인터넷에서의 저작권 보호를 위한 기술적 조치에 관한 법적 검토

김지평 서울대학교 기술과법센터 2009 Law & technology Vol.5 No.5

인터넷에서의 저작물의 적법한 유통과 전파를 보장하며, 저작권자에 대한 인센티브 제공을 통한 지식산업 발전을 위하여 인터넷 차원에서의 저작권 침해 방지 수단의 도입이 검토되고 있다. 기술적 수단을 통한 저작권 침해 방지 조치가 인터넷 서비스 사업자(Internet Service Providers)에 의해서 전자적으로 집행되어야 할 필요성이 제기되고 있는 것이다. 이러한 기술적 조치들로는 스니퍼 기술, 블로킹 기술 등을 생각해볼 수 있고, 그러한 기술적 조치들의 발동 여부를 결정하기 위한 절차적 시스템으로서 현재 도메인 네임에 관한 분쟁을 해결하는 ICANN의 ODR 시스템과 유사한 시스템의 도입 등도 고려할 수 있다. 그러나 위와 같은 기술적 조치들은 저작권을 보호하는 반면에, 표현의 자유 및 통신의 자유 등 인터넷 이용자들의 다른 권리를 침해한다는 지적이 있을 수 있다. 우선 헌법 상의 표현의 자유 침해 여부에 관해서는 저작권과 표현의 자유의 균형에 관한 일반적인 이론들이 적용될 수 있는 있다. 인터넷의 특성을 감안하여 이러한 이론들을 적용해 보면, 당해 정보의 내용을 개별적으로 검색하여 표현의 동일성이 인정될 경우 정보의 전송을 차단하는 스니퍼 기술, Content Filtering 기술, Proxy Filtering 기술 등은 저작권 침해사실이 확인된 상황에서 저작권 보호라는 합리적인 이유가 있다는 점에서 표현의 자유가 침해되었다고 보기는 어려워 보인다. 그러나 당해 정보의 내용 혹은 저작권 침해여부에 대한 구체적인 확인과정 없이 특정 웹사이트가 저작권 침해사이트로서 블랙리스트에 올라 있다는 이유로 이에 대한 접속을 원천적으로 차단하여 그 정보의 전달을 봉쇄하는 헤더 필터링 기술의 경우에는 표현의 자유를 침해할 위험이 있는 것으로 생각된다. 다음으로 이러한 기술적 조치들이 통신비밀보호법 상의 감청에 해당하는지 여부 혹은 헌법 상의 통신의 자유를 침해하는지 여부가 문제될 수 있다. 위에서 논한 기술적 조치들 중 스니퍼 기술, Content Filtering 기술, Proxy Filtering 기술 등이 특히 문제가 될 수 있다. 그러나 이러한 기술들은 마치 약물감지견과 같이 기능하는 것이어서 당해 정보가 일정한 저작물과 동일한 표현을 포함하고 있어서 저작권 침해의 소지가 있다는 사실만을 알 수 있을 뿐 당해 정보의 구체적 내용이 무엇인지에 대해서는 알 수가 없다. 그러므로 법률해석상으로도 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하는 과정이 결여되었기 때문에 이러한 기술의 사용을 감청이라고 말하기는 어려울 것으로 보인다. 다만 이에 대해서는 논란의 여지가 있을 수 있기 때문에 위와 같은 기술적 조치들에 대한 면책을 법률로서 명문으로 인정하는 것도 고려할 여지가 있는 것으로 보인다. 위와 같이 이러한 기술적 조치들을 도입함에 있어서는 표현의 자유 혹은 통신의 자유 등 인터넷 이용자들의 권리를 침해하는지 여부를 주의깊게 검토하여, 이를 최소화할 수 있는 방안을 모색하는 것이 중요하다. It is reviewed these days to implement the technical measures to prevent the infringement ofthe copyrights at the backbone level of the internet for the purpose of developing the knowledgeindustry by the way of granting incentives to the copyright holders and guaranteeing the lawfuldistribution of intellectual property in the internet. The law of copyright is required to be enforcedelectronically by the Internet Service Providers who operate the Internet and its backbone.The technology which would be deployed for preventing the copyright infringement in theinternet would be categorized as sniffing and blocking technologies and so on. Additionally theprocedural system similar to the ODR system on the domain name dispute managed by ICANNmight be implemented to determine whether these technologies is applied or not.However these technologies might be argued to infringe the right of internet users such asfreedom of expression or communication, etc. as well as to protect the copyright of copyrightholders. In the perspective of the freedom of expression. At first in relation to the freedom ofexpression, the general theories with regard to the balance of copyright and freedom of expressionis applied hereto, so that the sniffing technology and content filtering or proxy filtering technology isnot apt to infringe the freedom of expression as these technologies determine to block the transferof the information only when the similarity of the expressions of the information with the intellectualproperty is recognized. However the header filtering technology has a risk to infringe the freedomof expression as they block the connection to the website registered to the black list as the pirate-site and the transfer of the information therethrough fundamentally.Secondly, it should be reviewed whether these technologies infringes the freedom ofcommunication and falls under the category of tapping under the Protections on the CommunicationSecrets Act. The sniffing technology and content filtering or proxy filtering technology might raiseissues. However these technologies function similarly to a drug-sniffing dog so that the userthereof cannot recognize the contents of the information examined by these technologies and onlyknow the fact that the contents and expression thereof is the same with a certain intellectualproperty and it infringes the copyright thereof. Therefore acquiring or recording the contents oftelecommunications by listening to or communally reading the sounds, words, symbols or imagesof the communications through electronic and mechanical devices, as the requirement of tapping, isnot possible to the users of these technologies. In this perspective, these technologies should not beinterpreted as tapping. However it may be appropriate to speculate these technologies as legal and valid without the consent of the party who transmitted the information examined by thesetechnologies, by legislation of new law considering the possibility of the debate whether thesetechnologies infringes the freedom of communication and falls under the category of tapping. In conclusion, it is important in the course of the implementation of these technologies tominimize the side effect thereof by reviewing whether the rights of internet users are infringed bythese technologies.

주권발행 전 주식양도와 상호주 보유 규제 - 대법원 2009.1.30. 선고 2006다31269 판결 -

김지평 대한변호사협회 2009 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.400

This court decision raises relevant and meaningful issues both theoretically and practically with regard to the regulation applicable to the cross-ownership of shares under the Article 369 (3) of Korean Commercial Code(KCC). While it is a point at issue whether the voting restriction resulted from the cross-ownership of shares is applicable based on the record date or the actual date of the general meeting of shareholders, it is proper to apply the above voting restriction based on the actual date of the general meeting of shareholders as this court decision. In case of applying the above voting restriction based on the record date, especially the cross-ownership of shares occurred after the record date cannot be regulated sufficiently. In addition, there exists potential risk that the management who desires the control of the company without the subscription of capital through the cross-ownership of shares manipulates the record date to avoid the voting restriction. The regulation for the record date is voluntary for the convenience of the company. Therefore it is not proper to relate the record date to the mandatory regulation with regard to the cross-ownership of shares. According to the Article 369 (3) of KCC, the requirement of the regulation is speculated as holding the shares mutually, not owning the shares. The transfer of shares prior to the issuance of share certificate is contemplated through the process similar to the assignment of claim. Therefore many kinds of steps, such as the entry to the shareholders’ registry and the notice to the company with the definite date is required to own the shares perfectly. For the concept of holding the shares, it is at issue how many steps should be satisfied with regard to the transfer of shares prior to the issuance of share certificate. The purpose of the regulation for the cross-ownership of shares is to prevent the distortion of the control of the company. Therefore only in case both company has voting right or control to each other, the above regulation is applicable. Therefore, for the application of the above regulation the entry to the shareholders’ registry is required, but the notice to the company with the definite date is not necessary. In addition, the notice to the company under the Article 342-3 of KCC is required in case a company acquires the shares of the other company in excess of 10% of the total issued and outstanding shares. 본건 판례는 주권 발행 전 주식양도의 경우 상법 제369조 제3항의 상호주 보유규제의 적용에 관한 다양한 쟁점을 제기하고 있으며 실무적으로나 이론적으로나 의미가 있다고 생각된다. 우선 상법 제369조 제3항의 의결권 제한의 기준일이 주주총회를 위한 주주명부 폐쇄일 혹은 기준일인지 아니면 주주총회 당일인지 여부가 문제될 수 있으나 이는 주주총회 당일을 기준으로 한다는 판례의 입장이 타당하다고 본다. 기준일 혹은 주주명부폐쇄일을 기준으로 판단하게 되면 기준일 이후의 주식취득에 의한 상호주 보유에 대한 규제 공백이 생기게 되기 때문이다. 만약 상호주 보유에 의한 의결권 제한을 기준일 혹은 주주명부 폐쇄일을 기준을 판단한다면, 주식의 상호보유를 통해 출자없는 지배를 꾀하는 경영진의 입장에서는 기준일 혹은 주주명부 폐쇄일의 조정을 통해 당해 규제를 회피할 위험이 다분히 존재하게 된다. 상법 제354조의 기준일 혹은 주주명부 폐쇄제도는 회사의 주식사무 처리의 편의를 위하여 인정된 임의적 제도에 불과하므로 이를 강행적 규제인 상호주 보유 규제와 연관지어 해석하는 것은 상당히 어색한 결과를 초래한다. 상법 제369조 제3항의 법문에서는 상호주 보유의 요건과 관련하여 주식의 소유라는 표현을 사용하지 않고, 주식을 가지고 있는 경우라고 규정하고 있다. 주권 발행 전 주식양도의 경우에는 채권양도방식에 준하여 주식이 양도되므로 주식의 양수 및 지배를 위해서는 양도인과 양수인의 양도합의 이외에도 회사에의 통지 혹은 승락, 명의개서, 확정일자 있는 통지 혹은 승락에 의한 제3자에의 대항요건, 상법 제342조의 3의 통지의무 이행 등 다양한 요건이 요구되고 있는 바, 과연 주식에 대하여 어느 정도의 지배력을 행사하고 있는 경우에 이를 주식을 가지고 있는 경우라고 볼 수 있는 것인지 여부가 문제된다. 상법 제369조 제3항의 의결권 행사제한의 취지는 회사지배의 왜곡화를 방지하고자 함에 있다. 주주총회에서 양회사가 상호간에 의결권 내지 지배권을 행사할 수 있는 상태라야만 지배구조의 왜곡이 일어날 우려가 있으므로, 이러한 경우에만 동 규제의 적용대상이 된다고 보는 것이 타당하다. 그러므로 상법 제369조 제3항에서 규정하고 있는 주식을 가진 경우라고 함은 그 명의개서 절차까지 완료하여 의결권을 행사할 수 있는 상태를 말한다고 보는 것이 타당하다고 할 것이다. 주권발행 전 주식양도의 경우에도 명의개서가 되어 있는 이상 주식양도에 대한 대항요건을 갖추지 못한 경우에도 양수인은 회사에 대하여 의결권 등 주주권을 행사할 수 있다. 그러므로 주식양도의 대항요건을 갖추지 않은 경우에도 상법 제369조 제3항에서 말하는 주식을 가지고 있는 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 그러나 상법 제342조의 3의 통지의무를 다하지 않은 경우에는 10% 이상 부분의 의결권은 정지된다고 보아야 하므로, 주식을 가지고 있는 경우에 해당하지 않는다고 보아야 한다.

주식회사 신주발행의 쟁점에 관한 소고

김지평 법무부 2020 선진상사법률연구 Vol.- No.92

New share issuance, as well as bond issuance, is one of the principal means for a corporation to fund its capital. The terms and conditions of the issuance of new shares as well as the nature of investors subscribing new shares vary by growth stage of a corporation, and in many cases the success of the corporation relies on the efficient equity financing by way of issuance of new shares in each stage. This paper discusses the issues arising in practice related to the issuance of new shares by a corporation and proposes rational legislation and practical interpretation in order to reasonably mediate the interest of stakeholders surrounding the corporation. First, with regard to new share issuing procedure, it is reasonable to construe that even if consents have been obtained from the entire shareholders listed in the shareholders registry, a notice of the record date for subscription of new shares may not be waived in allotting shareholders given that the purpose of the above regulation is to protect shareholders who have not registered their ownership in the shareholders registry. On the other hand, in case of the third party allotment, the notice to existing shareholders regarding thereof may be waived if consents are obtained from the entire shareholders listed in the shareholders registry. In addition, the currently effective KCC provisions defining the effective date of issuance of new shares as the date immediately following the payment date need to be amended from a legislative perspective because they not only differ from the legislation cases in other major countries but also unnecessarily delay financing and transaction period. Furthermore, as for in-kind contribution, it is necessary to harmoniously interpret the regulation of approving in-kind contribution and the system of paying the subscription price by way of an offset as set forth under the the Korean Commercial Code (the “KCC”) and to reasonably interpret the provisions in order to prevent damages to corporations. It would also be appropriate to construe that the regulations on third party allotment of new shares apply to in-kind contribution as well given that it does not guarantee preemptive rights to the entire shareholders. In terms of a share subscription agreement, a corporation providing a commitment about the operation of the corporation to a certain shareholder is in violation of the principle of shareholder equality and thus is not legally valid. A realistic method would be executing a shareholders agreement so that major shareholders bear the obligation to procure the corporation to follow the covenant. In addition, a share subscription agreement often gives rise to an issue of to which extent the corporation’s compensation for damages to subscribers or from the risk of investment is permissible. First, the representations and warranties and indemnification for damages for the breach thereof may be found effective because they are for the allocation of the risks that have arisen before the investment between the corporation and investors and also are similar in nature to the provisions of the Financial Investment Services and Capital Markets Act that stipulate the indemnification for damages in case of false statement or misrepresentation in a securities registration statement. On the other hand, any agreement on compensation for loss in share values after subscription of new shares, including an adjustment of conversion price of convertible preferred shares, because under such agreement the corporation provides compensation or refunds of share subscription amount to certain shareholders against the risks arising after investment, violating the principle of shareholder equality and the principle of capital soundness. Therefore, if such an agreement is not made reasonably within a foreseeable scope, such as by determining a specific limit on conversion price adjustment at the time of issuing the convertible shares, there is a r... 상법 제416조 이하에서는 주식회사의 신주발행에 대해서 정하고 있다. 신주발행은 사채발행과 함께 주식회사의 주요한 자본조달수단이다. 기업의 성장단계 별로 신주의 발행 조건, 규모 및 신주인수 투자자의 성격이 모두 다르고, 각 단계에 따라서 효율적인 신주발행을 통한 자본조달이 기업의 성패를 좌우하는 경우도 많다. 본 논문에서는 주식회사의 신주발행과 관련하여 실무적으로 문제되는 쟁점들에 대해서 살펴보고, 이에 대해서 주주 상호 간의 이해관계를 적정하게 조정할 수 있는 합리적인 입법론 및 실무적 해석론을 제시해 보았다. 우선 신주발행의 절차와 관련해서는 주주배정에서의 신주인수기준일 공고 절차는 주주명부 상 총 주주의 동의가 있다고 하여도 위 제도 자체가 명의개서 미필 주주의 보호를 목적으로 한다는 점에서 생략하기 어렵다고 해석하는 것이 합리적이다. 반면에 제3자 배정에서의 기존 주주 통지 절차는 주주명부 상 총 주주의 동의가 있는 경우에는 생략이 가능하다. 또한 신주발행의 효력발생일을 납입일 다음 날로 규정하고 있는 현재의 상법 규정은 다른 주요국가 입법례와도 차이가 있고, 불필요하게 자금조달 및 거래기간을 지연시키는 문제가 있어서 입법론적 개정이 필요하다. 현물출자의 경우에는 현재 상법 상의 현물출자 인가제도와 상계를 통한 신주인수대금 납입 제도를 조화롭게 해석하고 회사의 손해를 방지하기 위한 합리적인 해석이 필요하고, 또한 현물출자 역시 주주 전원에게 신주인수권을 보장하는 거래가 아니라는 점에서 제3자 배정 신주발행 규제가 적용된다고 해석하는 것이 합리적이다. 신주발행계약에 있어서 회사의 운영과 관련하여 특정 주주에 대한 확약을 회사가 제공하는 것은 주주평등의 원칙 등에 반하여서 허용되기 어렵고, 결국 주주간 계약 등을 통해서 대주주에게 이에 대한 채권적인 의무를 부담하게 하는 방안이 현실적이라고 생각된다. 신주발행계약에 있어서 회사의 신주인수인에 대한 손해 배상 혹은 투자위험에 따른 손실 보상을 어느 정도까지 허용할 수 있는지도 자주 문제된다. 우선 회사의 신주발행 시점에서의 진술보장 및 손해배상 약정은 투자시점 이전의 과거에 발생한 위험에 대한 회사와 투자자 간의 위험 분배의 기능을 하고 자본시장법 상의 증권신고서 허위기재 혹은 부실기재 시 손해배상 조항과도 본질적으로 유사한 측면이 있으므로 그 유효성이 인정된다고 생각된다. 반면에 전환우선주 등에 있어서의 전환가격 조정 조항 등 신주 인수 이후의 주식가치 변동에 대한 손실보전 약정은 투자시점 이후의 위험에 대해서 회사가 특정 주주에게 보상 내지 주금의 환급을 제공하는 것이어서 주주평등의 원칙 및 자본충실의 원칙에 반한다는 문제제기가 가능하다. 따라서 발행 시점에 가격 조정의 일정한 한도를 정하는 등 예측가능한 범위 내에서 합리적인 수준으로 이루어지지 않는 경우에는, 해당 약정이 무효로 인정될 위험도 배제하기 어렵다고 생각한다.

주주총회와 이사회의 권한 배분 문제에 관한 소고* - 자기주식 취득 및 소각, 회사 분할에 대한 주주제안 사례를 중심으로 -

김지평,박미령,허원준 한국상사판례학회 2023 상사판례연구 Vol.36 No.2

The allocation of authority between the general meeting of shareholders and the board of directors is an important issue in the governance structure of the corporation. This issue is also a fundamental matter of the corporation system, which can affect efficiency and reasonableness of a company’s business and finance decision-making, and overall responsibility therefor. Nevertheless, discussions on the allocation of authority between the general meeting of shareholders and the board of directors in Korea have focused on an abstract and general analysis of the relationship between the Article 393(1) of the Korean Commercial Code (the “KCC”), which regulates the authority of the board of directors, and the Article 361 of the KCC, which regulates the authority of the general meeting of shareholders. However, the afore-mentioned issue, the allocation of authority between the general meeting of shareholders and the board of directors, have received more attention, as (i) recent regulatory improvements have been made, such as amendments to the KCC, in order to strengthen minority shareholder rights and promote transparency in corporate governance, (ii) exercise of shareholder rights have been strengthened by introduction of stewardship code by institutional investors in the capital market, and (iii) activist funds or minority shareholder associations have been active in the engagement with the corporations. In particular, as minority shareholder proposals pursuant to Article 363(2) of the KCC have been actively made on agenda items that have been considered to require a board of directors’ resolution, such as the acquisition and cancellation of treasury shares and the corporate spin-off, in addition to typical agenda such as dividends, appointment of directors, and changes to the articles of association, a question has arisen whether the above agenda items can be interpreted as matters that can be decided solely by the general meeting of shareholders, excluding the board of directors, in terms of the perspective of allocating authority between the general meeting of shareholders and the board of directors. Relying solely on Article 393(1) and Article 361 of the KCC, a simple statement that the general meeting of shareholders is the highest decision-making body of the corporation or principle of separation between ownership and management is not sufficient to answer the question of whether the board of directors or the general meeting of shareholders can make decisions for specific agendas. In addition to the KCC, the Financial Investment Services and Capital Markets Act (the “FSCMA”) also prescribes various disclosures regarding a company’s decision-making, or even requires the submission, acceptance, and effectuation of a securities registration report for some of important transactions. It is necessary to take into account relevant procedures, such as securities listing procedures, in accordance with KRX regulations as well. Furthermore, it is also necessary to consider (i) whether the transaction related to relevant agenda treats all shareholders equally, so that there is no room for damage to shareholders or the corporation, and no room for liability issues for the decision, or (ii) whether liability for loss to the corporation may be recognized for the relevant decision-making entity so that there is a need to guarantee the reasonableness of the decision-making. Ultimately, the allocation of authority between the general meeting of shareholders and the board of directors in terms of the decision-making of the corporation requires not only an abstract and uniform approach reviewing Articles 393(1) and 361 of the KCC, but also a detailed concrete analysis of relevant transaction procedures and regulations in individual and specific agendas, such as the acquisition and cancellation of treasury shares and corporate spin-off. In addition, legislative and interpretative analysis on overall fundamental issues such... 주주총회와 이사회의 권한 배분 문제는 주식회사지배구조에 있어서 중요한 쟁점이고, 회사의 영업 및 재무 관련 의사결정의 효율성과 합리성 확보 및 그에 대한 책임 문제 전반에 영향을 미칠 수 있는 주식회사 체제의 근간이 되는 사항이기도 하다. 하지만 이에 대해서 우리나라에서의 주주총회와 이사회 간의 권한분배에 관한 논의는 이사회의 권한에 대하여 규정한 상법 제393조 제1항과 주주총회의 권한에 대하여 규정한 상법 제361조의 관계를 중심으로 한 추상적이고 개괄적인 분석 위주로 이루어져 왔다. 그러나 최근 소수주주 권한 강화 및 기업지배구조의 투명성을 증진하기 위한 상법개정 등 각종 규제 개선이 이루어지고, 시장에서도 기관투자자의 스튜어드십 코드 도입을 통한 주주권 행사 강화 및 행동주의펀드 혹은 소액주주 연대의 활발한 문제제기가 이루어지면서, 위 문제가 본격적으로 주목 받게 되었다. 특히 기존의 배당, 임원 선임, 정관 변경 등의 전형적인 의안 외에 자기주식 취득 및 소각, 회사 분할과 같은 이사회 결의가 필요한 사항으로 여겨져 왔던 안건에 대해서도 상법 제363조의2에 의한 소수주주 주주제안이 활발하게 이루어지면서, 위와 같은 안건 사항을 주식회사 이사회와 주주총회의 권한 배분 관점에서, 이사회를 배제하고 주주총회가 단독으로 결정이 가능한 사항으로 해석할 수 있는지 여부가 논란이 되었다. 상법 제393조 제1항 및 상법 제361조의 일반 규정에만 기대어서 주주총회가 회사의 최고 의사결정기관이라는 단순한 명제나 소유와 경영의 분리에 대한 원칙론만으로는 구체적인 상황에서 이사회와주주총회 중 누가 의사결정을 할 수 있는지에 대한 충실한 답변을 도출하기 어렵다. 개별 의사결정 사항 별로 상법 외에도 자본시장법 등에서 회사의 의사결정에 대해서 주요사항보고서 등 각종 공시를 규정하거나 심지어 증권신고서의 제출 및 수리와 효력발생을 요구하는 경우도 있고, 거래소 규정 등에 따른 상장 심사 등 관련 절차가 필요한 경우도 있어서 이를 감안할 필요도 있다. 또한 해당 안건 관련 거래 등이 주주 전체를 균등하게 취급하여 주주 혹은 회사의 손해가 발생할 여지가 없어서 의사결정에 따른 책임 문제가 생길 여지가 없는지, 혹은 해당 의사결정에 대해서도 이를 결정한 주체의 회사 손해에 따른 책임이 인정될 수 있고 이를 통해서 의사결정의 합리성을 담보할 필요가 있는지도 관련이 있다. 결국 주식회사의 의사결정에 있어서 주주총회와 이사회의 권한 배분 문제는 상법 제393조 제1항과 제361조에 대한 추상적이고 일률적인 검토 외에 자기주식 취득 및 소각, 회사 분할과 같은 개별적, 구체적인 사안에 있어서 그 거래 절차 및 규제에 대한 세부적인 분석을 통한 접근이 필요하다. 또한 이사의 의무와 책임, 회사와 주주의 이해 내지 계산의 구분, 주주의 회사에 대한 의무 및 책임 인정 여부, 자본시장법 상 공시 규제 및 미공개중요정보 이용행위 등 시장질서유지 규제 등의 회사법과 자본시장법 등의 근본적인 제반 쟁점들에 대한 입법론 및 해석론을 종합적으로 고려하여야 한다.

주식회사 배당의 실무상 쟁점

김지평 법무부 2017 선진상사법률연구 Vol.- No.79

주식회사의 회사 재무와 관련해서는 자본 조달과 자본 반환을 얼마나 효율적으로 할 수 있는 지가 중요하다. 상법 및 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 등의 주식회사 재무(Corporate Finance)에 대한 규제도 회사의 다양한 이해관계자들의 이익을 보호하면서도 합리적이고 효율적인 자본 조달 및 자본 반환을 가능하게 하는 것에 주된 초점을 두고 있다. 이 중 자본 반환의 문제, 즉 회사의 영업을 통해서 발생한 이익 등 회사의 잉여 자본을 적시에 회사의 주주들에게 반환할 수 있는지의 문제도 얼마나 효율적으로 자본을 조달하여 회사의 영업에 사용할 수 있는지의 문제만큼 중요하다. 특히 회사의 이익잉여금을 내부유보하여 재투자하는 경우의 수익율이 현재의 가중평균자본비용보다 낮은 경우에는 이를 회사의 주주들에게 배당 형태로 반환하는 것이 회사 입장에서 더 효율적이다. 법률상 회사의 이익잉여금을 주주에게 배당으로 반환하는 방법으로는 그 시기 및 절차에 따라서 정기배당, 중간배당, 분기배당 등이 있고, 자기주식 취득도 배당가능이익을 재원으로 하므로 이에 포함하여 살펴 볼 필요가 있다. 그런데 각각의 경우 그 요건 및 실행 방법 등에 대한 규제가 불명확하거나 합리적인 이유 없이 차별적 취급을 하는 경우가 많아 이에 대한 입법적 개선이 필요하다. 특히 배당가능이익 산정과 관련하여 정기주주총회에서 상법 제461조의2에 의한 준비금의 감소를 결의하고 이와 동시에 이를 반영하여 증가된 배당가능이익에 대해서 배당을 결의할 수 있는지 여부에 대해서 가능하다는 법무부 유권해석이 있는 상황이지만, 법문상 이와 같은 점이 불명확하고 회계 실무와 관련해서도 논란의 여지가 있으므로 입법적으로 이를 명확히 할 필요가 있다. 분기배당의 경우 배당가능이익 산정 시 이전 분기에서 이루어진 분기배당액 및 그에 따른 이익준비금을 공제하지 않는 문제도 합리적인 조정이 필요하다. 또한 자기주식 취득을 위한 배당가능이익 산정에 있어서 직전 결산기 정기주총에서 결의된 정기배당금 및 전기 사업연도 말 이후 이루어진 중간배당금 혹은 분기배당금과 이에 따른 이익준비금을 공제하고 있지 않다는 점 및 중간배당과 분기배당 재원 산정과 관련하여 전기배당가능이익을 기초로 하면서 미실현이익을 공제하지 않는 점 등에 대해서도 입법을 통한 개선이 필요하다. 이외에 배당가능이익의 산정에 있어서 순자산 및 이에 대한 공제항목의 범위가 실무적으로 불명확한 부분이 많고, 현물배당, 중간배당 및 분기배당, 자기주식 취득, 차등배당, 위법배당의 효과, 배당의 취소, 외화배당 등 실제 배당을 하는 경우에 있어서의 실무상 쟁점에 대해서도 명확한 기준이 없는 경우가 많으므로 이에 대한 합리적이고 명확한 해석론을 도출할 필요가 있다. With respect to the corporate finance, the effective financing and returning of the corporate capital are important. The regulations on the corporate finance by the Korean Commercial Code (the “KCC”), the Financial Investment Services and Capital Market Act (the “FSCMA”) and so on focus mainly on protecting various interest parties of a company while enabling the effective procurement of financing and return of capital. The issue of capital return, i.e., whether the company’s retained earnings generated from its business operation can be returned to its shareholders in a timely manner is also crucial just like the issue as to how effectively financing can be procured and used for the company’s business. Especially in case where the return rate upon reinvestment of retained earnings at the company is lower than the current weighted average cost of capital, returning the retained earnings to the company’s shareholders through dividend distribution is more efficient from the perspective of the company. The retained earnings may be returned to shareholders through regular dividend, interim dividend and quarterly dividend, etc. by laws and also, the acquisition of treasury shares that may be effectuated using distributable profits can be reviewed altogether in connection with the above issue. However, as the provisions on requirements and implementation method thereof are unclear or discriminatory treatment is made to each distribution method without justifiable reasons, the legislative improvement is required. Particularly with regard to the calculation of distributable profits, the Ministry of Justice has issued its authoritative ruling to the effect that the reduction of legal reserve based on the Article 461-2 of the KCC and the dividend of distributable profits increased taking into account such reduction of legal reserve can both be resolved at the annual general meeting of shareholders, but this issue is still unclear from the perspective of the plain languages of laws and controversial as a matter of accounting practices so it is necessary to make certain legislatively. For the quarterly dividend, in calculating distributable profits, the non-deduction of amount of quarterly dividend made during the previous quarter and legal reserves as a result needs to be changed by reasonable legislation. Furthermore, in calculating distributable profits to acquire treasury shares, the non-deduction of (i) regular dividend resolved at the annual general meeting of shareholders held in respect of the immediately preceding fiscal year and (ii) the interim dividend or quarterly dividend made after the end of the previous fiscal year and (iii) legal reserve as a result, and the non-deduction of unrealized profits when calculating the distributable profits for interim dividend and quarterly dividend need to be improved through legislation. Besides, with respect to the calculation of distributable profits, the scope of net assets and deductible items is practicably unclear in many respects. Also, no clear guideline has been in place as to practical issues in the actual distribution such as in-kind dividend, interim dividend and quarterly dividend, acquisition of treasury shares, discriminatory dividend, effect of illegal dividend, cancellation of dividend and dividend in a foreign currency. Therefore, it is necessary to draw a reasonable and clear interpretation upon such issues practically.

종류주주총회의 쟁점에 관한 소고

김지평 법무부 2019 선진상사법률연구 Vol.- No.87

상법 제435조 제1항 및 제436조에서는 정관 변경, 주식의 종류에 따라 신주의 인수, 주식의 병합·분할·소각 또는 회사의 합병·분할로 인한 주식의 배정에 관하여 특수하게 정하는 경우와 회사의 분할 또는 분할합병, 주식교환, 주식이전 및 회사의 합병으로 인하여 어느 종류의 주주에게 손해를 미치게 될 경우에는 종류주주의 이익 보호 등을 위하여 주주총회의 결의 외에 종류주주총회의 결의를 요구하고 있다. 실무적으로는 회사의 어떠한 의사결정에 대해서 종류주주총회가 필요하고, 이러한 종류주주총회가 어떻게 운영되어야 하는지는 매우 중요한 의미를 가진다. 그러나 종류주주총회의 대상 주주 및 대상 안건, 종류주주총회의 소집 및 실제 진행, 종류주주총회의 결의에 하자가 있는 경우 이를 다투는 방법 등에 대해서는 이론적인 논의가 많이 이루어지지 않거나 명확한 기준이 정립되어 있지 않은 경우가 많다. 본 논문에서는 이러한 쟁점들에 대해서 살펴보고, 이에 대해서 주주 상호 간의 이해관계를 적정하게 조정할 수 있는 합리적인 해석론 및 법률적 불확실성을 낮추기 위한 실무적 대안을 제시해 보았다. 종류주주총회의 대상주주와 관련해서는 보통주식 주주에 대한 종류주주총회 필요 여부가 논란이 되지만 다른 종류주식에 대한 차별적 취급에 의하여 보통주주의 손해가 발생할 가능성이 인정되는 경우에는 종류주주가 함께 참여하는 일반 주주총회 결의만으로는 보통주식 주주들의 이해관계가 온전히 보호될 수 있다고 보기 어려우므로 보통주식 주주들로만 구성된 종류주주총회의 결의를 요구하여 보통주식 주주들의 이익을 보호하는 것이 형평에 부합한다고 생각한다. 종류주주총회의 진행과 관련해서는 일반 주주총회 결의를 위해서 기준일 혹은 주주명부폐쇄기간을 공고한 상태에서는 이를 그대로 활용하여 종류주주총회를 소집할 수 있는지가 많이 문제되는데, 종류주주총회를 위해서 위 기준일 혹은 주주명부폐쇄기간이 활용된다는 별도의 2주간 전 공고 없이 위 기준일 혹은 주주명부폐쇄기간을 활용하는 것은 종류주주들이 종류주주총회가 있을 것이라는 점을 예상하거나 이를 대비해서 명의개서를 할 기회를 보장받지 못한 상태이므로 종류주주들에게 불측의 손해를 야기할 수 있어서 허용되기 어렵다고 해석하는 것이 합리적이다. 어떠한 회사의 행위가 종류주주총회가 요구되는 안건이 되는지는 실무상 가장 많이 문제되는 부분이지만, 대상 행위 별로 명확한 기준이 정립되지 않은 경우가 많아서, 본 논문에서는 상법 상 종류주주총회가 요구될 수 있는 각 행위 유형별로 구체적으로 어떠한 경우에 종류주주총회가 요구되는지를 살펴 보았다. 종류주주의 손해 가능성과 관련하여 전체적인 사정을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다는 대법원 판례의 취지를 고려할 때, 회사의 행위로 인하여 해당 종류주주가 감자대가 등 금전 등으로 보상을 받게 되는 경우 해당 대가의 적정성, 해당 행위로 인하여 종류주주 및 보통주주의 배당에 있어서의 지위 혹은 의결권 비율 등이 동등하게 유지되는지 여부 등을 종합적으로 고려할 필요가 있다. 실무적으로는 이러한 종류주주총회 필요 여부의 불확실성에 따른 위험을 줄이기 위해서는 종류주식 발행 시에 그 발행조건 혹은 정관에 회사의 특정 행위에 있어서 종류주식을 어떻게 취급할 것인지를 명확히 정하는 것이 바람 ... Under Article 435 (1) and Article 436 of the Korean Commercial Code (“KCC”), a resolution of the general meeting of holders of class shares (“GMCS”) is required in addition to the resolution of the general meeting of shareholders (“GMS”) so as to protect the interests of the holders of class shares, in cases of i) determining amendments to the articles of incorporation, ii) the specifics for holders of class shares regarding the acquisition of new shares, and allocation of shares following the consolidation/split/amortization of shares or the merger/split of the company, and in cases where iii) the split or split-merger, share exchange, share transfers and merger of the company causes losses to a certain class of shareholders. In practice, it is important which decision-makings of a company require a GMCS and how such GMCS are performed. However, in most cases, theoretical discourse and clear standards lack concerning the attending shareholders and the agenda and the convening, actual proceedings and resolutions of the GMCS as well as how to handle defects thereon. This paper reviews such issues, providing a reasonable interpretation that adequately adjusts the conflict of interests among shareholders and practical alternatives that reduce legal uncertainties. While the necessity of a GMCS for holders of common shares is debatable, it is difficult to deem that the interest of holders of common shares will be wholly protected solely by a resolution of a regular GMS in which holders of class shares also participate, if losses may possibly incur with holders of common share as a result of discriminatory treatment against holders of other class shares. Accordingly, it would be fair to protect the interests of holders of common shares by requiring a resolution of a general shareholders meeting consisted of holders of common shares alone. In proceeding with a GMCS, it is often questioned whether a GMCS can be convened by using the record date or the period of closing the shareholders’ registry that was already publicly notified for a regular GMS. However, a reasonable interpretation would not find this permissible because using the record date or the period of closing the shareholders’ registry without separately issuing a two-week prior notice for the GMCS may incur unexpected losses to holders of class shares, since the shareholders would not be able to anticipate the GMCS nor be given the opportunity to register title transfers in the shareholders’ registry in preparation of such meeting. The most frequently raised issue in practice concerns which acts of a company are required to be adopted as an agenda at a GMCS, and yet clear standards are often not established therefor. Accordingly, this paper reviews whether the KCC may require a GMCS for each specific type of act of a company. In light of the Supreme Court decision that all circumstances must be comprehensively taken into account when judging the possibility of losses being incurred with holders of class shares, it is necessary to comprehensively consider i) whether the compensation for the holders of class shares are appropriate if a holder of class shares receives redemption proceeds, etc., and ii) whether the status for dividend payouts or the ratio of voting rights of class shares and common shares maintained equally following such act of a company. In order to cut down the risks arising from the uncertainty surrounding the necessity of GMCS, the terms of class shares at issuance or the articles of incorporation thereof should provide the manner in which class shares should be treated for certain acts of the company, because it would be difficult to deem that the holders of class shares suffered losses making a GMCS necessary if certain acts are carried out treating holders of class shares in a manner predetermined in the articles of incorporation or the terms of class shares. In cases where the resolution of a GMCS does not exist or ha...

주식회사 청산의 실무상 쟁점

김지평 법무부 2015 선진상사법률연구 Vol.- No.72

Under the influence of a recent depression, many companies determined to go into liquidation and close their business when, although the companies were not insolvent yet, their business did not seem viable so that they can pay out the outstanding debts with the companies’ assets. This type of voluntary liquidation through dissolution, in particular, dissolution and liquidation of a corporation (Jusik Heosa) is stipulated under Articles 517 through 522-2 and Articles 531 through 542 of the Korean Commercial Code (“KCC”). However, other than the KCC provisions, there is only a handful of court decisions and academic studies discussing about the practical or theoretical issues that may arise out of the liquidation procedure of a corporation. Under this circumstance, this study aims to provide general overview of the practical and theoretical issues relating to the liquidation/dissolution procedures under the KCC that apply to a corporation and then discuss whether there is any aspect in the KCC procedures to improve, either by legislation or interpretation of law, after comparing the KCC procedures with the corresponding procedures of the U.S. and Japan. In case of liquidation, unlike insolvency procedures, the underlying assumption is that the liquidating company has sufficient assets to repay the existing debts – i.e., the relevant company is not insolvent. If it becomes evident during the liquidation process that the liquidating company does not have sufficient assets to repay the debts, the liquidator must apply for the declaration of bankruptcy without a delay in accordance with Articles 542 and 254-2 of the KCC and Article 93 of the Korean Civil Code. Therefore, distinguished from the insolvency procedures, such as rehabilitation and bankruptcy procedure, which require the companies strictly comply with the formalities in the process of, for examples, credit claim reporting, debt repayment, and assets investigation in order to ensure the fair distribution of insufficient company assets, the liquidation procedures place more importance on the procedural efficiency and flexibility to enable the shareholders to promptly dispose non-viable businesses and improve profitability of their business portfolio. In particular, under the current liquidation regime, where a dispute occurs during the process of credit claim reporting and debt repayment, distribution of the company’s residual assets is prohibited until such dispute is resolved without an exception. In addition the liquidating company cannot even pay the ordinary costs and fees in a small amount, such as office maintenance expenses and costs relating to supply of office appliances during the credit claim reporting period, which causes inefficiencies preventing smooth operation of the liquidation procedures. Such practical difficulties should be resolved by legislation or decision/interpretation of the courts. 최근 장기적인 불황과 경기침체로 인해서, 부실 징후가 있거나 영업 실적이 저조한 기업에 대해서 도산 상황에 이르기 전에 채무를 변제할 수 있는 상태에 있을 때에 미리 청산을 하여 사업을 정리하는 경우가 많다. 이러한 회사의 해산을 통한 자발적인 청산, 특히 주식회사의 해산 및 청산에 대해서는 상법 제517조 이하 및 상법 제531조 이하에서 정하고 있다. 그러나 위 상법 조문 이외에는 청산 절차에 있어서의 실무 및 이론 상의 쟁점이나 법리에 대해서 자세히 논하고 있는 문헌이나 판례가 많지 않은 실정이어서 실무상 나타나고 있는 여러 가지 쟁점들에 대해서 충분한 논의가 이루어지고 있지 못하다. 본 논문에서는 우선 상법 상의 주식회사 해산 및 청산절차 상의 실무 및 이론 상의 쟁점들을 전반적으로 개괄하고 미국 및 일본 회사법 상의 청산절차와도 비교하여 입법론적 혹은 해석론적으로 개선할 점이 있는지를 살펴 보았다. 청산의 경우에는 도산절차와는 달리 회사 재산으로 기존 채무를 모두 변제할 수 있는 것을 전제로 한다. 만약 그렇지 않고, 청산중 회사의 재산이 그 채무를 완제하기에 부족한 것이 분명하게 된 때에는 상법 제542조, 제 254조 제4항, 민법 제93조에 따라서 청산인은 지체없이 파산선고를 신청하여야 한다. 그러므로 청산의 경우에는 기본적으로 채무초과상태에 있지 않은 회사를 전제로 하므로 회생절차나 파산절차에서처럼 부족한 회사 재산의 공정한 분배를 위하여 채권 신고 및 변제, 재산 조사 등의 절차 상의 요식성을 엄격하게 요구하기 보다는 오히려 효율적으로 청산절차가 진행되어 주주가 신속히 잔여재산을 분배 받고 부진한 사업을 정리하여 수익성을 개선할 수 있도록 절차의 신속성과 유연성이 강조되어야 한다. 특히 채권 신고 및 채무 변제 과정에 있어서 다툼이 있는 채권이 있는 경우 이에 대한 분쟁 종결시까지 잔여재산 배분 등 청산절차가 지연되는 문제나 건물 관리 및 비품 공급 등 일상적인 소규모 채무에 대해서 변제가 금지되어 청산절차의 원활한 진행이 곤란해지는 문제는 입법적인 개선 내지는 법원의 적극적인 개입 등을 통해서 해결될 필요가 있다.

주식회사 퇴임이사 법리의 실무상 쟁점

김지평 법무부 2016 선진상사법률연구 Vol.- No.76

This paper reviews practical issues associated with the legal principles on retiring directors of a stock company. If a director resigns for unexpected circumstances or retires due to death, dismissal, etc., the company’s operational vacuum is unavoidable. In preparation for such unexpected vacancy, Article 386, Paragraph (1) of the KCC provides that in case of the vacancy of the minimum number of directors prescribed by laws or the articles of incorporation, the retiring director shall continue to have the rights and obligations as a director until a newly appointed director takes office. However, composition of board of directors of a stock company, especially a large-sized listed company, is pretty complicated. Moreover, various requirements under the laws, such as the Korean Commercial Code (KCC), provide detailed regulations on listed companies’ governance structure, such as composition of the board of director consisting of executive directors, outside directors, etc. and that of committees under the board of directors consisting of an audit committee, evaluation and remuneration committee, nomination committee, etc. In this regard, such a case often becomes at issue since it is unclear how the above regulation to complement the company’s operational vacuum caused by the vacancy of retiring directors can be applied to the multilayered and complicated structure of the board of directors and committees thereunder. Therefore, this paper will systematically examine the relevant issues and draw a reasonable theory of interpretation. First of all, in relation to requirements for applying the legal principles on retiring directors under Article 386, Paragraph (1) of the KCC, possible issues include interpretation on the scope of the vacancy of the number of directors prescribed by law or the articles of incorporation, requirements on the cause of vacancy such as expiration of term of office or resignation, etc. Whether the regulations on retiring directors are applicable in case where there is no lack of the number of directors but of the number of representative directors can also be problematic in practice. As long as legal provisions provide that Article 386 of the KCC shall apply mutatis mutandis to representative directors, it is reasonable to consider that the regulations on retiring directors apply also to the above case. In relation to the effect of applying the legal principles on retiring directors, first, with regard to the maintenance of a position as director, an issue can be raised when resignation or retirement from expiration of term of office by a director, etc. concurrently holding two or more positions results in lack of the prescribed number of any of his/her positions by law or the articles of incorporation: whether such director should continue to hold rights and obligations also for his/her other positions, in addition to the position for which lack of prescribed number occurs. It is considered reasonable to apply the regulations on retiring directors also to other positions and maintain relevant authorities to the extent that the position for which lack of prescribed number occurs premises on the existence of such other positions. Further, other than the issue over maintenance of a position for which lack of prescribed number occurs, issues relating to appointment of interim directors as well as administrative charges for delay in registration of retirement need to be reviewed. In particular, the relationship between application for appointment of interim directors under Article 386, Paragraph (2) of the KCC and preliminary injunction for suspension of performance of duties comes into question. If an issue arises with regard to the retiring director’s performance of duties, the application for appointment of interim director will not result in any operational vacuum of the company as an interim director will be appointed at the same time as the retiring director’s performance of duties is suspended; whereas, the preliminary injunction for suspension of performance of duties cannot be an ultimate solution to the company’s operational vacuum issue as only the retiring director’s performance of duties will be suspended. Thus, it would be reasonable to address the issue promptly and ultimately by allowing the application for appointment of interim director only. A special issue relating to the legal principles on retiring directors that needs to be reviewed is related to Article 542-8 of the KCC relating to the prescribed number of outside directors and Article 542-11 of the KCC relating to the prescribed number of audit committee members, which provide that in case of a vacancy occurring from resignation, death, etc., such vacancy can be filled at the first general meeting of shareholders convened after such vacancy has occurred, without the need of immediate substitution. Whether application of the regulations on administrative charges under Article 635, Paragraph (3) of the KCC and/or the regulations on retiring directors under Article 386 of the KCC is excluded pursuant to the above regulations needs to be reviewed. In particular, as the above regulations provide cause of vacancy as resignation, death, etc., whether expiration of term of office should be included as cause of vacancy can be a controversial issue. Regarding whether to include expiration of term of office as cause of vacancy needs to be reviewed by separately examining each of the intent of excluding the regulations on administrative charges and the regulations on retiring directors based on the provisions under Article 542-8 and Article 542-11 of the KCC. Also, in relation to the application of provisions on accidental absence under the articles of incorporation to retiring directors, whether the authority of an substitute director can be acknowledged by applying the regulations on accidental absence under the articles of incorporation in a particular case where the retiring director refuses to perform his/her duties needs to be reviewed by considering theoretical rationality and practical feasibility. In particular, if the retiring representative director refuses to attend the office and perform his/her duties after notifying the company of an objective reason for his/her absence, serious occupational vacuum is unavoidable until his/her successor is appointed. In this case, it would be practically reasonable to avoid such operational vacuum in the company’s management by broadly interpreting the provisions on accidental absence and allowing the substitute director to perform the duties of a representative director in accordance with the relevant provisions under the articles of incorporation. 본 논문에서는 주식회사 퇴임이사 법리의 실무상 쟁점에 대해서 다룬다. 주식회사 이사가 예기치 못한 사정으로 사임하거나 사망이나 해임 등의 사유로 퇴임하는 경우에는 회사의 업무공백이 불가피하다. 이를 대비하여 상법 제386조 제1항에서는 법률 또는 정관 상의 이사 결원의 경우 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 퇴임한 이사가 이사의 권리의무가 있다고 규정하고 있다. 그러나 주식회사, 특히 대규모 상장회사의 이사회의 구성은 상당히 복잡하고, 법률적으로도 상법 등에서 상장회사의 지배구조와 관련하여 사내이사, 기타비상무이사 및 사외이사 등 이사회의 구성과 감사위원회, 평가보상위원회, 사외이사후보추천위원회 등 이사회 내 위원회의 구성 요건에 대해서 상세하게 규정하고 있다. 그러므로 이사의 퇴임으로 인한 업무공백을 보충하기 위한 위 규정이 다층적인 구조로 복잡하게 이루어진 이사회 및 이사회 내 위원회 구조에 어떻게 적용될 수 있는지에 대해서는 해석 상 불분명한 점이 많다. 본 논문에서는 이와 관련한 쟁점을 체계적으로 살펴 보고 이에 대한 합리적인 해석론을 도출해 보려고 한다. 우선 상법 제386조 제1항과 관련한 주식회사 퇴임이사 법리의 적용 요건과 관련해서는 법률 또는 정관에 정한 이사 등의 원수의 결원의 범위에 대한 해석 문제 및 이사 등의 임기만료 혹은 사임 등 결원의 원인에 대한 요건 등이 문제된다. 이사의 원수에는 결원이 없으나 대표이사 원수에 결원이 있는 경우 퇴임이사 규정이 적용되는지 등도 실무상 문제되는데, 법문 상 대표이사에 대해서도 상법 제386조가 준용되는 이상 위와 같은 경우에도 퇴임이사 규정이 적용된다고 보는 것이 합리적이다. 퇴임이사 법리의 적용 효과와 관련해서는 우선 해당 지위의 유지와 관련하여2개 이상의 지위를 겸하는 이사 등이 사임이나 임기만료로 퇴임하는 경우 그 지위 중 어느 하나의 법률 또는 정관상 원수를 결하게 되는 경우 해당 지위에 대한 권리의무를 계속 보유하는 것에 더하여 다른 지위에 대한 권리의무도 계속 보유하는 것인지 여부가 문제될 수 있다. 결원이 생긴 지위가 다른 지위를 전제로 하는 경우에 한하여 해당 지위에 대해서도 퇴임이사 규정이 적용되어 그 권한을 유지한다고 보는 것이 타당하다. 또한 결원이 생긴 지위의 유지 문제 이외에 일시 이사의 선임 및 퇴임등기 지연에 따른 과태료와 관련한 문제도 검토가 필요하다. 특히 상법 제386조 제2항의 일시이사 선임신청과 직무집행정지가처분의 관계가 문제된다. 퇴임이사의 직무집행에 대해서 문제를 제기하는 경우에는, 일시이사 선임신청은 기존의 퇴임이사 직무수행이 정지되는 동시에 일시이사가 선임되어 회사 업무수행이 정지되지 않는 반면 직무집행정지가처분이 이루어지는 경우에는 기존 퇴임이사의 직무수행만이 정지되므로 회사 업무집행 정지의 문제가 궁극적으로 해결되지 않는다는 점에서 일시이사 선임신청만을 허용하여 신속하고 종국적으로 문제를 해결할 수 있도록 하는 것이 타당하다. 퇴임이사 법리와 관련된 특수한 문제로는 사임ㆍ사망 등의 사유로 결원이 발생할 경우 즉시 충원을 요구하지 않고 다음 주주총회에서 충원하면 된다고 규정하고 있는 상법 제542조의 8의 사외이사 정원 규정 및 상법 제542조의 11의 감사위원회 정원 규정에 대한 검토가 필요하다. 위와 같은 규정에 따라서 상법 제635조 제3항의 과태료 규정이 배제되는지 여부 및 상법 제386조의 퇴임이사 규정이 배제되는지 여부에 대한 검토가 필요하다. 특히 위 규정에서 사임ㆍ사망 등을 결원의 원인으로 규정하고 있는데, 임기만료도 이에 포함된다고 보아야 하는지가 문제될 수 있다. 이에 대해서는 법 제542조의 8 및 상법 제542조의 11의 규정들을 통해 과태료 규정 및 퇴임이사 규정이 배제되는 취지를 각각 구분하여 살펴서 임기만료도 이에 포함된다고 볼 지를 검토해야 한다. 또한 퇴임이사에 대한 정관상 유고규정의 적용과 관련하여 특히 퇴임이사가 직무수행을 거부하는 경우 정관 상 유고규정을 적용하여 직무대행자의 권한을 인정할 수 있는지 여부에 대해서도 이론적 합리성과 실무적 타당성을 감안한 검토가 필요하다. 특히 퇴임 대표이사가 직무를 수행할 수 없음을 객관적으로 회사에 표시하고 출근 및 직무수행을 거부하는 경우에는 후임 대표이사가 선임되기 전까지는 심각한 업무공백이 발생할 수 밖에 없다. 이러한 경우에는 유고규정을 넓게 해석하여 정관 상의 직무대행 규정에 따라서 직무대행자가 대표이사 직무를 수행하여 회사 경영에 차질이 없도록 하는 것이 현실에 부합하는 합리적인 해석이라고 생각한다.

상장회사 이해관계자 거래 규제(상법 제542조의 9)의 실무상 쟁점

김지평 법무부 2018 선진상사법률연구 Vol.- No.81

우리나라의 대규모 상장회사들은 다른 상장회사와 계열관계 등 특수한 이해관계를 가지고 있는 경우가 많다. 이러한 이해관계자 회사 상호 간에 다양한 경상거래 및 자본거래가 형태로 빈번하게 이루어지고 있다. 이러한 이해관계자 거래는 상장회사의 주요주주 내지는 계열회사의 이익을 위하여 상장회사 자체의 이익을 훼손하는 거래로 악용될 우려도 있지만, 이해관계자 회사 상호 간의 시너지 창출, 비용 절감 및 효율성 증대, 양질의 제품 및 서비스의 안정적인 공급, 그룹 전체적인 브랜드 및 경영비전 등의 일관성 확보 등을 위하여 필요한 측면도 크다. 그러므로 이러한 상장회사의 이해관계자 거래를 규제하는 상법 제542조의 9를 적용함에 있어서 양자의 측면을 모두 고려하는 것이 필요하다. 특히 상법 제542조의 9 제1항은 이해관계자 거래에 있어서 일반적으로 요구되는 이사회 승인 요건 및 거래 절차와 내용의 공정성 요건 등을 갖춘 경우에도 상장회사의 이해관계자에 대한 신용공여를 일반적으로 금지하고 있다. 따라서 위 규정의 취지를 존중하면서도 상장회사의 이해관계자 거래의 실질적인 필요성 및 경영의 유연성을 훼손하지 않는 조화로운 해석이 요구된다. 이러한 측면에서 영업거래에 수반하는 신용 제공이나 자금지원적 성격의 증권 매입, 출자의 이행을 약정하는 거래 등은 신용공여의 범위와 관련하여 한정적으로 해석할 필요가 있다. 신용공여 금지의 예외와 관련해서는 지주회사가 손자회사에 대해서 신용공여 등 자금지원을 하는 것이 자회사 및 손자회사를 지배하고 그 경영을 관리하는 지주회사의 기능에 비추어 경영상 필요함에도 불구하고 현재 규정 문언 상 예외로 인정되기 어려우므로 입법적인 개선이 필요하다. 예외 인정의 실체적 요건과 관련해서는 규정 문언 상 불명확한 점이 있지만, 규정의 전체적인 취지를 고려하여 거래의 필요성, 거래조건의 적정성, 회사의 경영건전성을 해칠 우려가 없는지 여부 등을 폭 넓게 판단하는 것이 바람직하다. 상법 제542조의 9 제3항 및 제4항의 대규모 상장회사의 이해관계자에 대한 대규모 거래 규제의 적용범위와 관련해서도 규정의 취지를 고려하여 경상거래 이외에 유상증자 및 감자 등의 자본거래의 경우에도 위 규제가 적용된다고 보는 것이 보다 합리적이다. 위 규제의 예외와 관련해서는 우선 약관에 의한 거래의 경우 이사회 승인의무는 면제되지만 주주총회 보고의무는 면제되지 않는다. 입법적으로는 주주총회 시점 이전의 공시 등으로 주주총회 보고에 준하여 주주에 대한 정보 제공이 이루어진 경우에는 보고의무를 대체할 수 있도록 하는 것도 고려할 수 있다. 일상적인 거래로서 이사회에서 승인한 거래총액의 범위 안에서 이행하는 거래에 대해서는 이사회 승인은 요구되지 않고, 그 거래내용을 주주총회에 보고하지 않을 수 있다. 다만 그 전제가 되는 거래총액을 승인하는 이사회 결의는 대규모 이해관계자 거래에 대한 이사회 승인에 준하는 것이므로 거래총액 이외에도 구체적인 거래조건 혹은 거래조건의 결정방식에 대해서도 이사회 승인이 필요한 것으로 규정하는 것이 입법론적으로는 타당하다. Many large listed companies in Korea are specially related with other listed companies as affiliates and so on. These related party firms frequently involve themselves in a variety of current and capital transactions with each other. While these related party transactions can be abused to undermine the interests of the listed company itself for the benefit of the major shareholders or affiliates of the listed company, such transactions are also necessary to create synergies among the related party firms, reduce costs, and to increase efficiency, as well as for the stable supply of products and services and ensuring consistency in the brand, management vision, etc. of the group as a whole. Accordingly, when applying Article 542-9 of the Korean Commercial Code, which regulates related party transactions of listed companies, it is necessary to take into account both aspects. In particular, Article 542-9 (1) of the Korean Commercial Code sets forth a general prohibition on credit provision to related parties of a listed company that is applicable even to those satisfying requirements of approval of the board of directors and fairness in transaction procedures and terms that are generally required for related party transactions. This highlights the need for a harmonious interpretation that does not undermine the practical necessity of related party transactions and management flexibility of listed companies while respecting the purpose of the above regulation. In this respect, it is necessary to construe the scope of credit extension involved in business transaction, purchase of securities for financial support, and commitment for contribution of capital limitedly in relation to the scope of credit provision. As for exceptions to the prohibition on credit provision, legislative improvements will be necessary as the current regulation does not make exceptions for financial support, such as credit provision, by a holding company toward its sub-subsidiary, which is necessary businesswise in view of the function of a holding company to control and administrate the management of its subsidiaries and sub-subsidiaries. Although there is some lack of clarity as to the substantive requirements for making exceptions, it is desirable to broadly consider the necessity of the transaction, the adequacy of the transaction terms, and whether the transaction is likely to undermine the management soundness of the company in consideration of the overall purpose of the regulation. Regarding the scope of application of the regulation for the large-scale rerlated party transaction of large-scale listed companies set forth in Paragraphs (3) and (4) of Article 542-9, it is more reasonable to view that the above regulation applies to capital transactions such as capital increase and capital reduction in addition to current transactions. As for the exceptions to the above regulation, report to the general meeting of shareholders will be required for transactions under general conditions while approval from the board of directors will not be required. Legislatively, we can consider acknowledging the performance of reporting obligation in case the provision of information to shareholders equivalent to the report to the general meeting of shareholders, such as a disclosure prior to the general meeting of shareholders, is performed. For routine transactions that fall within the scope of the total transaction amount approved by the board of directors, no additional board approval will be required and no report to the general meeting of shareholders will be required regarding the details of the transaction as well. However, since the board resolution to approve the total amount of transaction, which is the basis for the exception, is equivalent to the board approval for large-scale related party transactions, it would make legislative sense to require approval of the board of directors as to the specific transaction terms or the way how they should be dete...

주식회사 임원 보상의 실무상 쟁점

김지평 사법발전재단 2021 사법 Vol.1 No.57

상법 제388조에서는 주식회사 이사의 보수에 대해서 규정하면서 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다고 한다. 그리고 상법 제415조에 의해서 위 규정은 주식회사 감사의 경우에도 준용된다. 그러나 상법에서 주식회사 이사 및 감사의 보수 결정에 대한 내용은 위와 같이 단순한 규정이 유일하고, 주식회사 임원의 보수 결정에 관한 나머지 사항은 위 규정의 해석 및 실무적 운용에 맡겨져 있다. 매년 정기 주주총회에서 주식회사들은 위 규정에 따라서 이사 및 감사의 보수 안건을 상정하여 결의하고 있어서, 주주총회 운영 및 결의사항 집행의 관점에서도 이사 보수 관련 법리의 분석 및 적용은 매우 중요한 의미를 가진다. 본 논문에서는 이러한 주식회사 임원 보수 결정의 실무상 쟁점과 관련하여 주식회사 이사의 보수 결정 관련 절차적 쟁점 및 실체적 쟁점, 주식회사 감사 및 감사위원 보수 결정에 있어서의 특이점, 금전 정액 보상이 아닌 주가 기준 보상 형태로서 주식매수선택권 및 스톡그랜트 등 기타 주식연계보상 제도 관련 쟁점에 대해서 분석하였다. 주식회사 이사 보수는 기본적으로 주주총회에서 그 한도를 결정하고 이사회에서 구체적인 보수체계를 결의하는 방식으로 진행되고, 그 과정에서 기본급, 단기성과급, 장기성과급 및 퇴직금 등 보수의 산정기간 및 방식 등에 따라서 주주총회 및 이사회 결의 내용을 합리적으로 구성하는 것이 중요하다. 또한 이사의 자기거래 및 특별이해관계 있는 이사의 의결권 배제 등 절차적 정당성 확보 관련 쟁점 및 공시 의무의 대상과 범위 등에 대한 검토도 필요하다. 실체적으로도 각 이사에 대한 보수 지급의 경영상 필요성 및 보수 액수 및 지급 조건 등의 공정성 등이 위 각 보수의 종류별로 검토되어서 그 정당성이 인정될 필요가 있다. 감사 및 감사위원의 경우에는 이사의 직무집행에 대한 감독 및 회사의 재산상태 감사라는 독립적 기능 보장을 위해서 보수 결정 단계에서도 이러한 기업 지배구조에서 감사 등의 역할 및 기능이 훼손되지 않도록 유의할 필요가 있다. 또한 최근에는 금액 기준의 정액 보상이 아닌 주가 혹은 회사의 다른 실적지표에 연동하는 주가연계 보상 등이 많이 활용되고 있다. 상법 등 관계 법령에서 그 요건 및 부여 절차 등을 명확히 규정하고 있는 주식매수선택권 외에도 스톡그랜트 등 다양한 형태의 보상제도가 있다. 다만 이러한 보상이 전적으로 주가에 연동하는 경우에는 주식매수선택권 규제 회피 문제가 논란이 될 수 있다. 주가 외에 매출, 영업이익, 당기순이익 혹은 EBITDA 상승분 등 회사의 다른 성과 혹은 재무 지표도 함께 지급 조건에 반영되도록 산정하여 회사 주가에 실질적으로 전부 연동하여 보상 금액이 결정되지 않도록 하는 것이 합리적이다. The Article 388 of the Korean Commercial Code stipulates that, with respect to remuneration for directors of a corporation, if the amount of remuneration to be received by directors has not been determined by the articles of incorporation, such amount shall be determined by a resolution of a general meeting of shareholders. The aforementioned provision applies mutatis mutandis to statutory auditors of the corporation under the Article 415 of the Korean Commercial Code. However, the foregoing simple provisions are the only black letter rules concerning compensation for directors and statutory auditors of a corporation under the Korean Commercial Code, and other matters concerning remuneration for executives of a corporation are up to the interpretation of the above provisions and practical applications thereof. Given that many corporations determine remuneration for their directors and statutory auditors in the ordinary general meeting of shareholders every year pursuant to the aforementioned provisions, analysis and application of the legal principles regarding remuneration for directors would have a significant meaning in terms of operation of a general meeting of shareholders and execution of its resolutions. With regard to remuneration for executives of a corporation, this paper reviews and analyzes its substantial and procedural issues, together with the specifics in determination of remuneration for statutory auditors and audit committee members, and issues concerning other equity-related compensation arrangements including stock options, stock grants, etc., which are provided based on stock prices, rather than fixed pecuniary compensation. The maximum amount of remuneration to be received by directors of a corporation is fundamentally determined by a resolution of a general meeting of shareholders and the specific compensation arrangement including the terms and conditions thereof is resolved by the board of directors. In this process, it is important to organize the resolutions of the general meeting of shareholders and the board of directors reasonably according to the assessment period and formulas of remuneration, based on the categorization of the base salary, short-term performance bonus, long-term performance bonus, and severance payment. Furthermore, issues to secure procedural legitimacy, including directors’ self-dealing regulation and exclusion of the voting rights of directors who have special interest, and the objects and scope of public disclosure obligations therefor need to be reviewed. Moreover, justification for business necessity of remuneration for each director and appropriateness of the specific remuneration amounts and payment conditions need to be examined by each type of remuneration as listed above to secure its substantial legitimacy. As for statutory auditors and audit committee members, much attention is required not to deteriorate the roles and function of statutory auditors or audit committee members under corporate governance in the process of determining their remuneration so as to guarantee their independent function of supervising directors’ services and auditing the company’s financial status. Recently, many corporations provide equity-linked compensation, which is in line with its share prices or other performance indexes, rather than fixed pecuniary compensation. Such equity-linked compensation includes stock grants and other various policies, in addition to stock options whose requirements and granting procedures are specified under the Korean Commercial Code and other applicable laws. However, if such compensation is entirely in line with share prices, an issue concerning circumvention of regulations on stock option may be raised. It would be practically reasonable to have the other performances or financial indexes of the corporation, such as revenues, operating income, net profit or EBITDA, reflected in payment conditions, so that the compensation amount is not to b...