최신판례분석 : 최신판례분석 : 조합인 공동이행방식의 공동수급체의 채권의 귀속형태 - 준합유 : 분할채권은 조합재산인 채권의 귀속형태가 될 수 있는가? - 대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406전원합의체 판결 -

남효순1 ( Nam Hyo-soon ) 법조협회 2016 法曹 Vol.65 No.9

대상판결(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결)은 공동이행방식의 공동수급체의 개별 조합원들은 공동수급체와 도급인이 체결한 공사도급계약에 의하여 발생한 채권에 대하여 각자의 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 분할하여 취득한다고 판시하고 있다. 대상판결은 세 가지의 사실을 인정하고 있다. 채권의 준합유를 배제하는 특별약정이 허용될 수 있다는 것, 도급인과 공동수급체 사이에 체결되는 제3자를 위한 도급계약이 이 특별약정에 해당한다는 것 그리고 이 특별약정에 의하여 조합원들이 분할채권을 취득하게 된다는 것이 그것이다. 그러나 대상판결은 조합인 공동수급체의 재산의 귀속형태는 합유ㆍ준합유(합유ㆍ준합유의 강제)라는 것, 설령 준합유를 배제하고 조합재산의 귀속에 관하여 당사자의 약정이 허용된다고 하더라도 이 약정은 조합원 사이의 약정이지 결코 조합과 제3자 사이의 약정이 될 수 없다는것과 분할채권을 비롯한 다수당사자의 채권관계는 채권의 준합유의 특칙이 될 수 없다는 것을 부정하는 것이 되어 타당하지 않다고 할 것이다. 특히 민법 제408조 이하의“수인의 채권자 및 채무자”에 관한 규정이 민법 제278조가 말하는 “다른 법률에 특별한 규정이 있는” 경우에 해당할 수 없다는 점에서 더욱더 그러하다. 물론 정부가 행정예규에 해당하는 공동도급계약운용요령을 통하여 개별 조합원의 채권자를 보호하려는 점은 이해가 된다. 특히 자력이 약한 하수급자인 개개 조합원과 그에게 신용을 제공하는 채권자를 보호하여야 할 필요성이 있기 때문이다. 그러나 조합채권의 귀속을 준합유로 하는 근본적인 이유는 조합과 거래를 하는 제3자 내지 제3채권자를 보호하기 위한 것이다. 따라서 공동도급계약운용요령이 채권의 분할귀속을 허용하는 것이라고 한다면, 그것은 민법의 합유ㆍ준합유에 관한 규정이 강행규정이라는 것에 반하는 것이 된다. 생각건대 공동이행방식의 공동수급체는 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지므로, 공동수급체가 도급인에 대하여 갖는 채권은 공동수급체 구성원에게 합유적으로 귀속하게 되는 것이고 따라서 조합원 1인에 대한 채권으로써 그 조합원 개인을 집행채무자로 하는 강제집행은 할 수 없다고 할 것이다. L`arret de l`Assemblee pleniere de la Cour supreme du 17 juillet 2012(2009DA10546) admet que, par la convention conclue entre les co-entrepreneurs de construction et le maitre d`ouvrage, les membres de cette communaute peuvent acquerir la creance des travaux divisee contre l`entrepreneur. L`arret en question reconnait ainsi la convention particuliere excluant la creance commue. Et il estime le contrat d`entreprise conclu sous la forme du contrat pour autrui comme une convention particuliere de cette signification. Enfin il considere la creance divisee comme le cas special de la creance commune. Cependant, cet arret ne peut etre exempte des certaines critiques fondamentales. En premier lieu, il est au contraire au principe selon lequel la propriete commune est la regle de principe de la communaute. En deuxieme lieu, le contrat d`entreprise conclu entre le maitre d`ouvrage et l`entrepreneur meme sous la forme du contrat pour autrui ne peut constituer le contrat conclue entre les membres de la communaute. En troisieme lieu, la creance divisee ne peut etre consideree comme le cas particulier de la creance commune. Bien su r, il est sous-entendu que le Gouvernement veut proteger les membres de la communaute faibles en richesse et ses creanciers. Cependant le but essentiel de considerer le patrimoine de la communaute comme la proriete de la commune unitaire est de proteger les tiers creanciers qui font les affaires avec cette communaute unitaire. En plus, les regles d`application sans effet legal ne peuvent contrevenir les regles d`ordre public concernant la propriete commune. En conclusion, les co-receveurs de construction constituent la communaute unitaire, la creance de cette communaute contre l`entrepreneur appartient a la communaute unitaire et le tiers creancier des membres de la communaute ne peut faire l`execution forcee de cette creance de la communaute unitaire.

일제강제징용사건 대법원 판결에 대한 종합적 연구; 일제징용시 일본기업의 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효남용에 관한 연구 -대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다68620 판결-

남효순 ( Hyo Soon Nam ) 서울대학교 법학연구소 2013 서울대학교 法學 Vol.54 No.3

대법원(대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다68620 판결)은 일제강점기에 강제노동을 당하였던 한국인(일제강제징용 피해자)들이 일본기업인 신일본제철을 상대로 제기한 손해배상청구소송에서 신일본제철이 자신들의 채무가 소멸시효 완성되었음을 주장하는 것은 신의칙에 위반하여 권리남용이 된다는 판단을 내리고 있다. 다시 말하면, 대상판결은 일제강제징용 피해자들의 권리가 객관적으로 권리를 사실상 행사할 수없는 장애사유가 있었다고 보아 소멸시효남용의 법리를 인정하고 있다. 그런데 우리민법과 판례는 권리의 장애사유에 대하여 다양한 법적 효과를 인정하고 있다. 우선민법 제166조 제1항이 규정하고 있는 권리의 불행사를 판례와 통설은 법률상의 장애가 없음에도 불구하고 권리를 행사하지 않는 것 즉, 법률상 장애로 인한 권리의 불행사를 의미한다고 한다. 또 민법 제766조는 권리의 발생에 대한 사실상의 장애에 대하여 소멸시효의 진행 자체를 인정하지 않고 있다. 또 민법 제166조 제1항과 관련하여 권리자가 손해의 발생여부 또는 권리의 발생 여부를 과실 없이 객관적으로 알기 어려운 상황에 있는 경우 청구권이 성립한 때부터 바로 소멸시효가 진행한다고 보는 것은 “정의와 형평에 맞지 않을 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에도 부합한다고 볼 수 없다.”는 이유로 예외적으로 소멸시효의 진행을 부정하고 있다. 그리고 민법(제179조 내지 제182조)은 소멸시효가 거의 완성되어 갈 무렵에 권리자에게 시효를 중단시키는 것이 불가능하거나 대단히 곤란한 사정이 존재하는 경우 시효기간의 진행을 일시적으로 멈추게 하고 그러한 사정이 없어졌을 때에 나머지 기간을 진행시키는 소멸시효의 정지제도를 인정하고 있다. 마지막으로 판례는 대상판결과 같이 권리의 행사에 대하여 일정한 장애 등이 있는 경우에는 소멸시효남용의 법리를 인정하고 있다. 판례가 궁극적으로 소멸시효남용의 법리를 통하여 얻으려고 하는 효과는 제166조제1항의 적용과 관련하여 예외를 인정하여 “정의와 형평에 맞지 않고 소멸시효제도의 존재이유에도 부합하지 않는 경우”의 효과와 동일하다고 할 것이다. 이러한 점에서 대상판결이 해당 사건을 소멸시효의 남용에 의하여 규율하는 것은 적절한 것인지가 의문이라고 할 것이다. 또 대상판결은 피고들의 주장이 신의칙에 위반한다면 원고들의 권리가 판결이 있는 날(2012. 5. 24.) 이후에는 어떠한 상태에 놓이게 되는 지에 대하여 아무런 언급을 하고 있지 않다. 즉, 일률적으로 소멸시효남용의 법리를 적용한다고 하더라도 그 요건사실인 사정들의 성질과 법적 함의가 다르기 때문에 원고들의 권리가 구체적으로 어떠한 상태에 놓이는지는 여전히 의문이 제기되기 때문이다. La Cour supre..me coreenne a prononce une serie d`arre..ts a l`egard des demandes de dommages-intere..ts formees par les travailleurs coreens requis pendant la periode coloniale contre le Japon et les entreprises japonaises. Dans ces arre..ts, la Cour supre..- me a remarque que l`invocation de la prescription extinctive par les defendeurs constitue l`abus de la prescription extinctive au motif qu`il y avait eu des troubles d`exercer l`action des dommages-intere..ts. A notre sens, a cet egard, il se pose deux questions importantes. D`une part, la Cour supre..me a du.. faire appel a la theorie de l`impossibilite d`exercice des droits au lieu d`a la theorie de l`abus de la prescription extinctive. D`autre part, en quelle situation se trouve l`action en question? Autrement dit, les titutlaires de l`action en question doivent l`exercer jusqu`a quel moment. Aux termes de l`article 166 (alinea 1er), la prescription extinctive se compte du jour ou il est possible de faire valoir les droits. Autrement dit, le delai de la prescription extinctive commence a courir a partir du jour ou le titulaire de droit a pu.. l`exercer. Il est reproche au creancier de ne pas s`e..tre manifeste suffisamment to..t alors qu`il etait en mesure de le faire. Il est unanimement admis qu`il s`agit de l`impossibilite d`agir de droit non de fait. Pourtant la jurisprudence admet que le delai de la prescription extinctive ne commence pas a courir me..me par l`impossibilite d`agir de fait. En outre, les articles 179 a 182 du Code civil coreen prevoient la suspension de la prescription extinctive. Par exemple, selon l`article 179, la prescription extinctive ne s`acheve pas dans le delai de six mois si les capables restreints etaient sans les representants legaux (article 179). L`abus de faire appel a l`invocation de la prescription extinctive n`est pas prevu par le Code civil. C`est admis par la jurisprudence. Dans divers cas, la Cour supre..me admet que le debiteur ne peut pas beneficier de l`abus de la prescription extinctive. Par exemple, lorsque les debiteurs empe..chent l`exercice de droit ou l`interruption de la prescription extinctieve de la part du creancier, ils ne sauraient invoquer la prescription extinctive. A ce domaine, la Cour supre..me a du.. faire appel a la theorie selon laquelle le delai de la prescription extinctive ne commence pas a courir. Cela reivent a dire que la prescription extintive commence a courir au moment ou n`a disparu l`impossibilite d`agir.

탄소배출권 및 탄소배출권거래제의 민사법적 검토

남효순 ( Nam Hyo-soon ) 한국환경법학회 2016 環境法 硏究 Vol.38 No.3

「온실가스 배출권의 할당 및 거래에 관한 법률」(2010. 1. 13. 제정, 4. 14 시행) (이하 온실가스배출권법이라 부른다)상 탄소배출권은 주관적 공권이지만 사권으로서의 속성도 갖는다. 여기서 온실가스배출권법에 기초하여 온실가스배출권의 민사법적 규율을 명확히 검토할 필요가 있다. 우선 탄소배출권의 성립시기, 발생시기와 소멸시기를 할당배출권과 상쇄배출권을 구분하여 검토하여야 한다. 탄소배출권의 이월과 차입이 그 발생시기와 소멸시기에 어떠한 영향을 미치는지도 검토하여야 한다. 이와 관련하여 탄소배출권은 계획기간별과 이행연도별로 할당되기 때문에 현재적 또는 잠재적 권리성도 밝혀야 한다. 보다 근본적으로 탄소배출권이 물권인지 아니면 기타 지배권인지, 지배권이라고 한다면 지배권성은 어떻게 나타나는지도 규명하여야 한다. 그리고 탄소배출권은 담보물권의 설정이 불가능한데 그 이유를 명확히 검토할 필요가 있다. 한편 온실가스배출권법은 상속ㆍ법인의 합병 등의 경우에도 탄소배출권의 일반 거래에 관한 규정을 모두 준용하고 있는데, 이는 법률행위에 의한 권리변동과 기타 상속 등의 법률에 의한 권리변동을 구분하는 민법의 원칙에 부합하지 않는다. 또 법률행위에 의한 탄소배출권의 거래에서 선의취득과 취득시효가 인정되지 않는 이유가 무엇인지를 세밀하게 검토할 필요가 있다. 마지막으로 배출권등록부에 할당배출권은 할당 이행연도를 표시하는 규정이 존재하지만 상쇄배출권은 그러한 규정이 없는데, 이 경우 상쇄배출권은 이행연도를 표시하지 않아도 되는지 또는 그럼에도 불구하고 이행연도를 표시하여야 한다면 그 이유가 무엇인지를 밝혀야 한다. Suivant la loi relative a l`emission de gaz a effet de serre, le droit d`emission de gaz peut etre considere comme un droit de prive. Il en resulte qu`il doit etre triaite juridiquement comme les autres droits prives. D`abord, il faut verifier ses moments de formation et de naissance du droit, en divsiant le droit d`emission et le droit de compensation. Et puis il faut etudier egalement l`effet a l`egard de ces moments par le report et l`emprunt de droit d`emission. Fondamentalement il rest a exmaminer s`il est le droit reel ou le droit de suprematie. S`il est le droit de suprematie, comment on peut noter ces pouvoirs de suprematie. Si le droit d`emission puet faire porter sur le droit d`emmission. D`autre part, la loi relative a l`emission de gaz a effet de serre applique par analogie des dispositions des transactions a la sussccesion et la fusion de personnallite morale. Cela va a la contraire au principe selon lequel sont distinques le transfert par l`acte juridique et celui par la succession et la loi. Dans le cas ou les transferts sont faits, il se pose la question si l`acquisition de bonne foi et la prescription acquisitve sont applicables. Dans le negative, quelles sont les raisons. Finalement, s`agissant droit de quota d`emission, il faut mentionner l`annee d`execution sur le registre, ce qui n`est pas le cas du droit de compensation. Donc ce n`est pas sur s`il faut egalemnent mentionner l`annee d`execution du droit de compensation. S`il faut le faire, on se demende quelle est la raison.

우리 민법상 합유와 준합유의 강제

남효순(NAM, Hyo-Soon) 한국법학원 2017 저스티스 Vol.- No.159

우리 민법의 합유의 규정(제271조-제274조)에 대한 통설의 해석은 여러 가지 문제를 안고 있다. 우선 통설은 합유에 관한 규정(제272조-제274조)은 임의규정이 된다고 한다. 조합재산의 합유를 정하는 채권편 제704조도 마찬가지라고 한다. 또 통설은 제271조 제2항에 의하여 조합계약으로 조합재산을 합수적 합유 이외에 지분적 합유 또는 공유로도 약정할 수 있다고 한다. 또 통설에 의하면 물권법의 합유에 관한 규정과 채권법의 조합규정이 충돌하는 경우, 채권법이 우선하여 적용된다고 한다. 합유물의 처분‧변경에 전원의 동의를 요구하는 물권법 제272조 본문보다 조합업무에 대하여 조합원 또는 업무집행조합원의 과반수의 동의를 요구하는 채권법 제706조 제2항이 우선 적용되고 또 합유물에 대한 보존행위를 합유자 단독으로 할 수 있다고 규정하는 물권법 제272조 단서에 대하여 다른 조합원은 어느 조합원의 통상사무에 대하여 이의를 제기할 수 있다고 규정하는 채권법 제706조 제3항이 우선한다고 한다. 그리고 통설은 수인의 채권자 및 채무자에 관한 규정이 제278조의 단서가 정하는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 해당하므로, 다수당사자의 채권이 채권의 준합유에 대한 특칙을 구성한다고 한다. 판례도 공동이행방식의 공동수급체인 조합의 소유로서 준합유 대신 채권의 분할적 귀속을 인정하고 있다. 그러나 필자는 우리 민법이 물권편으로 공동소유의 하나로서 합유를 신설한 결과, 통설과 판례가 이를 배제하는 약정을 허용하는 것은 물권법정주의(제185조)에 반하는 것이 되어 타당하지 않다고 본다. 채권계약의 자유를 허용한다고 하더라도 그것은 물권법의 제한을 받는 것이기 때문에, 채권계약의 자유를 이유로 합유의 규정을 배제하는 약정을 할 수는 없는 것이다. 또 이러한 약정은 현행 부동산등기법상 등기를 할 수가 없고 또 이를 인정하는 것은 공시주의원칙에 반하는 것이 된다. 그리고 조합재산에 관한 사항은 물권편의 합유에 따르므로, 조합업무에 해당함을 이유로 채권편의 규정과 물권편의 규정이 충돌하는 문제는 발생하지 않는다고 본다. 마지막으로 수인의 채권의 성립을 전제로 하는 다수당사자의 채권은 채권의 공동귀속을 전제로 하는 준합유(준공동소유)의 특칙이 될 수 없고, 만약 이를 인정한다면 민법제정자들이 물권의 합유(공동소유)의 규정을 채권의 준합유(준공동소유)에 준용하려는 의사를 전면적으로 부인하는 것이 되어 타당하지 않다.

담보책임의 본질론(1)

남효순 ( Nam Hyo Sun ) 서울대학교 법학연구소 1993 서울대학교 法學 Vol.34 No.3

민법상 이사의 대표권제한 -대표권제한의 정관기재의 의미와 대표권제한의 등기 전 악의(惡意)의 제3자에 대한 대항력의 유무-

남효순 ( Hyo Soon Nam ) 서울대학교 법학연구소 2009 서울대학교 法學 Vol.50 No.3

현행 민법 제60조에 대하여는 善意의 제3자에게 대항하지 못하는 것으로 개정하여야 한다는 논의가 있다. 이에 대하여는 찬성론(제한설)과 반대론(무제한설)이 대립하고 있다. 제한설과 무제한설의 쟁점은 등기강제의 의미로 귀결된다. 우선 무제한설에 의하면, 등기 전에는 惡意의 제3자에게도 대항할 수 없으므로 등기가 강제된다. 무제한설은 등기 전후를 기준으로 善意·惡意의 제3자에 대한 법률관계를 획일적으로 처리할 수 있는 장점이 있다. 제한설에 의하면, 등기 전이라도 惡意의 제3자에 대하여서 대항할 수 있으므로, 등기강제의 기능이 약하다. 제한설은 등기 전이라도 惡意의 제3자를 보호하는 것은 정의에 반하고 등기제도의 목적에 어긋난다고 한다. 판례는 등기 전에는 惡意의 제3자에게는 대항할 수 있다는 무제한설을 취하고 있다. 설립등기는 법인의 성립요건(효력발생요건)이 되어, 창설적 효력이 인정된다. 이에 반하여 민법 제54조에 규정된 대항등기는 제3자에 대한 대항요건을 구성한다. 대항등기의 효력에 대하여는 세 가지의 해석론이 가능하다. 등기 전에는 법인 내부적으로도 효력이 발생하지 않고, 惡意의 제3자에 대하여서도 당연히 대항력이 발생하지 않는다는 해석론은 대항등기에 창설적 효력을 인정하는 것이 되어 부당하다. 또 법인 내부적으로 효력이 발생하고 또 등기 전이라도 惡意의 제3자에 대항할 수 있다는 해석론은 설립등기에 의하여 발생한 창설적 효력에 대하여 대항등기(변경등기) 전에도 변경을 인정하는 것이 되어 부당하다. 이에 반하여 등기 전에는 내부적으로만 효력이 있을 뿐 등기를 하여야만 惡意의 제3자에게 대항할 수 있다고 하는 해석론은 대항등기(변경등기)를 제3자에 대한 대항요건이라고 보는 것과 일치하고, 민법제정자들이 민법 제60조를 개정하면서 「등기하지 아니하면」이라는 요건을 추가하면서 동시에 「善意」라는 표현을 삭제한 제정취지에 부합하고, 물권편과 채권편의 대항등기의 효력을 일관되게 유지할 수 있어 타당하고, 민법이 등기사항이 아닌 일반사항에 대하여는 善意의 제3자만을 보호하는 민법 제60조의2(제2항)의 규정과도 일치한다. 요컨대 민법 제60조는 대표권제한을 대항등기사항으로 규정하고 있으므로, 법인편의 대항등기 나아가 물권편과 채권편의 대항등기와 일치되게, 등기 전에는 惡意의 제3자에게 대항하지 못하는 것으로 해석하여야 할 것이다. Selon l`article 60 du Code civil, la limitation du pouvoir de representer du gerant ne peut etre opposee a l`egard des tiers a moins que l`inscription n`en soit pas faite. Il se propose l`opinion de reviser cet article de maniere a proteger seul le tiers de bonne foi. A cette suggestion, les auteurs se sont divisees; ceux pour la theorie limitative qui protegent seulement le tiers de bonne foi et ceux pour la theorie non-limitative selon laquelle le tiers de mauvaise foi est egalement protegee meme avant l`inscripion. A notre sense, ce probleme ne peut etre resolu sans tenant compte de l`inscription d`opposablite de l`article 54 du Code civil en ce qui concerne la personne morale et celle du droit reel et personnel du Code civil. Le point de dispute de la theorie limitative et de la theorie non-limitative concerne la fonction de l`inscriptin. Selon la theorie non-limitative, la personne morale est obligee a proceder a l`inscription puisque l`on ne peut pas se pevalir de la limitation du pouvoir du gerant au tiers de mauvaise foi a moins que l`inscription ne soit faite. Ce n`est qu`apres l`inscription que l`on peut l`opposer a l`egard de tiers de mauvaise foi. Au contraire, suivant la theorie limitative, meme avant l`inscription, on pourrait opposer la limitation du pouvoir du gerant au tiers de mauvaise foi. Selon la theorie limitative, le fait que l`on peut opposer au tiers de mauvaise foi meme avnat l`inscription est contraire a la justice et la fonction de l`inscription. La jurisprudence est pour la theorie non-limitative. Il est unanimement admis que l`inscription de fonder la personne morale a pour effet constitutive. Dans les rapports entre associes, la personne morale ne peut etre fondee sans l`inscription de la constitution. Il s`agit d`un element constitutif. L`article 54 du Code civil contraste l`effet de l`inscription de constitution a celui de l`inscription d`opposition. Avant l`inscription d`opposition, si l`on admet que la limitation du pouvoir du gerant n`est pas valable meme entre les associes et opposable au tiers de mauvaise foi, c`est admettre l`effet de constitution a l`inscription d`opposition. Cependant, si l`on admet que la limitation du pouvoir du gerant est valable entre les associes et opposable au tiers de mauvaise foi, c`est admettre la modification de l`effet ne par l`inscription constitutive. A notre sense, l`effet d`opposabilite veut dire que la limitation du pouvoir du gerant est valable entre les associes mais n`est pas opposable a l`egard de tires de mauvaise foi. Il est une condition de validite entre les associes et une condition d`opposabilite au tiers. C`est la raison pour la quelle les legistatuers du Code civil ont riviser l`article 54 du Code civil en ajoutant la phrase de 「a moins que l`inscription ne soit faite」et en meme temps en eliminant lcelle de 「de bonne foi」 de l`article du Code civil. D`autre part, en ce qui concerne les choses qui ne font pas l`objet de l`inscription, le Code civil protege seulement le tiers de bonne foi dans les rapports avec les tiers. Nous pouvons trouver l`article de ce genre meme dans la partie de la personne morale du Code civil. Il s`agit de l`article 60-2 du Code civil. En un mot, etant donne que la limitation du pouvoir de representation du gerant fait l`objet de l`inscription d`opposition, l`article 60 du Code civil doit etre interprete d`une maniere parallele avec l`inscription d`opposition du droit reel et personnelle du Code civil.

용익기간 중 전세물의 양도와 전세김반환의무(傳貰金返還義務)의 이전 여부 -물권(物權) 및 물권적청구권(物權的請求權) 개념에 대한 새로운 이해의 단초-

남효순 ( Hyo Soon Nam ) 서울대학교 법학연구소 2008 서울대학교 法學 Vol.49 No.4

용익기간 중 전세물의 양도와 그에 따른 傳貰金返還義務의 이전 여부에 대하여는 현재 전세금반환의무불이전설(승계부정설)과 전세금반환의무이전설(승계긍정설)이 대립하고 있다. 판례는 후자의 입장을 취하고 있다. 판례에 의하면, 용익기간 중 전세물이 양도되면, 傳貰金返還義務는 전세물의 신소유자에게 이전된다. 그런데 용익기간 중 전세물이 양도되면, 전세물의 소유권을 상실한 구소유자가 전세금을 보유하고 있는 반면, 자신의 소유물에 대하여 사용·수익권을 제한받고 있는 신소유자는 전세금을 수령한 적이 없다는 변화에 직면하게 된다. 따라서 傳貰金返還義務의 이전 여부는 이러한 변화를 어떻게 법률적으로 설명할 것인가 하는 문제라고 할 것이다. 이 문제는 민법이 규율하고 있는 전세금에 관한 법률관계에 좇아 해결되어야 할 문제이다. 또 이 문제는 현재 학설과 판례에 의하여 확립된 법리 즉, 전세금은 傳貰權의 요소라는 법리와의 관계에서도 검토되어야 할 문제이다. 한편 전세물의 양도(대표적으로 매매)시에는 매매의 목적물이 傳貰權의 제한을 받고 있다는 사실을 참작하여, 많은 경우 매매대금에서 전세금상당액의 공제가 이루어진다. 이 경우 전세금상당액의 공제는 전세물의 신소유자에게 전세금을 교부하는 실질적인 의미를 갖는다. 이처럼 전세물의 양도에 따른 傳貰金返還義務의 이전의 문제는 단순히 물권법상의 문제가 아니라, 매매라는 계약법(채권법)의 관점에서도 검토되어야 할 문제이다. 용익기간 중 전세물이 양도되면, 누가 傳貰金返還義務의 주체가 되는가 하는 문제는 그 밖에 아주 어려운 물권법상의 법적 쟁점들과 연계되어 있다. 예를 들면, 전세금 관계를 포함하여 권리의무관계를 내용으로 하는 전세권관계는 채권관계인가 아니면 물권관계인가, 지배권으로서의 傳貰權과 권리의무관계로서의 전세권관계는 어떠한 법적 관계에 있는가, 전세권관계를 채권관계라고 한다면 어떠한 법리에 의하여 전세권관계는 신소유자에게 이전이 되는가 하는 것 등과 같은 중요한 법적 쟁점들과 연계되어 있다. 이러한 쟁점들은 물권 전반에서 제기되고 있는 쟁점들이다. 이 논문에서는 이상의 쟁점들을 논의하면서, 용익기간 중의 傳貰金返還義務의 이전 여부에 대한 쟁점을 검토하고자 한다. Si l`immeuble greve du bail reel sur depot est cede pendant la duree du bail reel, l`obligation de la restitution du depot en fin de la periode se pose-t-elle sur l`ancien proprietaire ou le nouveau proprietaire? Le Code civil coreen ne dit pas d`une maniere evidente a l`egard de cette question. Les opinions sont divisees entres les auteurs. Selon la jurisprudence, c`est le nouveau proprietaire qui est du de cette obligation. Par la cession de l`immeuble il apparait une situation inattendue selon laquelle celui qui doit recevoir la contrepartie d`usage et d`jouissance de son immeuble n`est pas celui qui a recu le depot dont l`interet servira du loyer. La question de savoir si le nouveau proprietaire est du de l`obligation de la restitution du depot ne peut etre resolue, a notre sens, sans savoir si le droit du bail reel peut rester, meme apres la cession de l`immeuble, comme le droit regle par le Code civil. En d`autres termes, il faut resoudre cette question suivant le principe etabli du bail reel selon lequel le depot du bail reel constitue un element necessaire du droit du bail reel. Lorsqu`il y a la vente de l`immeuble greve du bail reel sur depot, il est tres souvent que le prix est reduit du montant du depot. Cette reduction du prix constitue la compensation du depot a etre paye par le nouveau proprietaire a la fin du bail reel sur depot. Cela rend evident que la question du sujet de l`obligation de la restitution du depot est d`une part celle de droit reel et d`autre part celle du droit du contrat. Pour resoudre la question de savoir si le nouveau proprietaire est du de l`obligation de la restitution du depot il faut en meme temps envisager d`autres quesitions importantes: l`obligation de la restitution du depot est-elle de la nature de droit reel ou de droit personnel?; quelle est la relation entre le bail reel et l`obligation de la restitution du depot?

전세금과 전세권(傳貰權)의 관계 -전세권(傳貰權) 요소의 법적 의미와 전세권(傳貰權)의 법적 성질-

남효순 ( Hyo Soon Nam ) 서울대학교 법학연구소 2008 서울대학교 法學 Vol.49 No.3

전세금은 傳貰權의 법률관계에서 중요한 의미를 갖는다. 그러면 전세금의 지급이 있어야 傳貰權이 성립하고 또 용익기간 중에는 전세금의 반환채권은 확정적 분리양도가 허용되지 않는가? 민법은 이 문제에 대하여 명확한 언급을 하고 있지 않다. 전세금을 지급하는 것은 전세물의 사용·수익에 대한 대가를 지급하기 위한 것이다. 민법이 전세물의 인도를 傳貰權의 성립요건으로 규정하고 있지 않은 이상, 전세금의 지급도 傳貰權의 성립요건으로 보지 않는 것이 공평에 부합한다. 또 傳貰金返還請求權은 용익기간 종료시에 그 반환이 이루어지고, 또 채무불이행이 있으면 손해상당액을 공제한 후 잔액을 반환하는 것을 조건으로 하는 조건부채권이다. 따라서 용익기간 중 傳貰金返還債權의 확정적 분리양도를 허용하더라도, 민법이 예정하고 있는 전세권의 유상성, 손해배상금의 공제 그리고 전세금의 증감청구는 얼마든지 유지될 수 있다. 한편 전세권제도에 부동산을 담보하고 신용을 수수하는 기능이 있다는 점을 고려할 때, 전세권제도에 담보제도로서의 기능(담보물권성 또는 우선특권성)을 인정하지 않을 수 없다. 다만, 담보물권성 또는 우선특권성의 성립시기와 용익기간 중의 존속 문제는 민법이 이를 구체적으로 해결하고 있지 않다. 판례는 전세금을 傳貰權의 성립요건으로 하고 또 엄격한 의미에서 존속요건으로 하고 있다. 그 결과 傳貰權은 성립시뿐만 아니라 용익기간 중에도 용익물권성과 담보물권성을 모두 겸유하게 된다. 이처럼 판례는 전세금을 가장 강력한 의미에서 傳貰權의 요소로 파악하고 있다. 그러나 민법이 傳貰權의 법률관계에서 구체적으로 전세금에 어떠한 법적 의미를 부여하고 또 傳貰權을 어떻게 운용할 것인가는 전적으로 개방하고 있다는 점에 비추어 볼 때, 판례는 傳貰權의 법률관계를 가장 제한적으로 운용하고 있다는 문제점을 안고 있다. Selon l`article 303(alinea 1er), le droit du bail rel sur depot(ou le bail reel sur depot) est le droit d`user et jouir de l`immeuble et d`etre paye en preference avant les creanciers garantis inferieurs et les autres creanciers, en payant le depot dont l`interet sert du loyer du bail reel. Ainsi, le depot du bail reel a un role tres important dans le bail reel sur depot. Quelles significations juridiques le depot du bail reel a-t-il? Le bail reel sur depot ne peut-til etre constitue avant le paiement de ce depott?(le probleme de l`element constitutif)? La creance de restitution du depot peut-elle etre cedee definitivement pendant la duree du bail reel?(le probleme de l`element substituant) Le depot du bail reel constitue la contrepartie d`usage et d`jouissance de l`immeuble. Il sera donc equitable de ne pas constituer le paiemnent du depot comme un element constitutif du droit du bail a moins que la delivrance de l`immeuble ne soit consideree comme un element constitutif. Il ne sera pas suffisant de constituer le paiemnent du depot du bail reel comme un element necessaire pour la constitution du droit du bail, a la seule raison que le depot du bail reel est un element du droit du bail reel. Le probleme de savoir si la creance de la restitution du depot du bail reel peut etre cedee definitivement pendant la duree du bail reel sur depot ne peut etre resolu, a notre sens, sans savoir si le droit du bail reel peut rester, meme apres la cession de cette creance, comme le droit regle par le Code civil, notamment par les articles 303, 312-2 et 315. La creance de la restitution du depot du bail reel ne peut etre excercee qu`a la fin de la duree du droit de bail. Elle est egalement un droit avec une condition suspensive qui en permet la deduction en compensation des dommages causes par le titulaire du bail reel sur depot. En vertu de ces caracteres ci-dessus, le bail reel sur depot maintient le caractere a titre onereux meme apres la cession de cette creance. Et egalement, le contituant du bail reel sur depot peut toujours deduire du depot les dommages causes a son immeuble et les parties ne perdent pas le droit de l`augmenter ou le reduire. En consequence, il en resulte, au moins, que le Code civil ne prohibie pas la cession de la creance la restitution du depot. En ce qui concerne le caractere juridique du bail reel sur depot, les opinions sont divisees entres les auteurs. Selon une partie des auteurs, le bail reel sur depot est seulement un droit d`usufruit ou un droit de surete reelle. Cependant, suivant les autres auteurs majoritaires, il est en meme temps un droit d`usufruit et un droit de surete reelle. Le Code civil ne dit pas d`une maniere evidente si le depot du bail reel constitue un element constitutif ou un element subsistant. A notre sens, il n`est pas decide definitivement par le Code civil. Il est mis a la decision de la jurisprudence. Cependant; selon la jurisprudence coreenne, le depot du bail reel est un element constitutif et subsistant du bail reel sur depot. Et le bail reel sur depot est en meme temps un droit d`usufruit et un droit de surete reelle. A la decheance du terme du bail reel sur depot, selon la jurisp dence elle, le droit du bail reel sur depot maintient seulement le caractere du droit de surete reelle. On pourrait dire que la jurisprudence garde une notion la plus etroite de la notion d`element du bail reel sur depot, ce qui cause des deavantates a l`egard du titulaire de ce droit.

전세권의 본질에 비추어 본 전세권저당권 제반문제의 검토 - 전세금반환청구권은 채권적 청구권이 아닌 물권적 청구권으로 물권에 속하는 권리 -

남효순 ( Nam Hyo-soon ) 서울대학교 법학연구소 2021 서울대학교 法學 Vol.62 No.1

전세권저당권에 대하여는 그 객체가 무엇이며 용익기간이 종료되는 경우 전세권 저당권이 실행이 어떻게 이루어져야 하는지 등과 같은 많은 문제가 제기되고 있다. 판례는 지배권인 용익물권성의 전세권만을 전세권저당권의 객체로 하고 전세금반환 청구권 내지는 담보물권성의 전세권을 전세권저당권의 객체에서 제외하고 있다. 이는 전세권은 전세금반환청구권을 포함하여 용익물권성과 담보물권성을 겸유하는 권리로서, 전세금반환청구권은 물권적 청구권으로서 전세권의 요소가 되어 전세권과 일체를 이루는 권리라는 전세권의 본질에 부합하지 않는 것이다. 판례가 전세권이 전세권저당권의 객체가 되는 경우에는 왜 전세금반환청구권을 포함하여 용익물권성과 담보물권성을 갖는 전세권 자체라고 보지 않는 것인지는 의문이다. 판례가 이처럼 전세금반환청구권 내지는 담보물권성의 전세권을 전세권저당권의 객체에서 제외하는 것은 일정한 도그마를 전제로 하고 있기 때문이다. 채권은 저당권의 객체가 될 수 없다는 도그마, 담보물권은 저당권의 객체가 될 수 없다는 도그마, 채권은 등기가 될 수 없다는 도그마와 채권은 지배권인 물권이 아니어서 저당권의 객체가 될 수 없다는 도그마가 그것이다. 전세권저당권의 객체에 관한 학설도 모두 이러한 도그마를 전제로 하고 있다. 전세금반환청구권을 채권으로 보는 경우에는 당연히 질권의 객체가 될 뿐 저당권의 객체가 될 수 없었던 것이다. 그러나 위 도그마들은 채권내지는 채권적 청구권에 대하여 적용되는 도그마일 뿐, 물권적 청구권을 갖는 전세금반환청구권에 대해서는 적용될 수 없는 것이다. 전세금반환청구권은 물권적 청구권으로서 전세권과 함께 저당권의 객체가 되는 것이다. 요컨대 청구권에는 채권적 청구권과 물권적 청구권이 있는바, 전자는 채권법의 규율을 받고 후자는 물권과 함께 물권으로서 물권법의 규율을 받아야 한다. 이제는 물권은 지배권이라는 도그마에서 벗어나야 한다. 그리하여 물권에는 지배권 외에도 물건을 매개로 하여 물권자 사이에서 성립하는 관계권(청구권·형성권)도 존재하는바, 이들을 마땅히 물권으로서 규율하여야하는 것이다. 전세권저당권의 객체는 전체권 자체이다. 전세권이라는 하나의 물권이 전세권저당권의 객체가 되므로, 용익물권성뿐만 아니라 담보물권성(담보권부 전세금반환청구권)의 전세권이 전세권저당권의 객체라고 보아야 한다. 이것이야말로 전세금반환청구권을 저당잡히려고 하는 당사자들의 의사에 부합하여 전세권저당권자를 보호하는 것이라 할 것이다. 그 결과 전세권저당권자는 우선 용익기간 중에는 전세권저당권을 실행하면 경매의 매수인은 ‘잔여 용익기간 중’의 전세물의 용익가치와 전세금반환청구권의 교환가치를 취득하게 되고, 전세권저당권자는 그 대가로 전세권자가 받을 매수가액으로부터 피담보채권을 우선적으로 변제받게 된다. 또 전세권의 용익기간이 종료되는 경우 담보물권성의 전세권이 존속하는 결과 전세권저당권의 실행에 의하여 담보권부 전세금반환청구권에 대해서 질권이 아니라 저당권이 성립하게 된다. 따라서 전세권저당권자는 전세금반환청구권에 대한 지배권의 행사로서 직접 전세권설정자에 대하여 전세금의 반환을 청구할 수 있다. 이것이 바로 법무부의 민법개정시안이 채권질권에 관한 대항요건과 직접 청구권의 규정을 준용하지 않고서 바로 전세권저당권자에게 전세권설정자에 대하여 전세금의 반환청구를 허용하고 있는 이유라고 할 것이다. 또 전세권설정자는 우선적 지위가 인정되는 전세권저당권자에 대하여 직접 전세금반환의무를 부담하게 되고, 전세권자에 대하여 그 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 대여금채권과 같은 반대채권을 취득한 경우라 하더라도 합리적 기대 이익을 이유로 전세금반환채권과 상계할 수 없고 당연히 이를 전세권저당권자에게 대항할 수 없게 된다. 이것은 물권적 청구권인 전세금반환청구권에 대하여 채권법상의 상계의 법리를 적용하지 않고 손해배상채권의 공제라는 물권법상의 법리에 따르게 하는 것이다. 민법은 제정 당시 전세권에 용익물권성만 인정한 후 1984년 민법의 전세권 개정으로 담보물권성도 인정하면서 전세권의 담보기능에 부합하는 온전한 법적 성격을 부여하였다. 이제 전세권이 전세권저당권의 객체가 되는 경우에도 전세금반환청구권을 전세권과 일체로서 전세권저당권의 객체로 파악하는 것이야말로 우리의 고유한 물권인 전세권과 전세권저당권에 대하여 온전한 모습을 찾아주는 길이라 할 것이다. 또 이것은 우리 고유의 물권인 전세권에 기초한 전세권저당권에 대하여도 저당권의 일반법리를 적용하는 것이 될 것이다. Le droit de Jeonsé fait l’objet de l’hypothèque, c’est-à-dire le droit de l’hypothèque portant sur le droit Jeonsé. Le droit de Jeonsé consacré par le Code civil coréen est un droit réel traditionnel qui ne reconnaȋt pas le droit continental. Il s’agit d’un droit réel qui a tant le caractère de la sur̂ eté réelle que celui du droit d’usufruit. Le droit de Jeonsé est donc d’une part l’usufruit d’autre part la surêté réelle. En général, on assimile la sûreté réelle à l’hypothèque. Mais la sûreté réelle reconnue au droit de Jeonsé a d’autres caractères qui ne connaît pas l’hypothèque. L’effet essentiel du drot de Jeonsé hypothéqué est que le droit de revendication de caution, une obligation réelle, constitue l’unité d’un seul droit. Quel est l’objet de l’hypothèque de Jeonsé? Il y la divergence doctrinale. La théorie majoritaire admet que le droit de Jeonsé entier, c’est-à-dire l’usufruit et la suret̂ é réelle, fait l’objet de l’hypothèque de Jeonsé. Mais selon la théorie minoritarie, on n’admet pas, comme l’objet de l’hypothèque de Jeonsé, le droit de revendication de caution ou la sûreté réelle. La jurisprudence admet seulement l’usufruit comme l’objet de l’hypothèque de Jeonséco. En corée, il existe certaines dogmes juridiques qui sont acceptées par la doctrine et la jurisprudence. Selon lesquelles, la créance et la surêté réele ne font pas l’objet de l’hypothéque. Il revient à dire que le droit de revendication de caution, considéré comme une créance normale, ne fait pas l’objet de l’hypothèque de Jeonsé. En conséquence, selon la jurisprudende, l’effet de l’hypothèque de Jeonsé est différent selon que la durée d’usufuit de Jeonsé est achevée ou non. Lorsque la durée d’usufruit n’est pas encore arrivée à la fin, le titulaire de Jeonsé hypothéqué conserve toujours le droit de Jeonsé. Cependant, lorsque la durée d’usufruit est achevée, le droit de Jeonsé hypothéqué éteint. La jurisprudence considère le droit de revendication substitutif à l’hypothèque. L’hypothécaire ne peut être protégé à moins qu’il n’exerce le droit de surbroagtion réelle. Cependant, à notre sens, l’hypothèque de Jeonsé doit être gouvenrné par le droit commun de l’hypothèque. Il revient à dire que, d’une part, le droit de Jeonsé entier constitue l’objet de la suret̂ é réelle et, d’autre part, l’hypothécaire jouit toutes les conséquence de l’hypothèque de Jeonsé au moment de l’arrivée de la durée de la crécance hypothéquée.

개정 프랑스민법전(채권법)상의 비채변제와 (협의의) 부당이득

남효순(NAM, Hyo-Soon) 한국법학원 2018 저스티스 Vol.- No.164

개정 프랑스민법전은 비채변제를 단순화하고 종래 학설과 판례가 인정하던 (협의의) 부당이득을 명문으로 인정하였다. 우선 개정 프랑스민법전은 비채변제의 경우 채무의 부존재를 절대적(객관적) 비채변제와 상대적(주관적) 비채변제로, 후자를 다시 능동적 상대적 비채변제와 수동적 상대적 비채변제로 구분하여 요건을 달리하고 있다. 개정 프랑스민법전은 1993. 4. 2.자 판례를 수용하여 절대적 비채변제와 능동적 상대적 비채변제의 경우에는 변제자에게 착오가 있어야 된다는 요건을 요구하지 않고, 수동적 상대적 비채변제(타인채무의 변제)의 경우에만 변제자의 착오를 요건으로 요구하고 있다. 또 종전에는 변제자가 변제 후 증서를 훼멸한 경우에만 채권자를 보호하기 위하여 변제자의 채권자에 대한 반환소권을 부정하는 대신에 채무자에 대한 구상을 인정하였음에 반하여, 개정 프랑스민법전은 채권자가 증서를 훼멸하였는지의 여부를 불문하고, 달리 말하면 변제자가 채권자에 대한 반환소권이 인정되는 경우에도 채무자에 대한 반환소권을 인정하고 있다. 비채변제의 효과는 무효, 해제, 실효와 함께 원상회복을 의미하는 반환관계에 따른다. 반환관계는 일정한 사유에 대하여는 수익자의 선의 또는 악의의 여부에 따라 반환범위를 달리한다. 반환관계는 우선 원물반환이 원칙이고 원물반환이 불가능한 경우에 가액반환이 예외적으로 인정된다. 과실(果實)과 사용수익의 반환에는 수령자의 선의 여부에 따른 구분을 인정하지 않는다. 금전반환의 경우 수령자가 선의일 경우에는 청구일 이후의 이자와 사용수익을 반환하여야 하나, 악의일 경우에는 변제일 이후의 법정이율의 이자를 포함하여 반환하여야 한다. 비채변제의 반환관계의 특칙으로 변제자에게 과책이 있을 경우에는 법관은 이를 참작하여 반환범위를 경감할 수 있다. 다음으로 부당이득의 경우에는 가치이전의 부당성, 이득과 손실 사이의 상관관계와 다른 소권의 부존재(보충성)가 중요한 의미를 갖는다. 이득이 부당하다는 것은 손실자와 수익자 사이에 이득을 정당화할 수 있는 계약, 불법행위, 사무관리와 비채변제나 기타 법적권원이 없다는 것을 말한다. 또 손실자와 수익자 사이의 상관관계는 직접적 또는 간접적일 수 있다. 간접적 상관관계란 중간자의 재산을 매개로 하여 이득이 수익자의 재산으로 이전되는 경우를 말한다. 다른 소권의 부존재란 부당이득반환의 소는 다른 소권이 없거나 다른 소권이 법률적 장애가 없는 경우에만 인정된다는 보충성의 요건을 의미한다. 간접적 상관관계인 경우 손실자와 중간자 사이에 소권이 인정되더라도 사실상의 장애가 있을 경우에는 수익자에 대한 반환소권(전용물소권)이 예외적으로 인정된다. 부당이득의 효과는 이득과 손실 중 적은 가액을 반환하여야 한다는 이중한도의 원칙이 인정된다. 다만, 수익자가 악의일 경우에는 이득과 손실 중 많은 가액을 반환하여야 한다. 또 이득이 손실자의 과책에 의할 경우에는 법관은 배상을 경감할 수 있다.