폭발사건의 진상 : 위험 알면서 주의사항도 얘기해주지 않았다

노기현 사회평론 1994 사회평론 길 Vol.94 No.9

빈집 정비사업의 공익성과 공법적 재검토 - 한·일간의 비교법적 검토를 중심으로 -

노기현 한국비교공법학회 2022 공법학연구 Vol.23 No.3

Recently, the number of ‘unoccupied houses’ is increasing in Korea, and this is no longer a problem only for rural and rural areas, but a nationwide problem. Accordingly, in February 2018, 「Act on Special Cases concerning unoccupied house or small-scale housing improvement」 was enacted and implemented. However, the Act has limitations in that it is a legal system centered on small-scale housing maintenance projects, lacks a provision on liability for owners of unoccupied houses, and lacks regulations on unoccupied house utilization regeneration projects through resident participation. On the other hand, Act on special measures for unoccupied houses of Japan is a specialized law that only regulates the maintenance of unoccupied houses, and it takes various administrative measures by clearly distinguishing the concept of empty houses into ‘general unoccupied houses’ and ‘specific ones’. The Act of Japan imposes responsibilities on unoccupied houses on the owner who is the cause, induces voluntary demolition, measures administrative proxy execution, and is responding in the form of utilization-type unoccupied houses regeneration while focusing on the recycling, utilization and prevention of unoccupied houses. The revision of the Act of Korea in the future should start with a reexamination of the public interest and functional distribution based on these limitations and the implications of Japan. ① Regarding the underuse of the owner of unoccupied house, one's ownership constitutes a mutually beneficial community and at the same time follows restrictions. Revision of the law should be pursued in the legal dogma of taking responsibility for the police. And ② In relation to the demolition order for the unoccupied houses, it is necessary to legislate a system of administrative control mechanisms that are clear at a glance because it will have to be carried out in full consideration of the amount of profit between the private and public interest. And ③ In accordance with the Act, unoccupied houses at risk was reported and an on-site investigation was conducted, but if the administrative agency does not take any administrative measures, the neighboring residents should consider that the right to demand appropriate measures for the unoccupied houses that is old enough to be subject to demolition. It is also necessary to consider the provision of a regulation on national liability in case of violation. On the other hand, the Act uses administrative means of immediate coercion, administrative guidance, and compulsory payment to achieve the administrative purpose of unoccupied houses maintenance, and needs to be amended in a form that complies with the relevant provisions of the 「General act on public administration」 and 「Administrative Procedures Act」. In addition, it seems necessary to re-examine and reorganize the limits of effectiveness in relation to the compulsory performance payment. Lastly, the Act needs to explicitly stipulate the establishment of a public-private cooperative administrative system. In particular, it is necessary to actively reflect the opinions of local residents in order to promote appropriate prevention and utilization for unoccupied houses. 최근 우리나라에 ‘빈집’이 증가하고 있는데, 이는 더 이상 지방․농어촌지역만의 문제가 아니며 전국적인 문제가 되고 있다. 이에 2018년 2월 「빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법」(이하, 소규모주택정비법)을 제정하여 시행하고 있다. 그러나 현행 소규모주택정비법은 소규모주택정비사업 중심의 법제라는 에서 한계를 가지고 있으며, 빈집문제의 원인제공자인 빈집 소유자에 대한 책임조항이 결여되어 있고, 주민참여를 통한 빈집활용 재생사업에 대한 규정이 미비되어 있다는 점 등에서 한계를 가지고 있다. 한편, 일본의 빈집대책특별조치법은 빈집정비만을 규정한 특화된 법률이라는 점과 빈집의 개념을 ‘일반빈집’과 ‘특정빈집’으로 명확히 구별하여 다양한 행정조치를 취하고 있으며, 원인제공자인 소유권자 등에게 빈집에 관한 책임을 부과하고, 그 책임에 기해 자발적 철거를 유도하고 한편 행정대집행까지 가능하도록 행정조치 방안을 마련하면서, 빈집을 자원의 순환․활용 그리고 예방이라는 점에 방점을 두면서, 활용형 빈집재생 형태로 대응하고 있다는 점은 살펴보았다. 향후 소규모주택정비법의 개정은 이러한 한계와 일본의 시사점을 바탕으로 공익성과 기능적 배분에 대한 재검토에서 출발해야 할 것이다. 먼저 ① 방치된 빈집의 소유권자 등의 법적 의무와 책임과 관련하여 소유권의 과소이용에 대해 재산권에 대한 사회적 의무론의 전제하에 자신의 소유권이 상린공동체를 구성함과 동시에 제약도 따르는 것으로 이로 인한 위험에 대해서는 경찰책임을 부담한다는 법적 도그마에서 동법의 개정을 추구하여야 할 것이다. 그리고 ② 빈집에 대한 철거명령 및 직권 철거조치와 관련하여 빈집의 사유재산권에 공법적 침해가 공익과의 긴장관계를 발생하게 되는데, 이러한 공익과 사익간의 긴장관계에서 상호간의 역할 배분 즉, 사익과 공익간의 이익형량을 충분히 고려하여 실시하여야 할 것이기에 이에 대한 일목요연한 행정통제 메커니즘 체계를 법제화시킬 필요가 있다. 아울러 공익성이 강한 동법의 특성을 고려하여 빈집에 대한 대응조치로서 응급조치에 대한 별도의 규정 마련도 고려할 필요가 있다. 그리고 ③ 동법에 의한 위험성이 있는 빈집에 대해 신고를 하였고 이에 따라 현장조사를 하였으나, 행정청이 아무런 행정조치를 취하지 않고 있는 경우에 이웃한 주민은 철거의 대상이 될 정도로 노후한 빈집에 대해 적절한 조치를 요구할 사익보호성을 인정하여 행정개입청구권이 발생된다고 보아야 하며, 이와 관련한 규정 마련 및 이에 위반할 경우의 국가배상책임 규정의 마련도 고려할 필요가 있다. 한편, 동법은 빈집정비라는 행정목적 달성을 위해 즉시강제, 행정지도, 이행강제금의 행정수단을 사용하고 있는데, 이러한 행정수단의 사용은 비례원칙을 준수하여야 하며, 「행정기본법」 및 「행정절차법」 상의 관련 규정을 준수하는 형식으로 개정할 필요가 있다. 덧붙여 이행강제금과 관련하여 실효성의 한계를 재검토하여 재구성할 필요가 있을 것으로 보인다. 마지막으로 동법은 민・관의 협력적 행정체계 구축에 대해 명시적으로 규정할 필요가 있다. 특히 일률적인 빈집 대책이 되지 않도록 지역 주민 등의 요구에 부응하고 적절한 예방 및 활용 등을 도모하기 위해서 지역 주민 등의 의견을 적극 반영할 필요가 있다.

행정지도 고유의 위법성 판단에 관한 검토 -최근 일본최고재판소의 행정과정메커니즘해석을 중심으로-

노기현 전남대학교 법학연구소 2012 법학논총 Vol.32 No.2

Precedents and academia in South Korea, traditionally, been regarded as an act of non-power facts “administrative guidance” so far, and while recognizing that no legal effect, are taken to control how the proceedings. However, the investigation must have to more clearly determine its illegality for over Article 48 Administrative Procedure Act have been raised. In this paper, we focus on cases in Japan, by the judge to consider the legality of administrative guidance, and trying to find it in this lesson. Japanese court recently, the influence of the “administrative process theory”,since the 1980s, is showing a shift to psychology from the trial proceedings entity. Change in the judgment of the court, that affect many administrative guidance to determine the legality of a day like this. That is, traditional, judgment of the Supreme Court of Japan, took the decision with an emphasis on the subjective element that expressed intention obvious and sincere objection of the counterparty in the case Mansion Shinagawa, then, the Administrative Procedure Act was enacted-enactment Later, in the case Mansion Musashino-shi, you recognized as elements of the form normative behavior of one of in the process of government to a series of administrative guidance, while the judge normative objective and the mechanism of administrative guidance, the legality has been evaluated. Supreme Court analysis of this mechanism, then, will be used the same way in case the hospital advisory abort opening day like this. Japan’s recent decision of the Supreme Court said like this, to suggest that South Korea is largely judgment about the legality of administrative guidance, which still remained to judgment any of the other party. 우리나라의 학계와 판례는 종래부터 지금까지 “행정지도”를 비권력적 사실행위로서 파악하고, 그 법적효과를 무(無)로 인식하면서, 절차적 통제방안을 강구하였다. 하지만 행정절차법 48조의 해석을 둘러싸고 행정지도의 위법성판단에 대한 그 기준을 판례를 통해 좀 더 명확히 규명하여야 할 필요성이 있다. 그럼에도 불구하고 행정지도 고유의 위법성에 대한 우리나라의 판례는 극히 제한적으로 존재하고 있다. 이에 본고는 우리법제와 비슷한 구조를 지니고 있는 일본에서의 판례를 중심으로 행정지도의 위법성 판단에 대해 검토함으로써 그 시사점을 찾으려 한다. 최근의 일본재판소는 행정절차법 시행 이전부터 학계에서 꾸준히 제기되어 온 “행정과정론”의 영향을 받아 실체심리에서 절차심리로의 전환을 보이면서, 이러한 일본재판소의 판단의 변화는 행정지도에 대한 위법성판단에 많은 영향을 미치고 있다. 즉, 종래 일본의 최고재판소의 판단은 시나가와맨션사건에서의 “행정지도에 대해 더 이상 협력을 할 수 없다는 취지의 진지하고 명확한 의사표명”이라는 주관적 요소의 임의성을 중시한 판단을 취하였으나, 그 후 행정절차법이 제정·시행된 후 무사시노 맨션사건에서는 행정지도를 일련의 행정과정속에서의 하나의 규범적 행위형식요소로 인식하면서 행정지도의 메커니즘을 객관적으로 판단하면서 위법성을 평가하고 있다. 이러한 일본 최고재판소의 행정과정메커니즘해석은 행정지도의 처분성을 인정한 병원개설중지권고사건에서도 동일하게 사용되어진다. 이는 결국 행정지도의 위법성판단에 대해 종래의 “당해 상대방의 임의성”(주관적 판단)의 기준에서 “당해 사례의 임의성”(행정과정메커니즘해석에 의한 종합적 판단) 기준으로 전환된 것을 의미하며, 결과적으로 이는 결국 행정지도에 대해 불복을 가지고 있음에도 상대방의 의사표시가 불분명한 경우나 명백한 반대의사를 했음에도 불구하고 그 입증이 곤란한 경우에도 상대방은 행정지도의 위법성을 쉽게 주장할 수 있게 되고, 나아가 행정지도와 그에 따른 손해와의 인과관계를 쉽게 입증할 수 있는 결과를 가져와 종전보다 국민의 권리를 두텁게 보호하는 효과를 가져다주고 있다. 이러한 최근의 일본 최고재판소의 판단은 행정지도의 위법성판단에 대해 아직까지 상대방의 임의성판단(주관적 판단)에 머물고 있는 우리나라에 시사 하는 바가 크다고 할 수 있다.

혐기성 소화의 동력학적 해석 : 有機酸 構成比에 따른 嫌氣性 消化 Anaerobic digestion with Component ratios of organic acids

노기현,장성호,안종수,전기일,김수생 동아대학교 환경문제연구소 1994 硏究報告 Vol.17 No.2

This research on organic acid and its component ratio (H_(AC) : H_(pt) : H_(Bu)) mainly produced in acid formation steps of anaerobic treatment process. From comparing the above experimental results with digestion efficiency of acetic acid used as substrates, I can find the conclusion as follows : 1. Removal efficiency for component ratios of organic acid is 64.3-98.6%, 59.6-98.2 %, respectively, varied with HRT of 3-20 days. 2. For l0days of HRT, in order to investigate the effects of component ratio of organic acid, when its component ratio(H_(ac) : H_(pt) : H_(bu)) is 100 : 0 : 0, 50 : 25 : 25, 28 : 38 : 34 and 0 : 50 : 50(as COD), respectively, effluent concentration is 464mg/l, 666mg/l, 832mg/l and 1,148mg/l, respectively. 3. Component ratio of menthane gas for organic acids represents 55-70%, with variation o: HRT, 3-20days. 4. When the component ratios of organic acid(H_(ac) : H_(pt) : H_(bu)) is 50 : 25 : 25 and 23 : 38 : 34(as COD), methane production per COD removal for HRT of 3-20days is 0.27~0. 32, 0.21~0.30. 5. From the mass balance relationship, when the component ratios of organic acid is 50 : 25 : 25 and 28 : 38 : 34(as COD), methane production ratio, varied with HRT of 3days, 5days, l0days, 15days and 20days in 49.6%, 66.4%, 77.5%. 85.1% and 89.7%, respectively and 39.1%, 56.3%, 68.3%, 76.3%, 83.9%, respectively.

행정법상에 있어 법집행 시스템의 체계적 구축에 관한 연구

노기현 한국비교공법학회 2019 공법학연구 Vol.20 No.3

행정은 행정목적의 달성을 방해하는 자에 의한 일탈에 대해서는 행정목적 실현을 위해 일정한 제재를 가하게 된다. 문제는 행정의 영역이 광범위한 까닭에 공통적인 분모를 찾기 어렵고, 규제와 제재의 형식이나 내용도 매우 복잡한 까닭에 제재의 실효성 등의 문제가 생기면서 그 정비가 필요하다는 지적이 나오고 있다. 행정청은 행정목적의 달성을 저해하는 누군가에 의한 일탈에 대해서 행정목적의 실현을 위해서 다양한 제재를 가하게 된다. 그러나 법치주의의 관점에서 행정청의 위반행위에 대한 제재는 적확하여야 하지만, 현실은 위반의 방치가 일상화되어 있다. 행정대집행의 경우 집행의 주저와 비용징수의 문제가 있으며, 행정형벌의 경우 이중처벌 및 과잉의존의 문제가 있다. 또한 이행강제금과 과징금의 경우 개별법에 산재되어 있어 통합적 해석・적용의 한계가 있다. 이러한 실효성확보수단의 한계를 극복하기 위해서는 우선 보충성의 원칙 준수와 과잉금지의 원칙 준수 및 제재에서 예방으로의 인식전환이 요구된다. 일본에서의 행정의 실효성확보제도는 우리나라와 매우 유사한 구조를 가지고 있지만, 약식대집행제도의 운영, 행정형벌의 의존을 낮추려는 경향, 형사소송이 아닌 항고소송 중심의 권리구제, 조례의 활용 등은 시사점이 있다. 이러한 시사점을 고려하여 ① 현행 법률의 개정 방향으로 행정대집행법 제2조의 규정을 명확화 시키고, 비용의 사전징수제도와 약식행정대집행의 도입을 고려하고, 경미한 행정 위반에 대해서는 행정질서벌을 중심으로 실효성 확보를 함으로써 비범죄화를 지향하면서, 조례에 의한 독자 제재에 대한 배려와 집행정지제도의 활용을 고려해볼만 하다. ② 나아가 가칭 “행정처벌법”의 제정을 고려할 수 있는데, 제정 방안으로 헌법상의 이념에 바탕을 둔 기본원칙의 설정, 행정 의무를 기준으로 한 강제집행수단의 종류 등의 체계화, 공통적인 절차적 사항 및 예방적 조치 마련, 그리고 개별법 규정과의 적용순서 등에 대해 제도 설계를 하여야 할 것이다. 끝으로 현행 행정법제상의 행정의 실효성확보수단의 실효성을 높이면서 국민의 권리보호도 강화시켜 나가기 위해서는 현행 행정의 실효성확보수단의 체계화․정합하는 반드시 시도되어야 할 것으로 생각한다. The administration imposes certain sanctions for the realization of administrative purposes against deviations by those who hinder its achievement. The problem is that it is difficult to find a common denominator because of the wide range of administration, and because the form and contents of regulations and sanctions are very complicated, it is pointed out that the maintenance of sanctions is necessary. The administration will impose various sanctions for the realization of administrative purposes against deviations by anyone who hinders its achievement. However, from the point of view of the rule of law, sanctions on the violations of the administration should be precise, but in reality the neglect of violations is routine. In case of administrative execution, there are problems of hesitation and cost collection, and in case of administrative penalty, there are problems of double punishment and overdependence. In addition, performance compulsory penalties are scattered in individual laws, and there is a limit to integrated interpretation and application. In order to overcome these limitations, it is necessary to first observe the principle of supplementaries, adherence to the principle of over-prohibition, and to shift awareness from sanctions to prevention. Although the system of securing effectiveness of administration in Japan has a very similar structure to that of Korea, the implications of the operation of the informal execution system, the tendency to lower the dependence on administrative penalties, the remedy of appeals based on appeals rather than criminal cases, and the use of the ordinances are suggested. In light of these implications: (1) To clarify the provisions of Article 2 of the Administrative Execution Act in the direction of amendment of the current law, to consider the introduction of cost collection system and abbreviated administrative execution, and to ensure the effectiveness of administrative penalties for minor administrative violations. While deciding to decriminalize by taking account of the issue, it is worth considering consideration of sanctions by the ordinance and the application of suspension. (2) Furthermore, tentative name, “administrative punishment law” can be considered. As a method of enactment, the establishment of basic principles based on constitutional ideology, systematization of enforcement means based on administrative duties, common procedural matters and Institutional design should be provided for the preparation of preventive measures and the order of application to the provisions of individual laws. Lastly, in order to enhance the effectiveness of the means to secure the effectiveness of administration under the current administrative legislation and to strengthen the protection of the rights of the people, it is necessary to systemize and harmonize the means of securing the effectiveness of the current administration.

일본의 지방재정 동향과 지방재정건전화법에 관한 검토

노기현 한국국가법학회 2014 국가법연구 Vol.10 No.1

우리나라의 지방자치단체의 재정위기가 담론으로 처음 제기되었던 1990년대 후반부터 지금까지 여전히 지방재정의 위기론은 지속되고 있는 실정이다. 이러한 우리나라의 지방자치단체의 재정위기에 대한 담론은 선행연구의 분석을 통해서 살펴보았듯이, 지방재정의 건전화확보방안·자주재원 확보와 책임성 강화방안·주민 및 중앙정부의 통제와 조정방안·지방재정운영의 효율성 확보방안으로 요약할 수 있다. 이를 위한 해결책으로 이러한 지방재정위기의 그 배경과 위기발생원인을 모색해서 법제도적으로 새롭게 설계하는 것이 시급한 과제라고 볼 수 있다. 공교롭게도 최근「한국형 지방재정 건전화법」의 제정논의가 이루어지고 있는 실정이다. 한편, 일본의 경우에는 2007년「지방공공단체의재정의건전화에관한법률」이 제정되면서 2007년부터 시행되고 있다. 동법은 지방재정의 악화상황에 대해 조기에 진단해서 건전화시키기 위한 방안을 마련하고 있는 특징을 보이고 있다. 또한 보통회계만이 아닌 공영기업과 지방공사, 제3섹터 등까지도 감시대상을 확대하고 있으며, 단년도 플로어만이 아닌 스톡면에서도 배려한 재정상황의 판단지표를 도입하고 있는 특징을 보이고 있다. 이를 통해 각 지방자치단체는 계획적인 재정운영과 효율적인 재원배분의 확립을 도모함과 아울러, 재정건전성의 지표공표 의무화를 규정함으로써 주민과 의회의 모니터링을 강화해서 지속가능한 건전한 재정운영을 도모하고 있다. 동법의 제정을 통해 지방자치단체의 재정에 대해 지방재정을 조기에 건전화시키는 것을 목적으로 한다는 점과 철저하게 정보개시의무를 수행하는 민주적 지방자치 시스템하의 재정재건이라는 측면에서 높은 평가를 받을 수 있을 것이며, 이러한 것은 우리나라에 시사하는 바가 크다고 볼 수 있다. 다만, 한국형 지방재정건전화법을 제정함에 있어 지방재정 위기를 조기에 진단하고 이에 대처하는 방안 및 정보개시의무와 함께 지방자치단체의 파산관련 규정과 경우 발생할 수 있는 강제적인 채권회수의 방안 등에 대해서도 다각적인 입법적 검토가 필요할 것으로 보인다. So far has become a hot topic from the second half of the 1990 financial crisis of local government. And disclosure of information and control of the government and residents have been discussed as a way to overcome the problem of the financial crisis of local government of South Korea. In recent years, there is a movement to enact new law on the financial soundness of the local government. On the other hand, Act for financial soundness of local government, which came into effect in 2007 was enacted in Japan. Early diagnosis has become possible for the deterioration of local government finances by this law. In addition, the law regulates also fiscal management of the third sector and local public corporation and public enterprises. In addition, it is determined that the local council and residents to monitor in order to ensure a sustainable fiscal and this law stipulates an obligation to publicize the state of financial resources and financial allocation. There is a point to suggest to Korea. However, it should be taken into account from now on for the method of recovering bad debts and bankruptcy of local government upon enactment of the Act on the financial soundness of the local government of South Korea type.

지역치안에 있어 다자간협력모델구축에 관한 법적 개선방안

노기현 한국지방자치법학회 2014 지방자치법연구(地方自治法硏究) Vol.14 No.4

지속적인 스포츠문화 발전을 위한 스포츠기본법제정의 필요성 - 2011년 일본의 스포츠기본법 제정의 의의와 한계를 중심으로 -

노기현 경북대학교 법학연구원 2012 법학논고 Vol.0 No.40

지금까지 한국에서의 스포츠정책과 법제는 특정정권을 유지하거나 장기집권을 유지하기 위한 홍보수단으로 사용된 한계를 지니고 있는 까닭에 21세기 스포츠의 법률적 수요를 충분히 충족시키지 못하고 있는 실정이다. 이에 우리나라의 많은 연구자와 스포츠현장의 지도자들은 스포츠실정법을 총괄하는 “스포츠기본법 제정”의 필요성에 대해 공감대를 형성하고는 있지만, 그 구체적인 내용에 대해서는 아직 논의 중인 것이 현실이다. 이에 반해 일본은 2011년 지속적인 스포츠문화 발전을 위해 스포츠기본법(평성23년 법률 제78호)을 제정하기에 이르렀고, 스포츠기본법 제정을 통해 종전부터 학계에서 강하게 주장되어왔던 “스포츠권”에 대해 법적 규범화를 이루는 성과를 보여주고 있다. 동법 2조 1항에서 「스포츠의 권리성」을 천명하면서, 스포츠권을 헌법 13조의 행복추구권의 일종으로 명확히 판단하면서, 법적 보호의 대상으로 편입시키고 있다. 더 나아가 이러한 법적 보호대상인 스포츠권에 대해 「스포츠권의 평등화」, 「스포츠정책의 계획화」에 대해서도 규정하고 있으며, 스포츠행정의 일원화를 위해 「스포츠청」의 신설까지도 규정하는 적극성을 보이고 있다. 이러한 일본의 스포츠기본법제정과 스포츠에 대한 적극적인 인식변화는 아직까지 1962년에 제정된 국민체육진흥법을 스포츠관련법의 기본법으로서 사용하고 있는 우리나라의 현실에 비추어보면 시사하는 바가 크다고 할 수 있을 것이다.

환경법분야에서의 협력적 행정활동의 구속성과 법적 통제에 관한 공법적 검토

노기현 부산대학교 법학연구소 2018 법학연구 Vol.59 No.1

Traditionally regulatory measures have been mainly used for environmental conservation, but recently there has been a movement for administrative agencies and citizens to jointly deal with to solve new diversifying environmental problems . This means a shift from traditional regulation on environmental law to voluntary agreements such as administrative agencies and private persons. Therefore, it will be necessary to pay attention to “direction of double tracking” of participation by private agencies on environmental issues. As a type of cooperative administrative activity under current law ① Contract + Authorized type ② Pure contract type. However, there are indications that the legal significance and limitations remain uncertain over the cooperative administrative activities. In the case of Japan, the Supreme Court admitted legally binding force on the pollution control agreement, and even in agreements exceeding laws and regulations, it was in principle valid as long as it does not violate the purpose of related laws and ordinances. However, the Supreme Court of Japan stipulates that ① arbitrariness in agreement, ② rationality of purpose of the agreement, ③ reasonable nature of means, ④ specificity of required act, ⑤ conformity of morbid regulations etc. In addition to the above requirements, cooperative administrative activities can not be easily accepted if the law is in place. Therefore, cooperative administrative activities under the environmental law have a limit to play a role of supplementing deficiencies and defects of the law. Also, the content of the agreement has a constitutional limit, and what can not be realized can not be made into the content of the agreement. In addition, it can not make the contents of the agreement to be involved with the exercise of public authority. And then, Cooperative administrative activities under the Environmental Law have limits on the Administrative Procedure Act. However, since many of the agreements in the present law do not have individual procedural legal provisions, it is urgent to establish procedural legal provisions for administrative contracts. In particular, it is necessary to refer to invalidity provisions for administrative contracts as the German Federal Administrative Procedure Law have. In addition, protection provisions for third parties and information disclosure regulations should be considered together.

현행 변리사의 대리권에 관한 비교법적 연구

노기현(盧麒鉉) 유럽헌법학회 2011 유럽헌법연구 Vol.10 No.-

지금 세계는 특허와의 전쟁을 하고 있다고 해도 과언이 아니다. 2011년 6월 한국을 대표하는 기업인 삼성전자와 미국의 애플사가 핸드폰 특허를 둘러싸고 양사가 사활을 걸고 엄청난 금액의 소송을 미국에서 진행하고 있다고 매스컴에서 보도하고 있다. 이러한 작금의 특허중시시대에 있어 발명자 등의 지식이나 경험의 부족을 메워주고 그들을 대리하여 법적으로 조력해 주는 자격이 바로 변리사 제도이다. 변리사는 발명자 등의 무체재산권을 보호하는 수호자이자 나아가 국부(國富)까지 보호하는 역할을 한다는 점에서 다른 법 관련 자격증과는 성격과 지향하는 바가 다르다고 정의할 수 있을 것이다. 특허중시시대를 대비해 우리나라는 1998년 3월 1일 특허법원을 창설하였고, 현재 운영하고 있으며, 지적재산권과 관련한 사건에 대해 특허법원으로의 관할의 일원화까지 주장하고 있는 상황이지만, 여전히 변리사의 특허침해소송대리권을 인정하지 않는다는 것은 논리적 모순이라고 말하지 않을 수 없다. 만일 특허 침해소송에서 특허소송의 전문가이자 특허권의 형성과정에 참여하여 보다 많은 내용을 알고 있는 변리사에게 계속하여 소송대리를 하도록 하는 것이 특허법원창설의 취지에도 부합되며, 소송상으로도 소송당사자를 보다 두텁게 보호하게 되고, 실체적 진실 발견과 소송의 신속화에도 기여하게 될 것이기 때문이다. 이러한 현 제도의 문제에 대해 본고에서 변리사 또는 변호사의 입장이 아닌, 소송당사자의 입장에서 변리사의 소송대리권과 관련한 현행제도 대한 전문가의 견해를 다각도로 검토한 후, 현행법상의 헌법적 문제와 법적 문제를 고찰하고자 한다. 덧붙여 이 문제에 대해 좀 더 객관적인 시각으로 고찰하기 위해 우리와 같은 변리사제도를 운영하고 있고, 법체계가 유사한 이웃나라인 일본의 현행 변리사제도와 운영상황을 비교, 검토함으로써, 우리나라의 현행 변리사제도에의 시사점 및 개선방안을 찾고자 한다. 今、世界は特許との戦争をしていると言っても過言ではない時代である。2011年6月、韓国を代表する企業であるサムソン電子と米国のアップル社が携帯電話特許をめぐって両者が死活をかけて莫大な訴訟を米国で進行しているとマスコミは伝えた。このような現在の特許重視時代において発明家等の知識また経験の不足を埋め、彼らを代理して法的に助力をしてくれる資格がいわば弁理士制度である。弁理士は発明家等の無体財産権を保護する守護者であり、ひいては国富まで保護する役割をする点が、他の法関連資格証と比べて性格や目的が異なると定義できょう。 特許重視時代に備え、わが国は1998年3月1日、特許法院を創設し、現在運営中であり、知的財産権と関わる事件すべてに対して特許法院への管轄一元化まで主張されているのが現状であるが、相変わらず弁理士の特許侵害訴訟代理権については認定せず、問題のままであると言わざるを得ない。たとえば、特許侵害訴訟では特許訴訟の専門家であり、特許権の形成過程に参加して詳しい内容を既に理解している弁理士が引き続き訴訟代理をするのが、わが国の特許法院創設の趣旨にも合致するし、また訴訟上にも訴訟当事者をより厚く保護することになるし、結局、実体的真実の発見と訴訟の迅速化にも寄与するからである。 このような点を踏まえ、現在の制度における問題に対して、本稿では弁理士もしくは弁護士の立場ではなく、訴訟当事者の立場に沿って、弁理士の訴訟代理権をめぐる各界の専門家の見解を検討しながら、現行法上の憲法的な問題と法的な問題について考察したい。加えて、この問題についてより客観的に考察するため、わが国の弁理士制度と似た制度を運用している日本の弁理士制度を比較検討することによって、わが国への示唆点や改善方法をも探る。